臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1138號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 許龍升律師上列上訴人因被告違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第649 號中華民國99年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31039 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與洪坤慶、王賢二、蘇水泉、孫玉田、洪瑞男等人均係從事漁船捕撈之漁民，明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年
1 月4 日下午2 時40分許，駕駛「鴻富號」漁船（編號：CT6-0797）由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在中國福建省、廣東省東南方外海處，向國籍、船名不詳之漁船購買白帶魚約6 噸、章魚約3 噸、烏賊約3.5 噸、小卷約2 噸、大蝦約0.2 噸、小蝦約0.5 噸（合計約15.7噸，乘上實物冰重比0.8 至0.9 ，總淨重約12.11 噸，下稱系爭魚貨），旋即由真實姓名年籍不詳之人搬上「鴻富號」後，再由被告甲○○與洪坤慶、王賢二、蘇水泉、孫玉田、洪瑞男於96年1 月19日凌晨0 時40分許，共同將之搬運裝載於該船船艙內，運送上開漁貨進入高雄第二港口販售，而私運進口我國，因認被告甲○○涉犯懲治走私條例第2條 第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌。
二、證據能力之認定：㈠又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除依第198 條規定
，由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 自然人或數自然人充任「鑑定人」之外，依第208 條之規定，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟不論鑑定人或鑑定機關、團體，依上開規定所示，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，且依第208 條第1 項、第206 條之規定，鑑定人或鑑定機關應就鑑定之經過及結果提出言詞或書面報告，且以書面報告者，於有必要時法院得使其以言詞說明，必須符合上開規定，始得認為符合傳聞證據之例外規定，否則所為之判定無論是否以「鑑定」名義行之，仍屬傳聞證據，不得為認定被告犯罪之證據。而本件經查：臺灣高等法院檢察署98年
5 月5 日檢文允字第0981000591號函雖載稱略以：司法警察等偵查前線人員，就量大且依案件性質有鑑定急迫必要之刑事案件，為有效為犯罪之調查，移送檢察官偵辦前，依檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先指定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，此為目前偵查實務上之常態現象，且基於檢察一體之原則，亦難認為有何不合；而魚貨是否漁船自行捕獲事涉有無違反懲治走私條例之判定，該類型案件於近年層出不窮，且為有效判定是否需予調查及移送偵辦，有儘速予以鑑定之急迫性，而漁業署為該署就漁船是否自行捕獲及漁船是否違反懲治走私條例之非自行捕獲鑑定項目，所概括選任之鑑定機關，則漁業署就安檢單位以漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所為之諮詢，以緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，所為魚貨是否漁船自行捕獲之判定，應認係偵查中由檢察官囑託漁業署所為之鑑定等語，然漁業署協助查緝機關認定魚貨是否自行捕獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為之鑑定行為，此有法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函示可資參照，且依漁業署98年7 月9 日漁二字第0981211865號函所示，亦認該署轉請專家、學者提供意見，並由該署綜合判斷之上開諮詢判斷，主要在協助查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定（詳原審卷第161 至162 頁），則本件漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，自非無疑。上開漁業署所出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真之內容，主要是綜合諮詢委員之意見，而為了避免日後相關案件諮詢上的困難，該署不願提供諮詢委員名單，業經證人即該署前承辦人李俊文於原審證述在卷（詳原審卷第271 頁），該署既不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院自無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明。綜上，漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，既非無疑，且該署不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明，則該諮詢程序自難認合於上開刑事訴訟法所規定之鑑定程序，從而亦難認合於傳聞證據之例外規定，則該判定意見應認係被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據。是被告及其辯護人主張漁業署出具之緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真並無證據能力，非不可取。
㈡除上開諮詢電話傳真應認無證據能力外，本案卷內各項證據
，包括原則上無證據能力之傳聞證據，固檢察官、被告及辯護人，於本院審理時，均明確同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵情形存在，亦無顯不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為以之作為證據並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，認均具有證據能力。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯私運管制物品進口逾公告數額之犯行，無非以被告於警詢中之陳述、證人即共同被告洪坤慶、王賢二、孫玉田、洪瑞男之證述、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、航程紀錄圖等為主要依據。而訊據被告雖坦承於上開時間，由洪坤慶駕駛「鴻富號」漁船，搭載其與王賢二、蘇水泉、孫玉田、洪瑞男，自高雄港第二港口出港，嗣後並載運系爭魚貨自高雄港第二港口中和安檢站報關入港之事實，惟堅決否認有私運管制物品進口之犯行，辯稱：查獲之魚貨係船長、船員與另雇用之漁工自行捕獲，非向他人購買走私進口等語。
四、經查：㈠證人即同行船長或船員洪坤慶、王賢二、孫玉田、洪瑞男所
證與被告所辯大致相同，有筆錄附卷可稽（見警卷第15至16頁、第67至68頁、第84至85頁、第96至97頁、偵查卷第16至20頁），是依被告所承及上開證人之證述，至多僅可證明其等駕駛鴻富號漁船出港及載運系爭魚貨進港之事實，尚無法證明有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
㈡漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表僅可證明本件之航程，
被告與洪坤慶、王賢二、蘇水泉、孫玉田、洪瑞男等人載運系爭魚貨進港，但仍無法證明該魚貨係購買取得，則亦無法證明被告有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
㈢緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真無證據能力，不得用
以證明被告犯罪已如前述，自無法證明被告有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
㈣依航程紀錄器之紀錄資料參酌航海套圖顯示，「鴻富號」漁
船於本件航程出港後向西航行，於不詳時間航抵大陸地區廣東省九龍長沙灣，停留不詳時間後返航，此有航程紀錄表、航程紀錄說明、航海套圖各1 份附卷可資比對（詳偵查卷第76頁，另航海圖附於證物袋），但依行政院漁業署98年3 月
5 日漁二字第0981203107號函所附航程紀錄說明所載，可能因為航程紀錄器（VDR ）故障或人為因素造成，本件航程中之96年1 月5 日晚上9 時10分至同年1 月10日下午5 時33分、同年1 月11日中午12時56分至同年1 月17日下午4 時25分之期間，「鴻富號」漁船之航行紀錄器並無顯示航行資料，此有該航程紀錄器說明附卷可稽（詳原審審查卷第94至95頁），而上開無顯示航行資料期間，佔本件航程期間之76％（1114.4≒76％【百分比小數點以下均四捨五入】），所佔比例甚高，在佔76％之航程中，航程紀錄器既無紀錄，自無法依該航程紀錄情形判斷「鴻富號」漁船於本件航程期間，有無在特定漁場來回拖捕之情形，從而亦無法依該紀錄推認「鴻富號」漁船於本件航程期間未從事撈捕，則亦無法據以推認被告與洪坤慶、王賢二、蘇水泉、孫玉田、洪瑞男等人係向他人購買魚貨而走私進口。
㈤公訴意旨所提出之證據如上所述，均無法證明被告與洪坤慶
、王賢二、蘇水泉、孫玉田、洪瑞男等人就本件載運系爭魚貨進口行為，該當於私運管制物品進口逾公告數額罪之構成要件，且依查獲時所拍攝相片顯示，「鴻富號」漁船確有備置捕撈之漁具，此有該相片附卷可據（詳警卷第136 至140頁），又雖依查獲時所拍攝魚貨相片顯示，系爭魚貨中之白帶魚已為去頭去尾之加工處理（詳警卷第146 頁相片），但因被告與洪坤慶、王賢二、孫玉田、洪瑞男等人均辯稱另有雇用漁工，所供及所證一致，難認有何不實，而堪採信（有無依規定向行政機關申請雇用，僅屬雇用程序是否適法及應否加以處罰之問題，尚難據以推認有無雇用之事實，是自無庸加以調查），而本件系爭魚貨中之白帶魚即使均經去頭去尾加工處理，數量高達6 噸較多，但因去頭去尾之加工較為簡易，「鴻富號」漁船既另有雇用漁工，加上原雇用之本籍船員，難認無予以加工之可能，此外亦查無其他證據可資證明被告與洪坤慶、王賢二、蘇水泉、孫玉田、洪瑞南確有向他人購買魚貨載運進口之行為，則尚難使一般人確信被告確有私運管制物品進口逾公告數額之犯行而無疑。況共同被告洪坤慶、王賢二、蘇水泉、孫玉田、洪瑞南被訴本件走私部分，亦經原審法院於99年3 月9 日，以98年度訴字第649 號、同年度訴緝字第162 號判決無罪確定，有該判決書繕本在卷可按。
四、綜上所述，並無確切之證據足以證明被告甲○○有本件檢察官起訴之走私犯行，原審因而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴仍認被告並未實際自行從事捕撈作業，而有走私之犯行，指摘原判決諭知被告甲○○無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興法 官 陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
書記官 郭蘭蕙