臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1269號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 鍾貴昭被 告 尤富南被 告 蔡正榮被 告 顏阿度被 告 余昱權被 告 莊銘仁上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1739號中華民國99年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30942 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鍾貴昭如附表編號1 第一次走私部分，尤富南如附表編號1 第一次走私、編號10第十次走私、編號12第十二次走私部分，蔡正榮如附表編號1 第一次走私部分，顏阿度、余昱權如附表編號10第十次走私部分，莊銘仁如附表編號12第十二次走私部分均撤銷。
鍾貴昭共同犯如附表編號1 所示走私罪，處如附表編號1 所示有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。
尤富南共同犯如附表編號1 、10、12所示走私罪，處如附表編號
1、10、12所示之刑，應執行有期徒刑陸月。蔡正榮共同犯如附表編號1 所示走私罪，處如附表編號1 所示有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。
顏阿度共同犯如附表編號10所示走私罪，處如附表編號10所示有期徒刑參月余昱權共同犯如附表編號10所示走私罪，累犯，處如附表編號10所示有期徒刑肆月。
莊銘仁共同犯如附表編號12所示走私罪，處如附表編號12所示有期徒刑參月，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
其他上訴駁回。
事 實
一、余昱權前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於民國94年
7 月7 日以94年度訴字第1540號判處有期徒刑9 月確定，於95年12月14日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，再於96年4 月2 日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行論，詎竟不知悔改。
二、緣莊益文（現仍由原審審理中）係「永裕一號」（CT6-0608）漁船船長，鍾貴昭係該漁船輪機長、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁、林清泉、呂金波（林清泉、呂金波現仍由原審審理中）及邵倉輝（另經檢察官通緝中）均受雇為該漁船之船員，鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁等均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國（下同）92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第
1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品；又均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟分別共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡（出海船員詳如附表編號10部分所示），或共同基於未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡（出海船員詳如附表編號1 、12部分所示），分別於附表所示之時間，駕駛「永裕一號」漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於附表所示編號10所示期間之某時，航行至附表編號10所示之作業漁區即本國領海外之某地點（即國境外），另於附表編號1 、12所示時間之某時，則航行進入中國大陸領海12海浬內（鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、莊銘仁另涉犯未經許可航行至大陸地區罪嫌部分，未經檢察官提起公訴或追加起訴，詳後述），向國境外之公海及大陸地區不詳成年人士購得如附表所示之漁獲，並由莊益文、鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁、林清泉、呂金波等人（詳如附表編號1 、10、12所示作業船員），共同將上開非自行捕獲之漁獲搬運至船艙內，嗣於附表所示之時間，自高雄港中和安檢所報關入港，偽稱該漁獲均為「永裕一號」號漁船自行於如附表編號1 、10、12所示經緯度之作業漁區海域捕撈之方式捕獲，私運上開管制物品進入臺灣地區。嗣經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員在高雄港中和安檢所安檢碼頭依法實施監卸勤務時察覺有異，將鍾貴昭等人所有如附表所示之漁獲過磅稱重、拍照，而循線查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、出海作業航跡資料（航跡圖）：㈠查漁船裝設航程紀錄器（
VDR ），係按行政院訂定之「漁業動力用油優惠油價標準」第5 條第1 項規定辦理，以紀錄其出海期間之作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量。而航程紀錄器（VoyageDataRecorder，簡稱ＶＤＲ）紀錄航跡，係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（Global Positio ning System，簡稱ＧＰＳ）」，運用GPS 衛星定位的原理，利用天線接收衛星訊號來定位，以記錄經緯度位置及時間，係發展相當成熟及普遍之技術。㈡本件卷附之「永裕一號」號漁船出海作業航跡資料即航跡圖( 見行政院農業委員會漁業署99年3 月9 日漁二字第0991205366號函所附航跡資料，原審卷二第117 至
127 頁，係以該漁船所裝設之航程紀錄器，直接接收衛星定位數據資料，所紀錄該漁船於附表所示（編號9 、10、11除外，因航程紀錄器故障）各航次期間之航跡、時間等資料後，再由電腦依據所紀錄之數據資料判讀，自動描繪列印而出，於製作過程中，並無人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力，依法自得作為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官及被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁等人就本判決所引用各項證據均表示沒意見、不爭執或有證據能力（見本院卷第73、97、98頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁等人，分別對於有於附表編號1 、10、12所示之時間航次出海之事實坦承不諱，惟均否認有何走私犯行，被告鍾貴昭於原審及本院辯稱：我們沒有走私，漁獲都是自己捕獲的，伊擔任輪機長，負責機艙的機器操作，沒有上甲板工作，船沒有開到大陸去，都是在海上工作等語。被告尤富南於原審及本院辯稱：漁獲都是自己捕獲，捕魚的器具刮風下雨當然會生鏽，雜漁我們載回來，也賣不到錢，所以在船上就處理掉等語。被告蔡正榮於原審及本院辯稱：確實是親自捕魚，並沒有向外海買魚。第一次查獲的有黑鯧魚約3 公噸、四破魚約8 公噸、白鯧魚約700 公斤、海蝦仁約2 公噸、巴頭魚約3 公噸、小卷約5 公噸、大卷約30公斤、吐魠魚約600 公斤等漁獲，我們回來的時候，安檢所都會抽樣檢查，也會照相等語。被告顏阿度於原審及本院辯稱：我們確實是自己捕魚，檢察官上訴沒有理由。我們都是從高雄第二港口中和安檢所報關出海等語。被告余昱權於原審及本院辯稱：魚獲確實是親自捕的等語。被告莊銘仁於原審及本院辯稱：確實是親自捕魚等語。
二、經查：
（一）同案被告莊益文為「永裕一號」之船長，被告鍾貴昭為該船輪機長、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁等人分別為該船船員，「永裕一號」係底拖網漁船，其等於如附表編號1 、10、12所示之日期駕駛「永裕一號」漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於上開如附表所示之日期返回高雄港第二港口，入港時「永裕一號」漁船上分別裝載有如附表所示編號1 、10、12之漁獲等事實，為同案被告莊益文陳明在卷( 見原審審訴卷第57頁)，並為被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁於本院所供明在按，並有行政院農業委員會漁業署99年3 月9 日漁二字第0991205366號函所附航跡資料、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、現場照片等附卷可稽（警卷第79、91 、
93、94、117 頁、行政院農業委員會漁業署98年9 月17日漁二字第098132 1697 號函檢送「永裕一號」諮詢案之漁具及漁獲照片等資料，下稱即外放卷第159 頁) ；是被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁於附表所示編號1 、10、12時間駕「永裕一號」號漁船出關後，載運如附表所示之漁獲入關等事實，均堪以認定。
（二）又被告鍾貴昭等人於如附表編號1 、10、12所示之漁獲物所示各次載運漁獲進港，遭查獲如附表所示編號1 、10、12之魚類，各次之各類漁獲之重量分別合計為22.3 3公噸、19.7公噸、19公噸、（詳如附表各次漁獲欄所載），上開重量，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1,000 公斤之法定標準，而附表各該漁獲，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列魚類，為行政院92年10月23日院臺財字第09200563 38 號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數額」丙項第五款所列之管制進口物品，亦可採認。
（三）再附表編號1 、10、12所示之漁獲物，究否為被告等人，於附表所示作業漁區自行捕獲？經原審囑託漁業署鑑定結果，提出下列判斷之意見：「附表編號1 部分，被告鐘貴昭等人所捕獲之漁獲為黑鯧魚、四破魚、白鯧魚、海蝦仁、巴頭魚、小卷、大卷、吐魠魚，其中四破魚、吐魠魚、黑鯧魚為中表層迴游性魚類，非底拖網漁獲魚種，尤其四破魚8 噸、黑鯧魚約3 噸，不合理。另蝦仁需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲物不符（見警卷95-96 頁）。
附表編號10部分，被告鐘貴昭等人所捕獲之漁獲為金線魚、肉魚、巴頭魚、魚肉、海蝦仁、皮刀魚、黑鯧、花枝、小卷等9 種，底拖網之漁獲物種類至少有數10種之多，不太可能只有9 種，對於佔底拖網漁獲物當中最大宗的下雜魚完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄也是不合理。其中海蝦仁及魚肉已加工處理，以漁船上缺乏人力、空間及大量淡水供應下，是不太可能如此處理，與實際拖網作業漁獲方式不符（見偵卷11頁）。附表編號12部分，被告鐘貴昭等人所捕獲之漁獲為魚肉、蝦仁、四破、黑鯧、九母、肉魚、金線魚、馬頭魚、小卷，當中「九母」、「肉魚」、「金線」、「馬頭魚」、「蝦」是底層魚類，本船使用底拖網作業皆可能漁獲。「四破」（鰺）屬於中、表層魚類，一般用燈火聚集後以圍網（含扒網）或棒受網作業，底拖網不太可能大量漁獲。該船作業之經緯度位於東沙、汕頭之間海域，常見漁獲物有蝦、蟹、花枝、狗母、洪目鰱、金線鰱、灰海鰻、肉魚、白口等石首魚類等；此外應還有下雜魚，下雜魚包括小蝦、天竺鯛科之魚類、鯡科之魚類，盲鰻及其他魚類之幼魚等。「魚肉」及「蝦仁」皆是加工成品，以漁船上缺乏人力、空間及大量淡水供應下，不太可能如此處理，與一般拖網作業人力及漁獲處理方式不符（見警卷P118-119頁）。以上有行政院農業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真可按( 以上見警卷95-96 頁、見偵卷11頁、警卷P118-119頁) 。是依上情所述，再參之「永裕一號」漁船每次出海，船上僅5 人可以作業，其如何短時間內捕獲如此大量之漁獲，部分魚類且能加以處理、分類完畢? 足見附表編號1 、10、12所示之漁獲物確非被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁等人自行捕獲，亦堪予認定。
（四）證人白紹華於原審具結證述：（提示行政院農委會函覆資料第2 頁給證人閱覽）我有實施該次（96年1 月2 日）的安檢勤務。後續的漁獲產品秤重不是我負責，是由監卸勤務人員負責。（你是否知道漁獲秤重的手續應該如何進行？）我們是會過磅等語（見原審卷二第69至71頁) 。
（五）又第一次查獲的有黑鯧魚約3 公噸、四破魚約8 公噸、白鯧魚約700 公斤、海蝦仁約2 公噸、巴頭魚約3 公噸、小卷約5 公噸、大卷約30公斤、吐魠魚約600 公斤等漁獲等情，業據被告蔡正榮於本院供述在卷（見本院卷第59頁)。
（六）依「永裕一號」號漁船上所裝設之航程紀錄器（VDR ）所記錄航跡定位數位資料，經電腦列印出該漁船於附表編號
1 、12各航次之永裕一號漁船出海作業航跡資料（航跡圖）」，顯示：附表編號1 部分，永裕一號漁船自臺灣高雄港出海後直接向大陸海南島方向航行，於95年12月23 日至海南島沿海地區某處停留靠岸後，並自海南島沿海地區返回臺灣地區（見行政院農業委員會漁業署99年3 月9日漁二字第0991205366號函及所附本航次之航跡圖，原審院卷二第117-119 頁）；附表編號12部分，永裕一號漁船自臺灣高雄港出海後直接向大陸海南島方向航行，於96 年8月13日至海南島沿海地區某處停留靠岸，並自海南島沿海地區返回臺灣地區（見行政院農業委員會漁業署99 年3月
9 日漁二字第0991205366號函及所附本航次之航跡圖，原審卷二第117-118 、127 頁）；依上開航跡圖所示，附表編號1 、12所示被告鍾貴昭等人駕駛「永裕一號」漁船出海後，上開附表編號1 、12各航次並非航行至其所申報如附表所示之經緯度作業漁區，且未進行來回拖曳之拖網漁撈作業，其等係謊報作業漁區即虛報漁獲物之產地，且偽稱自行捕獲漁獲等，事證明確，附表編號1 、12 所 示被告鍾貴昭等人未實際進行來回拖網捕撈作業，然「永裕一號」漁船上開航次返航入港時，魚艙內卻又有如附表所示之大量漁獲物，堪認如附表所示之漁獲，應係上開被告等人在大陸地區向不詳成年大陸人士購得無訛。
（七）至附表編號10航次則因通報航程紀錄器故障，而無出海航跡資料可提供，亦有行政院農業委員會漁業署99年3 月9日漁二字第0991205366號函之航跡圖（見原審卷二第117-118 頁），然依卷附該第10航次漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表( 見外放卷第159 頁) ，該航次「永裕一號」漁船船長所申報之作業漁區，係「東經116 度35分北緯22度10分」，依原審卷第119 至127 頁之地圖予以判斷，該處應係在我國南海地區；不在我國公告之領海範圍內，亦不在中國大陸公告之領海範圍內。再參之上開該航次行政院農業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真內容予以判斷，附表編號10所示被告等人亦未實際進行來回拖網捕撈作業，然「永裕一號」漁船該次返航入港時，魚艙內卻又有如附表所示之大量漁獲物，堪認如附表所示之編號10所示之漁獲，應係上開被告等在公海上向不知名之船隻上不詳成年人員購得，亦堪認定。
（八）綜上各節所述，被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁為該漁船之船員，其等受船長即同案莊益文指揮，共同出海在國境外（12海浬外之海域），非自行捕撈而分別向國境外之公海及大陸地區不詳姓名之人取得如附表編號1 、10、12所示之漁獲物，渠等間對載運入港之魚獲及航程計劃，必當知悉，其等間就上開走私犯行，顯均有具犯意聯絡及行為分擔至明。本件事證明確，被告等所辯上情，非可採取，其犯行均堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文。行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。本件被告行為時，因該魚類為海關進口稅則第3 章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，且虛報產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。
（二）再按懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照）。是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨，況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告鍾貴昭等人對於其進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。本件查獲如附表編號1 、10、12所示之漁獲物所示之魚類，均非被告鍾貴昭等人自行捕撈，已如前述，被告鍾貴昭等人向不詳之人取得上述漁獲，自無法確認該漁獲之產地為何處，卻於申報時謊稱該漁獲為其自行捕獲云云，自係虛報產地無訛。
（三）核被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮就附表編號1 自大陸地區私運附表所示漁獲進入臺灣地區行為，被告尤富南、莊銘仁就附表編號12自大陸地區私運附表所示漁獲進入臺灣地區行為，均係犯懲治走私條例第12條、第2條 第1 項之走私罪，起訴書雖未論及懲治走私條例第12條規定（自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷），惟其起訴之基本事實同一，本院仍應予以審理，並變更起訴法條，又被告所犯上開條例第12條、第2 條第
1 項走私罪部分，業於本院此次審理時已當庭告知，見本院卷第67頁、第96頁反面，業已踐行刑事訴訟法第95條第
1 款之程序，及命依該罪辯論，並無突襲審判之問題，併此敘明。至被告尤富南、顏阿度、余昱權就附表編號10所為，則均係犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪。被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁等6 人分別就附表編號1 、10、12所示犯行，分別與前述附表編號所示之同案被告莊益文、林清泉、呂金波等人，及各次購買漁獲之不詳成年人間，分別就上開附表編號1 、10、
12 所 示之各犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共同正犯。又被告尤富南就附表編號1 、10、12所示之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告余昱權前因施用毒品案件，經原審臺灣高雄地方法院於民國94年7 月7 日以94年度訴字第1540號判處有期徒刑9月確定，於95年12月14日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，再於96年4 月2 日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，5 年以內故意再本件附表編號10所示之走私犯行，為累犯，應依法加重其刑。
四、詎原審以第1 航次所附漁具或漁撈設備照片，未見任何有關「永裕一號」船名或漁船編號之拍攝資料，第10、12航次漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表，未經船長即被告莊益文簽名、再同案被告莊益文、被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁、同案被告呂金波在南部地區巡防局供述有僱用多名大陸漁工上船工作等情，即遽論被告鍾貴昭等6 人上開部分為無罪之諭知；公訴人上訴意旨，執第1航次及第12航次之航跡資料；該船附表編號1 、10、12進出港申請書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表等情，認被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁分別應有前述附表編號1 、10、12所示走私犯行，指摘原判決不當，尚非全然無理由，且上開「永裕一號」附表編號1 、10、12所示之漁獲物，確非被告鍾貴昭等6 人捕獲，而係分別向大陸地區向不詳成年大陸人士或在公海上向不知名之船隻上不詳成年人員購得，彼等有本件走私犯行，亦如前述，是此部分自應由本院撤銷改判。
五、另檢察官上訴意旨：該船於第1 航次、第12航次，有未經主管機關許可，即擅自駕駛船舶進入屬於大陸地區之海南島等情，此有該船各該航次之航跡圖在卷可佐。而被告鍾貴昭等人共犯違法直航至大陸地區之犯行，同時違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，而共同犯該條例第80條第1 項之未經許可航行大陸地區罪，而與前揭載運走私漁獲犯行，顯係出於同一決意，兩者核屬同一行為，具有裁判上一罪關係，故若前揭走私犯行審理結果為有罪，則違法直航大陸地區之犯行亦請一併審理，指摘原判決不當云云。然查附表所示編號1 、12之被告鍾貴昭等人，於附表編號1 、12所示之航次，依前揭航跡圖所示，固有駕駛「永裕一號」漁船航行至大陸地區之12海浬領海範圍以內之行為事實，已詳如前述，然上開條例第80條第1 項之未經許可航至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度台上字第7229號判決意旨）。上開被告等人嗣後走私漁獲之行為係另行起意，與該未經許可航行至大陸地區行為即無想像競合之關係，檢察官對該未經許可航行至大陸地區之行為並未起訴（按起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款定有明文，本件檢察官未於起訴書犯罪事實欄記載上開被告等人有何未經許可航行至大陸地區之主、客觀犯罪構成要件要素之事實，僅泛言稱上開被告等人駕駛「永裕一號」漁船航行至南中國海，與國籍、船名不詳之漁船交易取得來源不明且已加工處理以紙箱外套麻袋包裝分類完竣之漁獲，顯見起訴書犯罪事實欄及附件，亦均未提及此部分之犯罪事實，且證據及所犯法條欄，更未論述此部分之證據及所犯法條，足認檢察官就被告所涉此部分之犯行，未據起訴至明），法院自不得逕予論究，應由檢察官另行起訴。況縱認此部分之犯行，已經起訴，因此部分與走私部分，係數罪關係，如前所述，此部分之訴訟繫屬尚未消滅，應由檢察官向原審聲請補充判決為之，是公訴人此部分之上訴亦屬無理由，亦併敘明。
六、爰審酌被告等人以出海捕魚為掩護，私運如附表所示之漁產品進口，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全等，均有一定程度之影響，被告鍾貴昭為輪機長、被告尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁等人為船員，均非基於主導角色，聽命於船長行事，犯罪情節較輕。被告等6 人犯後均否認犯行，未見悔意，惟念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，被告等人均為漁民，捕漁維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運魚獲入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以1 艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，被告等6 人之素行、生活狀況、智識程度及其他一切等情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮就附表編號1所示之犯罪時間，均在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，爰分別減為如附表編號1 主文欄所示之刑，並就尤富南部分定應執行之刑，以示懲儆。至於如附表編號1 、10、12所示之漁獲物，均未扣案，且因進口已逾數年，而漁獲為生鮮易腐產品，亦無證據證明為其當存在，爰均不為沒收之諭知。
七、末查，近年來我國漁民因面臨海洋漁業資源日趨枯竭，漁獲量不足，加上大陸地區及其他國家強力競捕有限魚類之威脅，已面臨謀生不易之窘境，致有向不詳船隻購買漁獲私運入境之不法行為，而被告莊銘仁未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告；有臺灣高等法院被告之前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第37頁），為謀生計，一時失慮，致犯本罪，再刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加公法之制裁，惟其積極目的，則在預防再犯，故對惡性非深，天良未泯者，若因失慮一時觸法，即置諸刑獄，自非刑罰目的。本院斟酌上開諸情，認被告莊銘仁經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，均併予宣告緩刑3年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2 項第4 款定有明文。
本院審酌被告莊銘仁有正當職業及收入，為使其能記取教訓，並彌補其共同犯本件走私罪，所產生之危害，爰併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告莊銘仁應向公庫支付新臺幣150,000 元。且被告莊銘仁如有違反上述緩刑之負擔，而情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，併予敘明。
八、至被告余昱權既屬累犯，且於96年4 月2 日始執行完畢，如前所述；依刑法第74條之規定，已不得為緩刑之宣告。另被告鍾貴昭則因96年間另犯走私罪，經本院99年5 月26日以99年度上更( 一) 字第48號判處定執行期為有期徒刑1 年，及本院99年8 月3 日以99年度上更（一）字第83號判處有期徒刑2 月在案，有臺灣高等法院被告之前案紀錄表附卷可稽(見本院卷第37頁) ，並有上開判決書可按；被告蔡正榮亦因
96 年 間另犯走私罪，經本院98年度上訴字第1706號判處定執行刑為有期徒刑6 月，經其上訴，經最高法院99年7 月15日發回本院更審，現由本院正審理中，有臺灣高等法院被告之前案紀錄表附卷可稽( 見本院卷第35、36頁) ，亦有上開判決書可按；被告尤富南則因96年間因犯走私罪，經原審以
97 年 訴字第1701號判處有期徒刑1 月，及原審以97年審訴字第1530號判處有期徒刑2 月，雖經上訴，惟經本院以未敘明具體理由，於99年1 月12日判決確定，有臺灣高等法院被告之前案紀錄表附卷可稽( 見本院卷第21、22頁) ，亦有上開判決書可按；被告顏阿度則因於96年間另犯走私罪，經本院98年11月24日以98年度上訴字第1077號改判處定有期徒刑
2 月，經最高法院99年3 月31日以99年度台上字第1882 號判決駁回在案，有臺灣高等法院被告之前案紀錄表附卷可稽
(見本院卷第38、39頁) ，亦有上開判決書可按；上開被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度等或因涉犯走私罪，經判處徒刑、或經判處徒刑確定、或另犯懲治走私條例案件，刻由法院審理中，依法不得或不宜宣告緩刑，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權等人「永裕一號」均為該漁船船員，渠等均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，自95年12月20日起，分別擔任「永裕一號」漁船如附表所示之職位，前後於附表編號2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、11所示出港時間，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，分別於不詳時間，在附表所列之東經116 度30分、北緯22度02分等南中國海域，與國籍、船名不詳之漁船交易取得如附表所示之來源不明且已加工處理以紙箱外套麻袋包裝分類完竣之漁獲，總重量均已逾公告數額之管制進口物品後，旋即由其等共同將之搬運裝載於該漁船船艙內，嗣分別於附表所示之進港時間，運送上開漁獲進入高雄第二港口欲販售圖利時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊分別將上開漁獲過磅秤重拍照，並向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）請求協助諮詢判定後始悉上情，因認被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁等人亦均涉有懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
三、按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年度台上字第一二八號判例可資參照。
四、公訴意旨認被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權涉嫌上開走私犯行，無非以①同案被告莊益文、林清泉、呂金波、被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權之供述，證明彼等擔任「永裕一號」船長、輪機長、船員，搭乘「永裕一號」出港、進港，船上並載有附表所示已經分類、包裝及裝箱之漁獲之事實。②高雄市一百噸以上漁船進出港申請書，證明「永裕一號」有於如附表所示時間由高雄港第二港口中和安檢所報關出港及進港之事實。③漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，證明附表編號2 、3 、4 、5 、6 、7 、9 、11船次，船上之魚獲非自行用拖網作業捕獲等為主要之論據。
五、訊據被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權對於附表編號2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、11等，分別皆承認有於各該航次出海及裝載漁獲入港之事實，惟均堅詞否認有何走私犯行，均辯稱：漁獲都是自行捕獲等語。
六、經查：
（一）查獲單位雖於起訴所指之「永裕一號」附表所示編號1 至12航次入港時，聲稱登船檢視漁具使用情形及漁獲種類，並拍照存證後，將該等資料送交漁業署，請求協助提供判定該等漁獲是否為被告自行捕獲之意見，惟該單位於移送偵查時，均未檢附該等照片供參，嗣經原審向查獲單位函調時，復據陳稱因電腦硬碟毀損，資料無法還原，故無法提供相關蒐證照片及光碟資料，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所98年4 月24日南五總字第0980012678號函在卷可考（見原審卷一第156 頁）。
（二）嗣原審乃依職權另向行政院農業委員會漁業署函調有關「永裕一號」漁船附表1 至12各得其留存之照片資料，經行政院農業委員會漁業署於98年9 月17日漁二字第0981321697號將「永裕一號」11航次（即附表編號1 、2 、3 、4、5 、6 、7 、8 、9 、10、12）諮詢之漁具及漁獲照片檢送( 見原審卷一第160 、201 頁) 。
（三）上開資料原審乃另訂為「外放卷」；然卷查偵卷第12頁，固有本件「永裕一號」第11次航行之政院農業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真可按（見偵卷第12頁）；然遍查警卷、偵查卷內並無該第11航次之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表以供審酌。再行政院農業委員會漁業署上開函文並檢送之11航次諮詢之漁具及漁獲照片內，僅有附表編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、
9 、10、12等十一所示航次之諮詢表及漁具及漁獲照片，亦無第11航次之諮詢表及漁具及漁獲照片，是上開行政院農業委員會漁業署針對「永裕一號」第11航次所為緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，係依據何證據資料為之判定，實質存疑。
（四）又卷查附表編號2 、3 、4 、5 、6 、7 、9 等航次，固有該航次之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、行政院農業委員會漁業署之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真可按（見警卷第97至114 頁、偵卷第9 、10、58、放外卷第25、39、54、69、82、128 、143 、149 頁）。惟查獲單位既係於「永裕一號」各航次入港時分別登船拍照蒐證，則各次拍攝之內容自應隨拍攝時之天色、光線明暗及拍攝角度而有所不同，然經比對查獲單位送請漁業署諮詢時所附第2 航次至第8 航次之漁具或漁撈設備照片，就所指拍攝「船身」、「船上漁具- 網目」、「包裝機」、「真空包裝機」、「右網板」、「左網板」、「右揚網機」、「左揚網機」、「揚繩機」等照片內容竟完全相同（見漁業署98年9 月17日漁二字第09 81321697 號函暨所附資料，即外放卷第26頁至第32頁、第40頁至第46頁、第55頁至第60頁、第70頁至第75頁、第83頁至第88頁、第97頁至第102 頁、第129 頁至第135 頁）。
（五）再者，除上述漁具或漁撈設備照片外，關於漁獲照片部分，經比對查獲單位檢附之第2 航次與第3 航次之「黑鯧」照片（外放卷第33頁、第136 頁）、第5 航次與第9 航次之「咬狗」照片（外放卷第65頁、第150 頁）及「九母」照片（見外放卷第68頁上方照片、第157 頁下方照片），亦各均完全一致，並參以本案查獲單位於以上各航次登船檢查後，即遞次分別檢附照片送請漁業署諮詢，有各該航次對應之緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真在卷可稽，再觀諸各該照片上以電腦另行繕打之拍攝時間，尚配合各次入港時間而有所不同，顯然可知查獲單位之相關承辦人員應係刻意使用相同之檔案照片送請諮詢，而非偶然誤植，該查獲單位於各該照片周邊所另行附註之拍攝時間等紀錄，亦顯然無法遽信，此觀「永裕一號」於第8 航次係於96年6 月14日23時10分自中和安檢所入港，然該次查獲所附之漁獲照片之拍攝時間竟均載為「96年6 月13日4 時
50 分 」（見外放卷第104 頁至第111 頁），益見其係事後隨意填載之情，致有上述有重複貼用照片之情形。
（六）再本案查獲單位亦未將與本案被告涉犯走私罪嫌之重要證物即各項漁獲實施扣押，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊97年11月16日南五總字第0970015964號函在卷可查（見原審卷一第29頁），故亦無法據以憑認該等「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」所填載之漁獲種類及數量是否真確；至部分航次雖附有磅秤漁貨重量之資料（見南部地區巡防局刑案偵查卷宗南五總字第0960015341號卷，即警卷第101 頁、第105 頁、第109 頁），然該等秤重資料同亦未經任何被告簽名，且亦未標示各別漁獲種類之重量，更遑論磅秤資料所示漁獲總重亦與「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」所載漁獲總重相去甚遠，是亦無法憑以佐認查獲單位所製作之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」之真確性。
（七）據上，即查獲單位有上述刻意使用檔案照片送請諮詢之嚴重瑕疵，足見該等「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」所載查獲漁獲種類及數量，是否與事實相符，實有可疑，故漁業署根據此等諮詢表及照片等書面資料所為之上開附表編號2 、3 、4 、5 、6 、7 、9 等航次緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真判定意見，自可能有遭誤導之虞，非能採信。
（八）又卷查附表編號第8 航次，固有該航次之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表可按( 見警卷第115 頁、放外卷第96頁），然因行政院農業委員會漁業署發覺該次所附照片與附表編號第7 航次照片相同，乃請第五海岸巡防總隊中和安檢所查明補正該第8 航次(9 6年6 月14日) 之漁具照片，有該航次緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真附卷可稽（見警卷第116 頁）。嗣南部地區巡防局第五海岸巡防總隊97年1 月31日南五總字第0970010 586 號函稱：經查中和安檢所無留存96年6 月14日航次（第8 航次）查獲之漁具照片等情（偵卷第50頁）；後原審於98年4 月30日函詢行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊，有關該航次該隊發文行政院農業委員會漁業署協助判定是否自行捕撈漁獲之結果為何? 經該隊98年6月7 日南五總字第0980013449號函復稱：有關本總隊傳真關於永裕1 號漁船於96年6 月14日載運漁產品是否自行捕獲諮詢案，漁業署並未判定。永裕1 號漁船96年6 月1 日出港時之漁具蒐證照片，因存取資料之電腦硬碟損毀，故無法提供該航次之出港照片資料補正等語（見原審卷一第
158 頁）。是有關附表編號第8 航次，因行政院農業委員會漁業署以該次所附照片與附表編號第7 航次照片相同，請第五海岸巡防總隊查明補正該第8 航次照片，惟因該隊之電腦硬碟損毀，而未補正，行政院農業委員會漁業署自始即未對該次之航次漁獲予以判定。準此，查本件既無真正第8 航次之漁具及漁獲照片以供審酌，又無行政院農業委員會漁業署針對該第8 航次所為緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真判定，則自難僅憑該航次之漁船載運漁產品是否自行捕獲之諮詢表，遽為不利上開被告鍾貴昭等人不利之認定。
（九）證人即第五海岸巡防總隊中和安檢副所長證人吳浤緒（原名吳仲珽）於原審審理時具結證述：96年4 月13日開始在中和安檢所擔任副所長。船隻進來時，我們會請船長陳述其漁獲內容，然後我們到船上安檢，漁獲經過魚市場的磅站過磅時，我們會再校對漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表之內容，如果有誤，我們會做更正。採證照片均相同確認照片是否相同，應該是我們作業的人員可能在作業上的錯誤，我們擔任主官的也沒有翻閱之前的資料做對照，所以才發生這些問題。因為我們是蒐證完回來之後把相片下載，然後再貼到檔案上，可能是在作業的過程中，發生重複貼相片的問題。又除了漁獲及漁具之照片外，其他有關漁獲種類的比例、成分及魚種迴游的特性等等，在諮詢表中也都有回覆，也不是完全以照片為準，其他像是魚種及漁獲的組成等等這些在裡面都有敘述。判斷漁獲是否自行捕撈，船的狀況只是其中一個判斷標準，其他就漁獲的組成情況及漁獲的處理情況等其他因素，都足以判斷漁獲是否自行捕撈等語，惟其同時亦有證述：畢竟漁業署在這方面是屬於最專業的等語（見原審卷二第196 、198 頁）。是對於「永裕一號」漁船是否自行捕撈之情，因行政院農業委員會漁業署為這一方面之專業，故檢送漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表及查獲之漁具、漁獲供其判定，然本件卷查：⑴並無第11航次之諮詢表及漁具及漁獲照片。⑵所附第2 航次至第8 航次之漁具或漁撈設備照片，就所指拍攝「船身」、「船上漁具- 網目」、「包裝機」、「真空包裝機」、「右網板」、「左網板」、「右揚網機」、「左揚網機」、「揚繩機」等照片內容竟完全相同。
⑶檢附之第2 航次與第3 航次之「黑鯧」照片、第5 航次與第9 航次之「咬狗」照片及「九母」照片（見外放卷第
68 頁 上方照片、第157 頁下方照片），亦各均完全一致。⑷第8 航次係於96年6 月14日23時10分自中和安檢所入港，然該次查獲所附之漁獲照片之拍攝時間竟均載為「96年6 月13日4 時50分」。⑸附表編號第8 航次，因行政院農業委員會漁業署以該次所附照片與附表編號第7 航次照片相同，請第五海岸巡防總隊查明補正該第8 航次照片，惟因該隊之電腦硬碟損毀，而未補正，行政院農業委員會漁業署自始即未對該次之航次漁獲予以判定等情。是亦難以證人上開證語，遽為不利上開被告鍾貴昭等人不利之認定。
七、復按懲治走私條例第2 條第1 項所謂之私運管制物品進口，係指自國外私運管制物品進入我國國境而言（同條例第12條之準走私罪，則須自大陸地區私運物品進入臺灣地區），而我國國境（領海），業經總統於68年10月8 日以臺統㈠義字第5046號令公佈為自基線起至其外側12海浬之海域。另按1海浬為1.8532公里（參國語日報辭典有關海浬之解釋），換言之，必自我國海岸基線起至其外側22.238 4公里（1.8532×12=22.2384）以外之海域私運管制物品進入22.2384 公里以內之海域，始能成立懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪（最高法院86年度臺上字第295 號判決意旨可資參照）。查本件有關附表編號2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、11航次之漁獲，既無法判定其漁獲之魚種、數量、類別等是否為真實；換言之，本件查獲單位有關上開航次之漁獲既有上述嚴重瑕疵，如前所述，即第11航次並無該次之諮詢表及漁具及漁獲照片、所附第2 航次至第8 航次之漁具或漁撈設備照片相同、部分航次之魚種照片相同、有所附之漁獲照片之拍攝時間核與入港時間相互矛盾，及附表編號第8 航次，與附表編號第7 航次照片相同，未經行政院農業委員會漁業署予以判定等，則上開附表編號2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、
9 、11航次之漁獲，自無認定是上開被告鍾貴昭等人分別走私進口；從而，本件原審依卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌認本件有關上開各航次查獲單位送請漁業署諮詢所附具之「永裕一號」漁船之相關漁具、漁撈設備及漁獲照片既有上述嚴重瑕疵，及檢察官所舉證據，實尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告鍾貴昭、尤富南、蔡正榮、顏阿度、余昱權有上開各該被訴之走私犯行。業已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使，並不違背證據及經驗法則，以上開被告鍾貴昭等人之犯罪尚屬不能證明，而為被告鍾貴昭有關附表編號
2 、3 、4 、5 部分；被告尤富南有關2 、3 、4 、5 、6、7 、8 、9 、11部分；被告蔡正榮有關2 、3 、4 、5 、
6 、7 部分；被告顏阿度有關8 、9 、11部分；有關被告余昱權8 、9 、11部分為無罪之諭知，核無不合。
八、公訴人上訴意旨略以：（一）經查，卷附之CT6-0608出海作業航跡資料顯示，該船於第2 航次至第8 航次之航跡，其航行方式均係在臺灣高雄港與香港或海南島間作定點航行，縱有短暫慢速航行，於航行期間均無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，實難認該船上開航次係基於漁貨捕撈之目的出海。（二）該船第5 航次及第6 航次之航跡資料圖，該船僅於臺灣高雄港及香港間定點航行，足見該船於第5 航次及第
6 航次之出海日數，扣除停留香港及來回往返之日數，已無拖網捕撈作業及包裝漁獲之時間，然依卷附漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所載，該船卻仍分別裝載約77 .44 噸及51.77 公噸之漁獲入港，且該等漁獲業經紙箱外套麻袋包裝分類，並有「蝦仁」需密集人力加工處理之產品，足見該等漁獲顯非被告等人自行捕撈所得。（三）另查，依該船各航次出海期間約在10日至14日，且各航次之漁獲量均達10公噸以上，被告等人竟能不受海相及天候之影響，而能穩定捕獲一定數量，且種類大致相符之漁獲，已屬有疑。再者，該船既係以拖網方式捕撈，則捕得之漁獲應以底層漁類為主，且應有大量下雜漁類，又衡以海上作業在人力、資源、設備有限，漁民自應以捕撈漁獲為首要，應無充裕時間處理、包裝漁獲之可能。惟觀諸該船各航次漁獲種類單純，均欠缺下雜魚類，且竟有「四破魚」等屬於中表層洄游性魚類，此外漁獲竟有「蝦仁」、「魚肉」等需密集人力加工處理之產品之情形，此有各該航次之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表在卷可稽，足見被告辯稱係自行捕獲及包裝云云，不可採信。堪認被告等人係於各該航次駕駛漁船出海，向不詳人士購買魚貨後運送回台銷售。（四）查卷附「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，均係查獲單位依據共同被告即船長莊益文所述，逐項填載製作，而審酌各航次諮詢表之填載人員，均係依法執行安檢，認漁船有可疑情形者，始填載表格據以諮詢漁業署，且其與該船人員無何怨隙，應無故意登載不實內容入人於罪之理，況共同被告莊益文於警詢時、審判中對於上開諮詢表登載之內容均未表爭執，足認上開諮詢表內容應無虛偽之虞，故上開諮詢表雖有諸多航次未經共同被告莊益文簽名，惟仍無礙於其內容之真實性。原審未能審酌上情，竟以上開諮詢表未經共同被告莊益文簽名，所載漁獲總重與實際秤重資料不符等情，遽認上開諮詢表與事實不符，進而認為漁業署之判斷意見有遭誤導之虞，其證據取捨之裁量、判斷，難認無違於經驗法則及論理法則。（五）經查，該船於第2 航次至第3 航次、第8 航次，有未經主管機關許可，即擅自駕駛船舶進入屬於大陸地區之海南島等情，此有該船各該航次之航跡圖在卷可佐。而被告等人共犯違法直航至大陸地區之犯行，與前揭載運走私漁獲犯行，顯係出於同一決意，兩者核屬同一行為，具有裁判上一罪關係，故若前揭走私犯行審理結果為有罪，則違法直航大陸地區之犯行亦請一併審理，為此上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
九、經查：按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。茲有關上開附表編號2 、3 、4 、5 、6、7 、8 、9 、11航次之漁獲，無法判定其漁獲之魚種、數量、類別等是否為真實；亦自無認定是上開被告鍾貴昭等人分別走私進口，如前所述，而公訴人所指其他上情（一）至
（五）各節，經查無非就卷內之航跡資料圖、捕撈之漁獲、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表等資料，而遽認本件上開被告鍾貴昭等人分別有上開走私犯行；然誠如前述，查件有關上開附表編號2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、11航次之重點，乃在所捕之漁獲，無法判定其漁獲之魚種、數量、類別等是否為真實；進而認定上開各航次之漁獲，為上開被告鍾貴昭等人分別走私進口；公訴人上訴所提之理由，並不能動搖有關上開被告鍾貴昭等人上揭各為無罪之基礎及結論；準此，公訴人上開上訴理由，業經原審及本院業已說明論斷之依據及理由，即已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使；經核並不違背證據及經驗法則，公訴人上訴意旨，就原審已明白論斷之事項，任意指摘，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。
十、有關公訴人上開（五）部分。查上開被告等人於附表編號2、3 、8 所示之航次，依前揭航跡圖所示，固有駕駛「永裕一號」漁船航行至大陸地區之12海浬領海範圍以內之行為事實，已詳如前述，然上開條例第80條第1 項之未經許可航至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度台上字第7229號判決意旨）。上開被告等嗣後走私漁獲之行為係另行起意，與該未經許可航行至大陸地區行為即無想像競合之關係，檢察官對該未經許可航行至大陸地區之行為並未起訴，已如前敘明在卷；況上開檢察官起訴如附表編號2 、3 、8 所示走私部分既經本院判決無罪，則此部分難謂有何想像競合犯裁判上一罪之關係，此部分自非起訴效力所及，本院亦不得逕予論究，應由檢察官另行處理，是檢察官此部分之上訴亦屬無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、懲治走私條例第2 條第1 項、第12條、第11條，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5款 、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
書 記 官 馬蕙梅附表：
┌──┬──┬──┬───┬─────────┬───┬──────┬───────────┐│編號│出港│進港│申請作│ 實際作業漁區 │作業 │ 漁獲 │ 主 文 ││ │日期│日期│業漁區│ │船員 │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ 1 │95. │96. │東經 │永裕一號自臺灣高雄│莊益文│黑鯧魚約3公 │鍾貴昭共同犯走私罪，處││ │12. │1.2 │108度 │港出海後直接向大陸│鍾貴昭│噸、四破魚約│有期徒刑參月，減為有期││ │20 │ │40分 │海南島方向航行，於│尤富南│8公噸、白鯧 │徒刑壹月又拾伍日。 ││ │ │ │北緯 │95年12月23日至海南│林清泉│魚約700公斤 │尤富南共同犯走私罪，處││ │ │ │17度30│島沿海地區某處停留│蔡正榮│、海蝦仁約2 │有期徒刑參月，減為有期││ │ │ │分 │靠岸後，並自海南島│ │公噸、巴頭魚│徒刑壹月又拾伍日。 ││ │ │ │ │沿海地區返回臺灣地│ │約3公噸、小 │蔡正榮共同犯走私罪，處││ │ │ │ │區 │ │卷約5公噸、 │有期徒刑參月，減為有期││ │ │ │ │（見行政院農業委員│ │大卷約30公斤│徒刑壹月又拾伍日。 ││ │ │ │ │會漁業署99年3月9日│ │、吐魠魚約 │ ││ │ │ │ │漁二字第0000000000│ │600公斤 │ ││ │ │ │ │號函及所附本航次之│ │ │ ││ │ │ │ │航跡圖，地院卷二 │ │ │ ││ │ │ │ │P117-119） │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ 2 │96. │96. │東經 │永裕一號自臺灣高雄│莊益文│花枝約3公噸 │ ││ │1.4 │1.17│113度 │港出海後直接向大陸│鍾貴昭│、巴郎魚約2 │ ││ │ │ │00分 │海南島方向航行，於│尤富南│公噸、小卷約│ ││ │ │ │北緯 │96年1月7日至海南島│林清泉│3公噸、黑鯧 │ ││ │ │ │20度45│沿海地區某處停留靠│蔡正榮│約5公噸、蝦 │ ││ │ │ │分 │岸，嗣於96年1月11 │ │仁約2公噸、 │ ││ │ │ │ │日至香港沿海地區某│ │咬狗魚約4公 │ ││ │ │ │ │處靠岸，並自香港沿│ │噸 │ ││ │ │ │ │海地區返回臺灣地區│ │ │ ││ │ │ │ │（見行政院農業委員│ │ │ ││ │ │ │ │會漁業署99年3月9日│ │ │ ││ │ │ │ │漁二字第0000000000│ │ │ ││ │ │ │ │號函及所附本航次之│ │ │ ││ │ │ │ │航跡圖，地院卷二 │ │ │ ││ │ │ │ │P117-118、120） │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ 3 │96. │96. │東經 │永裕一號自臺灣高雄│莊益文│金線魚約3公 │ ││ │2.27│3.10│116度 │港出海後直接向大陸│鍾貴昭│噸、巴頭魚約│ ││ │ │ │30分 │香港方向航行，於96│尤富南│4公噸、沙溜 │ ││ │ │ │北緯 │年3月2日至香港沿海│林清泉│約2.5公噸、 │ ││ │ │ │22度02│地區某處停留靠岸，│蔡正榮│透抽約0.5公 │ ││ │ │ │分 │嗣於96年3月6日至海│ │噸、肉魚約2 │ ││ │ │ │ │南島沿海地區某處靠│ │公噸、白鯧約│ ││ │ │ │ │岸，並自海南島沿海│ │0.2公噸、黑 │ ││ │ │ │ │地區直接返回臺灣地│ │鯧約0.3公噸 │ ││ │ │ │ │區 │ │ │ ││ │ │ │ │（見行政院農業委員│ │ │ ││ │ │ │ │會漁業署99年3月9日│ │ │ ││ │ │ │ │漁二字第0000000000│ │ │ ││ │ │ │ │號函及所附本航次之│ │ │ ││ │ │ │ │航跡圖，地院卷二 │ │ │ ││ │ │ │ │P117-118、121） │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ 4 │96. │96. │東經 │永裕一號自臺灣高雄│莊益文│金線魚約4公 │ ││ │3.12│3.24│116度 │港出海後直接向大陸│鍾貴昭│噸、巴頭魚約│ ││ │ │ │30分 │香港方向航行，於96│尤富南│4公噸、肉魚 │ ││ │ │ │北緯 │年3月21日至香港沿 │林清泉│約2公噸、花 │ ││ │ │ │22度00│海地區某處停留靠岸│蔡正榮│枝約1公噸、 │ ││ │ │ │分 │，並自香港沿海地區│ │小卷約1公噸 │ ││ │ │ │ │返回臺灣地區 │ │、狗母約4公 │ ││ │ │ │ │（見行政院農業委員│ │噸、下雜魚約│ ││ │ │ │ │會漁業署99年3月9日│ │6公噸 │ ││ │ │ │ │漁二字第0000000000│ │ │ ││ │ │ │ │號函及所附本航次之│ │ │ ││ │ │ │ │航跡圖，地院卷二 │ │ │ ││ │ │ │ │P117-118、122） │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ 5 │96. │96. │東經 │永裕一號自臺灣高雄│莊益文│金線魚約5公 │ ││ │4.9 │4.23│116度 │港出海後直接向大陸│鍾貴昭│噸、肉魚約5 │ ││ │ │ │30分 │香港方向航行，於96│尤富南│公噸、巴頭魚│ ││ │ │ │北緯 │年4月21日至香港沿 │林清泉│約6公噸、透 │ ││ │ │ │22度05│海地區某處停留靠岸│蔡正榮│抽約1公噸、 │ ││ │ │ │分 │，並自香港沿海地區│ │花枝約2公噸 │ ││ │ │ │ │返回臺灣地區 │ │、九母約11公│ ││ │ │ │ │（見行政院農業委員│ │噸、蝦仁約 │ ││ │ │ │ │會漁業署99年3月9日│ │0.3公噸、咬 │ ││ │ │ │ │漁二字第0000000000│ │狗約2公噸 │ ││ │ │ │ │號函及所附本航次之│ │ │ ││ │ │ │ │航跡圖，地院卷二 │ │ │ ││ │ │ │ │P117-118、123） │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ 6 │96. │96. │東經 │永裕一號自臺灣高雄│莊益文│透抽約10公噸│ ││ │4.25│5.8 │116度 │港出海後直接向大陸│邵倉輝│、花枝約12公│ ││ │ │ │32分 │香港方向航行，於96│尤富南│噸、肉魚約 │ ││ │ │ │北緯 │年5月5日至香港沿海│林清泉│13公噸、蝦仁│ ││ │ │ │22度06│地區某處停留靠岸，│蔡正榮│約0.3公噸、 │ ││ │ │ │分 │，並自香港沿海地區│ │馬加魚約0.3 │ ││ │ │ │ │返回臺灣地區 │ │公噸 │ ││ │ │ │ │（見行政院農業委員│ │ │ ││ │ │ │ │會漁業署99年3月9日│ │ │ ││ │ │ │ │漁二字第0000000000│ │ │ ││ │ │ │ │號函及所附本航次之│ │ │ ││ │ │ │ │航跡圖，地院卷二 │ │ │ ││ │ │ │ │P117-118、124） │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ 7 │96. │96. │東經 │永裕一號自臺灣高雄│莊益文│透抽約6公噸 │ ││ │5.11│5.25│116度 │港出海後直接向大陸│邵倉輝│、花枝約4公 │ ││ │ │ │35分 │香港方向航行，於96│尤富南│噸、咬狗魚約│ ││ │ │ │北緯 │年5月13日至香港沿 │林清泉│4公噸、魷魚 │ ││ │ │ │22度10│海地區某處停留靠岸│蔡正榮│約5公噸、蝦 │ ││ │ │ │分 │，並自香港沿海地區│ │仁約0.5公噸 │ ││ │ │ │ │返回臺灣地區 │ │、土魠魚約2 │ ││ │ │ │ │（見行政院農業委員│ │公噸 │ ││ │ │ │ │會漁業署99年3月9日│ │ │ ││ │ │ │ │漁二字第0000000000│ │ │ ││ │ │ │ │號函及所附本航次之│ │ │ ││ │ │ │ │航跡圖，地院卷二 │ │ │ ││ │ │ │ │P117-118、125） │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ 8 │96. │96. │東經 │永裕一號自臺灣高雄│莊益文│肉魚約6公噸 │ ││ │6.1 │6.14│116度 │港出海後直接向大陸│顏阿度│、蝦仁約0.3 │ ││ │ │ │30分 │海南島方向航行，於│尤富南│公噸、狗母約│ ││ │ │ │北緯 │96年6月4日至海南島│林清泉│8.5公噸、螺 │ ││ │ │ │22度09│沿海地區某處停留靠│余昱權│肉約0.2公噸 │ ││ │ │ │分 │岸，嗣於96年6月12 │ │、四破約3公 │ ││ │ │ │ │日至香港沿海地區某│ │噸、魚肉約4 │ ││ │ │ │ │處靠岸，並自香港沿│ │公噸、皮刀約│ ││ │ │ │ │海地區返回臺灣地區│ │0.5公噸、咬 │ ││ │ │ │ │（見行政院農業委員│ │狗約1公噸 │ ││ │ │ │ │會漁業署99年3月9日│ │ │ ││ │ │ │ │漁二字第0000000000│ │ │ ││ │ │ │ │號函及所附本航次之│ │ │ ││ │ │ │ │航跡圖，地院卷二 │ │ │ ││ │ │ │ │P117-118、126） │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ 9 │96. │96. │東經 │如左 │莊益文│咬狗約1公噸 │ ││ │6.17│6.30│116度 │（查無本航次之航跡│顏阿度│、蝦仁約0.2 │ ││ │ │ │32分 │圖，見行政院農業委│尤富南│公噸、透抽約│ ││ │ │ │北緯 │員會漁業署99年3月9│林清泉│2公噸、巴頭 │ ││ │ │ │22度05│日漁二字第00000000│余昱權│魚約3公噸、 │ ││ │ │ │分 │66號函，地院卷二 │ │花枝約2公噸 │ ││ │ │ │ │P117-118） │ │、九母約4公 │ ││ │ │ │ │ │ │噸、鮸魚約 │ ││ │ │ │ │ │ │0.3公噸、肉 │ ││ │ │ │ │ │ │魚約4公噸、 │ ││ │ │ │ │ │ │金線約3公噸 │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ 10 │96. │96. │東經 │如左 │莊益文│金線魚約4公 │顏阿度共同犯走私罪，處││ │7.8 │7.21│116度 │（查無本航次之航跡│顏阿度│噸、肉魚約4 │有期徒刑參月。 ││ │ │ │35分 │圖，見行政院農業委│尤富南│公噸、巴頭魚│尤富南共同犯走私罪，處││ │ │ │北緯 │員會漁業署99年3月9│林清泉│約6公噸、魚 │有期徒刑參月。 ││ │ │ │22度10│日漁二字第00000000│余昱權│肉約2公噸、 │余昱權共同犯走私罪，累││ │ │ │分 │66號函，地院卷二 │ │海蝦仁約0.2 │犯，處有期徒刑肆月。 ││ │ │ │ │P117-118） │ │公噸、皮刀魚│ ││ │ │ │ │ │ │約0.3公噸、 │ ││ │ │ │ │ │ │黑鯧約0.2公 │ ││ │ │ │ │ │ │噸、花枝約2 │ ││ │ │ │ │ │ │公噸、小卷約│ ││ │ │ │ │ │ │1公噸 │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ 11 │96. │96. │東經 │如左 │莊益文│金線魚約3公 │ ││ │7.23│8.2 │116度 │（查無本航次之航跡│顏阿度│噸、帕頭魚約│ ││ │ │ │31分 │圖，見行政院農業委│尤富南│3公噸、肉魚 │ ││ │ │ │北緯 │員會漁業署99年3月9│林清泉│約4公噸、咬 │ ││ │ │ │22度10│日漁二字第00000000│余昱權│狗約1.5公噸 │ ││ │ │ │分 │66號函，地院卷二 │ │、鮸魚約0.2 │ ││ │ │ │ │P117-118） │ │公噸、雜魚肉│ ││ │ │ │ │ │ │約0.3公噸、 │ ││ │ │ │ │ │ │小卷約1公噸 │ ││ │ │ │ │ │ │、花枝約3公 │ ││ │ │ │ │ │ │噸 │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│ │96. │96. │東經 │永裕一號自臺灣高雄│莊益文│魚肉約0.3公 │尤富南共同犯走私罪，處││ │8.12│8.22│116度 │港出海後直接向大陸│呂金波│噸、蝦仁約 │有期徒刑參月。 ││ │ │ │32分 │海南島方向航行，於│尤富南│0.2公噸、四 │莊銘仁共同犯走私罪，處││ │ │ │北緯 │96年8月13日至海南 │林清泉│破約1公噸、 │有期徒刑參月。 ││ │ │ │22度06│島沿海地區某處停留│莊銘仁│黑鯧約0.2公 │ ││ │ │ │分 │靠岸，並自海南島沿│ │噸、九母約6 │ ││ │ │ │ │海地區返回臺灣地區│ │公噸、肉魚約│ ││ │ │ │ │（見行政院農業委員│ │5公噸、金線 │ ││ │ │ │ │會漁業署99年3月9日│ │魚約5公噸、 │ ││ │ │ │ │漁二字第0000000000│ │馬頭魚約0.3 │ ││ │ │ │ │號函及所附本航次之│ │噸、小卷約1 │ ││ │ │ │ │航跡圖，地院卷二 │ │公噸 │ ││ │ │ │ │P117-118、127） │ │ │ │└──┴──┴──┴───┴─────────┴───┴──────┴───────────┘懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。