臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1233號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鍾煥昌選任辯護人 尤秀鈴律師
王仁聰律師蔡桓文律師被 告 嵇翊銓選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師被 告 黃家鴻指定（義務）辯 護 人 顏萬文律師上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第100 號中華民國99年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2205號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鍾煥昌部分撤銷。
鍾煥昌無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠、被告黃家鴻自民國（下同）87年至93年6 月間，係高雄縣政府水利局（下稱水利局）河川駐衛警，並於93年6 月中旬，借調高雄縣政府建設局（下稱建設局）土石管理課，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，且具有法定職務權限之人。被告嵇翊銓（原名嵇國忠）係「新中原土石事業股份有限公司」之總經理，並兼辦宏圖永安公司業務。被告鍾煥昌係址設高雄市○○區○○路○○號1 樓「良佳正測量工程顧問有限公司」（下稱良佳正公司）之負責人，並具有測量技師資格，為從事測量業務之人。緣台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）自91年間起，辦理「陸砂開採，改良土質」工程，嗣「宏圖永安股份有限公司」（址設高雄市○○區○○○路○○號9 樓之4 ，下稱宏圖永安公司）經向台糖公司、高雄縣政府申請開採土石獲准後，即於92年4 月9 日與台糖公司簽訂土石採取契約，由台糖公司旗山糖廠提供「圓潭農場22耕區」（地號：高雄縣○○鎮○○○段2186、2195號）土地，供宏圖永安公司採取土石，而宏圖永安公司每採取1 立方公尺土石，需分別向台糖公司、高雄縣政府繳交新台幣（下同）35元之土石採取權利金及20元之環境維護費。而宏圖永安公司取得圓潭農場22耕區之土石採取許可後，旋將該工程委由「立榮交通事業股份有限公司」（址設高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號，下稱立榮公司）承作，立榮公司並於92年4 月中旬動工開採；然因台糖公司與宏圖永安公司對圓潭農場22耕區之「表土層厚度」是否達5 公尺發生爭議，立榮公司乃趁機挖取該區之表土層外運出售。迄於92年11月下旬，22耕區經開採完畢，宏圖永安公司為計算土石採取權利金，即委託從事測量業務之柯光慶進行圓潭農場22耕區之收方（指已開採並回填完畢）測量，而柯光慶僅就22耕區之地形、地貌進行勘測，並未實際測量數據。詎宏圖永安竟自行提供數據，交由柯光慶以該公司所提供之測量數據製作收方測量報告。嗣柯光慶又將上開測量報告交予被告鍾煥昌，鍾煥昌明知其本人並未親自至圓潭農場22耕區進行現場測量，且良佳正公司亦未派員至22耕區進行勘測，竟基於業務上登載不實、行使業務上登載不實文書之犯意，向柯光慶收取4千元及5 千元之簽證費後，將22耕區之表土層數量記載為實方145,054 立方公尺（鬆方181,318 立方公尺），並在該收方測量報告書上簽證，檢送旗山糖廠做為核算土石採取權利金之依據以行使，足生損害於台糖公司。
㈡、立榮公司於92年9 月、10月間，在圓潭農場22耕區已收方之安全距離區域內採取土石達實方5,226 立方公尺（鬆方6,53
3 立方公尺），並外運出售。而被告嵇翊銓於93年2 月間22耕區開採回填完畢驗收時，為免超挖情事不致遭高雄縣政府追繳環境維護費及撤銷土石採取許可證，竟基於對公務員違背職務之行為行賄之犯意，向上開開採案之水利局承辦人被告黃家鴻行賄30萬元。詎被告黃家鴻明知圓潭農場22耕區有超挖情事，仍基於對於違背職務上行為收受賄賂、公文書登載不實之犯意，向被告嵇翊銓收取該30萬元之不法利益，並於93年8 月31日簽辦退還宏圖永安公司之保證金時，在其所掌之高雄縣政府內部簽呈上，虛偽記載該公司無超挖情事，致該公司得以領回1,659 萬9,680 元之保證金，且減繳環境保護費162 萬餘元，足以生損害於高雄縣政府。嗣被告黃家鴻於93年6 月間借調建設局後，被告翊銓復於93年9 月下旬，向被告黃家鴻行賄15萬元，且贈送冷氣機1 台予被告黃家鴻做為答謝。
㈢、因認被告鍾煥昌係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實罪、被告稽翊銓涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪嫌、被告黃家鴻涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌及刑法第213 條之公文書登載不實罪嫌云云。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人柯光慶、蘇雨龍、石正雄在檢察官偵查中所為之證述，業經其具結以擔保陳述之可信性，且查無何顯不可信之情況，依上開規定自均有證據能力。
㈡、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於高雄市調處所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2規定，始例外認為有證據能力。本件證人石正雄、沈志明、洪三元、楊志明、林金山、蘇雨龍於高雄市調處所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，辯護人主張無證據能力，而上開證人於高雄市調處之陳述，與其於原審審理中之陳述大致相符，是上開證人於高雄市調處之陳述均無證據能力。
㈢、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之5 分別定有明文。查本判決所引用之其餘各項據以認定事實之傳聞性質之證據，檢察官及被告鍾煥昌、嵇翊銓、黃家鴻暨渠等辯護人，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。至於其他無證據能力，而為本判決所引用者，係以之為彈劾證據之用。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按刑法第215 條業務登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件。故刑法第215 條之業務上登載不實罪，須有登載行為；且端視是否明知為不實而故予登載及是否足以生損害於公眾或他人而定（最高法院86年台上字第6470號判決意旨）。次按貪污治罪條例第5 條第
1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪（最高法院98年度台上字第5370號判決意旨參照）。
四、被告鍾煥昌部分：
㈠、訊據上訴人即被告鍾煥昌對其係良佳正公司之負責人，具有測量技師資格，為從事測量業務之人，其本人並未親自至圓潭農場22耕區實地查核，復未親自至現場測量，亦未前往規劃、監督或派員測量，其有於上開時地，在柯光慶所提出之上開收方測量報告上簽證等事實坦承不諱；惟矢口否認有何業務上登載不實文書之犯行，辯稱：簽證尚非須測量技師本人親自施作測量，伊依過去測量經驗，認柯光慶技術精準、負責盡職，信得過不疑有他才簽證，並無犯罪故意；該簽證行為並不構成足以生損害於台糖公司之要件。且伊並未持以向台糖公司提出行使等語。經查：
⒈ 證人柯光慶於偵查時證稱（依原審勘驗筆錄）：92、93年我
有受宏圖永安公司委託就台糖旗山土地（圓潭農場22耕區）做測量，第一次92年有測地表，還有1 、2 、3 區的礫石層部分，宏圖永安公司挖好的斷面測量，第二次93年只做地面測量，沒有做地質鑽探，鑽探數據是宏圖永安公司做好給我的；我測地面，他（宏圖永安公司）跟我講說下到多少公尺，所以200 礫石層才會有差，200k和212k部分才會有差；第一次測量表土層與礫石層的區別是宏圖永安公司的人指給我，我依照他們的指示，做出第一次的測量，第二次93年已經覆蓋，0k到200k的數據，他（宏圖永安公司）告訴我是鑽探得來的，他報給我數字多少，我照這樣數字去計算；表土層是他們（宏圖永安公司）指出來給我測的；礫石層是他們鑽探後跟我講的；宏圖永安公司實際挖了多少，減掉表土層部分，就可算出礫石層等語（見原審卷一第279 至281 頁背面）。復於原審審理時證稱：我受宏圖永安公司委託在「圓潭農場22耕區」做測量，控制點是營造廠商提供給我們，我們有做檢測的動作，我們會檢測距離、方位，如果沒有錯就引用來測量；受宏圖永安公司委託之後，我總共提供了2 次圖表；93年7 月收方測量報告書上所使用的鑽探數據深度（厚度）是營造廠商已經自行鑽探提供給我的，鑽探的每個孔位都會插旗子並標示號碼，然後將深度標示在紅布條上，例如深度7 米就寫「-7」，我就依照標示的深度回去做圖表。第一次測量是92年11月28日，以現場的點位去測1 、2 、3 區實際上已經開挖深度的地形，土地分為土壤層與礫石層，因為我本身不是地質專家，所以營造廠商開挖後會在土壤層與礫石層中間灑白灰，是經由現場的營造人員指示我們何處是土壤層，在現場可以看出礫石層的土質含有石頭，我們是以灑白灰的部分去區分上面是土壤層（表土層）、下面是礫石層，並以斷面法來求體積。兩次測量報告書的表土層都與深度有關，我們要給的數據有兩個，即表土層與礫石層，表土層是上面那一層，表土層之土方多少，我依據營造廠商所畫的白線去測量，白線的上端是表土層。鑽探得出的深度數據是否正確，我不曉得，鑽探不是我的專業，深度無法正確判斷會影響到表土層、礫石層的計算與最後簽證的結果。92年11月第一次測量報告的深度部分，只有1 、2 、3 區的深度部分是我測的，其他部分是我估測的，沒有實際測量。92年11月與93年7 月16日這兩個圖表有差異的部分是在第3 區與第4 區的交接處，差異的部分，第一次因為是在斜坡上，沒有辦法知道真正的深度是多少，所以就深度部分，第一次我沒有實際測量，第二次我是取用營造廠商鑽探的深度數據，我也沒有實際測量等語（見原審卷三第16至23頁背面）。證人柯光慶於本院審理時並證稱：法務部調查局高雄市調查處證據卷㈠裡所附測量圖，是我受委託辦理的測量，我有到現場實測。上開的圖上有被告鍾煥昌測量技師所蓋的章及簽名，表示我送去給他簽證，他在上面蓋章簽名做簽證。這些測量圖上的數據及圖示內容，是我所製作的。要給技師簽證，圖上須有特定圖框，圖框的樣式是良佳正公司E-mail給我，因我不是良佳正公司員工，我不可能放在測繪人裡面，我也不曉得簽證要不要改變什麼東西，我就只有把上面工程名稱及圖名更改就列印，因為紀國清是良佳正公司的員工，至於測繪人紀國清名字及地址，原來就有了，我都沒有更改，因我沒有做過要簽證的動作，所以不曉得要改或不要改，我也不曉得這個問題，我就沒有做更改，因我本身不是良佳正公司的員工，我也不知道技師法裡有沒有規定我不可能當做裡面的人，所以我就沒有做這個動作。我受託辦理本件測量，我有這方面專業。我不知道被告鍾煥昌是否知道紀國清並未到現場實施測量。圖上面列印出來測繪人是紀國清，這件事我沒有與鍾煥昌討論過用誰的名義當測繪人。起訴書第2 頁
13、14行又說我沒有實際測量數據，其實我有實際測量；起訴書第2 頁14、15行記載宏圖永安公司自行提供測量數據交給我，宏圖永安公司給我的數據是預估鑽探值資料，其他是我實測的資料，因這部分已回填，我沒有辦法施測底部到底是挖多少，我測量人員只能要求提供數據給我，我才能做預估的動作，所以我在圖上還有特別註明這是預估的斷面線，那高度是預估，不是實測。法務部調查局高雄市調查處證據卷㈠第234 、236 頁都有明確標示寫推測已挖地面線，推測的意思就是估測，第1 、2 、3 區我實際測的是標示已挖地面線，是由鑽探值做計算，我就寫推測，推測就是他們附鑽探資料給我，我才做推測動作，我在圖上都有明白標示，簽證技師就是針對我標示很清楚，所以沒什麼問題。我有忠實呈現儀器在現場所記載之內容，我剛才看的測量報告，跟我去現場親自測量及繪圖的成果，確定是一致等情（見本院卷第六卷第37頁背面至第42頁）。依柯光慶上開證述，上開測量報告書係柯光慶所製作，而柯光慶就實測與推測部分均於測量報告上標明，並無故予不實之記載。
⒉按簽證乃是就既成文書內容予以認證行為，而公訴意旨係認
被告鍾煥昌在柯光慶所製作之上開收方測量報告書上簽證云云，惟柯光慶係將上開已登載完成之測量報告書（包括已登載數據、圖示、圖框及測繪人員「紀國清」等內容），傳送予被告鍾煥昌，而被告鍾煥昌僅在該測量報告書蓋上簽證印戳，並無在該測量報告書上有何登載之行為，已難謂被告鍾煥昌上開簽證行為該當於刑法第215 條業務上登載不實罪所稱之「登載」之行為，此並有上開測量報告書可憑。
⒊又依上開證人柯光慶之證述，被告鍾煥昌並未指示或授意柯
光慶如何製作上開測量圖，亦無證據證明被告鍾煥昌有何勾串柯光慶之行為，是被告鍾煥昌信任柯光慶之測量專業，縱令柯光慶所製作之上開測量圖之數據未臻準確，而被告鍾煥昌未詳予查證即予以簽證，亦僅屬簽證行為上之疏失，要難遽認被告鍾煥昌係明知為不實之事項而故予簽證。此由公訴意旨認被告鍾煥昌就此簽證行為僅向柯光慶收取4 千元及5千元之小額報酬（見起訴書第2 頁），更可得而明。
⒋況依柯光慶上開證述，第1 、2 、3 區伊有到現場實際測量
，是標示已挖地面線；另由鑽探值做計算，伊就寫推測，推測就是由宏圖永安公司提供鑽探資料，伊才做推測動作，伊在圖上都有明白標示等情，柯光慶已陳明並未有何故意登載不實之行為，更難謂被告鍾煥昌與之有何登載不實之犯意聯絡及行為。
⒌又被告鍾煥昌堅決否認有何行使業務上登載不實文書之犯行
，供稱：伊僅於收方測量報告上簽證，並未持以向台糖公司提出行使等語，而證人沈志明於原審審理時證稱：良佳正公司之全區收方測量報告書是宏圖永安公司用正式公文寄掛號給台糖公司等語（見原審卷三第137 頁背面），則該份收方測量報告書顯非由被告鍾煥昌檢送台糖公司提出行使甚明，是尚難認其有何行使業務上登載不實文書之犯行。
⒍雖然，依公共工程專業技師簽證規則第10條規定：「技師執
行簽證，應親自為之，並僅得就本人或在本人監督下完成之工作為簽證。其涉及現場作業者，技師應親自赴現場實地查核後，始得為之」（見原審卷四第45至47頁）。且證人即台北市技師公會技師及公共工程委員會第五屆懲戒覆審委員許華杞於原審審理時證稱：普通測量工程發包後，一般分四大部分，第一是水準測量；第二是控制點測量；第三是測繪地形圖；第四是地圖編繪，這四個程序做完後地圖才算是完成。測量技師對已經完成測量的成果圖做簽證，是閉著眼睛簽證，不可以。測量簽證，受委託的單位必須親自或是由受託單位自己派員去實測，並依照上開四個步驟來測量繪圖，測量技師不可以不去現場實地測量，而只憑委託人提供的測量數據資料做書面審核。受委託簽證的技師監督實際測量，而實際測量的人也必須是受委託簽證技師所派的人員。良佳正公司93年7 月16日全區收方測量報告書（見證據卷一證據七），由圖表的記載顯示測繪人是紀國清，簽證技師是鍾煥昌，簽證的內容包含表土層是多少，及已被挖走的土方是多少。測量技師簽證的意涵是表示這個圖已經正確完成，代表書面上呈現的數據、結果、內容均是正確的。測量技師做表土層的簽證時，不可以單純只依照別人提供的數據資料做書面的簽證，一定要到現場測量，再由測量的數據計算。上開四種測繪方法，必須要找出控制點（測量點），控制點由技師來決定，這是最重要的一部份。技師到場的責任包含決定控制點、監督公司人員是否按照其規劃在每個實測點確實在場施作，及是否按照施作的條碼由計算的數據據以實測。本案不可以由台糖公司指派其內部的土木工程技師去指定測量點，應由測量技師來指定測量點。本案是在國土測繪法施行之前，而在國土測繪法施行前，差不多也是上開陳述之情形等語（見原審卷三第8 至14頁）。被告鍾煥昌未依上開技師簽證規則及遵循相關程序，即予以簽證，固顯有未當，但此應屬業務上怠惰或疏失之範圍，尚難以刑法第215 條業務上登載不實之罪名相繩。
㈡、綜上所述，尚難遽認被告鍾煥昌有被訴之業務上登載不實並行使之犯行；此外，又查無其他積極證據足以證明被告鍾煥昌犯罪，自應為被告鍾煥昌無罪之諭知。
五、被告嵇翊銓、黃家鴻部分：
㈠、公訴意旨認被告嵇翊銓涉犯行賄罪嫌；被告黃家鴻涉犯違背職務收受賄賂罪嫌及公文書登載不實罪嫌，無非係以被告嵇翊銓、黃家鴻於調查、偵訊時之供述、證人石正雄、沈志明、楊志明、柯光慶、林國榮、洪三元、周淑麗、林金山於調查及偵訊中之證述及土石採取申請書、開採農地砂石申請書、高雄縣政府第214079號土石採取許可證、土石採取契約書、土石採取區供規劃申請協議書、高雄縣政府水利局91年1月26日會勘紀錄、國泰測量公司92年11月土石採取數量測量計算成果圖、砂石監督日誌、高雄縣政府92年6 月17日土石採取現場聯合查核表、建設局92年6 月17日會勘紀錄、高雄縣政府92年10月17日府建使字第0920190901號函、建設局92年10月23日會勘紀錄表、高雄縣政府93年8 月13日會勘紀錄、旗山糖廠92年11月19日旗管字第092933014320號函、建設局土石管理課93年8 月31日簽呈、高雄縣政府93年9 月6 日府建土字第174830號函、22耕區現場照片、（周淑麗）筆記紙、（周淑麗）建華銀行三民分行帳號00000000000000號帳戶歷史往來查詢資料、良佳正公司93年7 月16日收方測量報告、技士執業執照、94農曆年公司送禮名單、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料，為其主要論據。
㈡、訊據被告嵇翊銓固坦承其於93年9 月有交付被告黃家鴻15萬元；惟堅決否認有何行賄之犯行，辯稱：伊與黃家鴻原本即認識，伊在93年2 月即有口頭答應要借黃家鴻30萬元，直到93年9 月才交付借款15萬元給黃家鴻，另15萬元並沒有交付；冷氣機部分，因為過年，伊有要想送，但黃家鴻不要所以並沒有送。黃家鴻簽呈退還宏圖永安公司保證金，係依據台糖公司的函文資料，與伊無關，伊未行賄黃家鴻等語。被告黃家鴻固坦承其於93年9 月有收受嵇翊銓交付之15萬元，惟堅決否認有何違背職務收受賄賂及公文書登載不實之犯行；辯稱：伊於93年6 月間始由高雄縣政府水利局借調至建設局工作，台糖公司從未口頭或書面向高雄縣政府建設局表示圓潭農場22耕區有超挖之情事，被告並不知道有超挖之情形，且實際上亦無超挖，伊係依台糖公司旗山糖廠於93年8 月25日函文高雄縣政府之業已驗收合格內容，才於93年8 月31日簽呈宏圖永安公司無超挖情事，簽請退還保證金，伊無明知不實事項而登載於公文書之故意；另30萬的借款部分實際只有收到借款15萬元，冷氣機嵇翊銓說要送但是為伊拒絕，伊亦無違背職務收受嵇翊銓賄賂的行為等語。
㈢、經查：⒈宏圖永安公司對圓潭農場22耕區土石採取案有無超挖情事？
若有超挖情事，高雄縣政府、被告黃家鴻是否知悉而公文書登載不實？①證人沈志明於原審審理時證稱：宏圖永安公司有2 種超挖情
形，一為未依規定保留3 公尺平台，一為經鑽探檢驗後發現其挖掘深度超過規定10.5公尺以上；對未依規定保留3 公尺平台之超挖情事，現場人員反應後有陳報高雄縣政府；挖掘深度超過10.5公尺以上之超挖情事，台糖公司自己依據契約書之規定，對宏圖永安公司裁罰50萬元，這部分並沒有函知高雄縣政府；宏圖永安公司採挖之總數量，依契約核准之總數量並沒有超挖（見原審卷三第126 頁背面至129 頁背面、
136 頁背面、139 頁）。證人林金山於原審審理時證稱：92年10月6 日監工日誌（證據卷三第338 頁）記載業者在回填時違規採取土石，是因為業者違反安全距離即未保留3 公尺平台的安全距離，我就此情形予以陳報等語（見原審卷三第
157 頁背面、158 頁）。證人石正雄於原審審理時證稱：宏圖永安公司有未依規定保留3 公尺平台及超挖10公尺，當時他們是以超挖來反應，但我認為這是不符合規定。做結案驗收時，台糖公司提供給高雄縣政府的函文資料中，並未記載宏圖永安公司有未依規定保留3 公尺平台及挖掘深度超過10公尺之事；台糖公司認定宏圖永安公司採挖之總數量並沒有超挖，只是因為鑽探的結果，宏圖永安公司挖掘深度超過10公尺，台糖公司就這個部分去裁罰加收費用等語（見原審卷三第141 頁背面至第142 頁背面、第145 頁）。其於偵查時證稱：宏圖永安公司圓潭農場22耕區土石採取案是由旗山廠負責監工，相關監工資料（監工日誌等）放在旗山廠，我們有呈報違規資料給高雄縣政府，但監工資料（監工日誌等）沒有給高雄縣政府等語（見95年度他字第5002號卷三第183頁）。證人洪三元於原審審理時證稱：黃家鴻於93年8 月31日在建設局簽呈退還保證金時，我是兼代土石管理課課長；我不知道本案有無超挖；台糖公司的函文並沒有敘述宏圖永安公司有超挖的情形，而且從台糖公司的函文也看不出宏圖永安公司有超挖的情形等語（見原審卷四第146 頁至14 7頁背面）。證人楊志明於原審審理時證稱：宏圖永安公司超過10米是超挖，沒有保留3 公尺平台也是超挖，這2 種都是超挖；國泰公司測量後知道宏圖永安公司有超挖多少，台糖公司又因為開挖實方未挖多少，所以由廠長召集我們砂石開採小組的同仁討論之後，准許宏圖永安公司繼續開採尚未超挖的部分，就是宏圖永安公司雖然有未保留3 公尺平台的超挖情形，但並未超過可挖的總數量，所以台糖公司開會決議准許宏圖永安公司繼續開採等語（見原審卷三第151 頁背面、
152 頁）。證人蘇雨龍於偵查時證稱：92年10月6 日發現業者有違規超挖，有馬上制止，並發文高雄縣政府處理，92年10月23日有至圓潭農場22耕區現場會勘，會勘後高雄縣政府認為他們有改善，在11月發文可以開工，才讓業者開挖等語（見96年度偵字第2205號卷一第33至35頁、127 至129 頁），復有92年10月23日之高雄縣政府建設局會勘記錄一份（見96年度偵字第2205號卷一第302 、303 頁）在卷可稽。復於原審審理時證稱：我是宏圖永安公司圓潭農場22耕區土石採取案件之承辦人，直到93年5 月止，本案後來由沈志明、宋財富接辦。圓潭農場22耕區於93年5 月鑽探以後才發現有超挖，鑽探以前並沒有發現超挖的情事；他們申請開挖的深度是10米，我們容許值是10公尺加0.5 公尺即10.5公尺，我們判定時是鑽孔進去的單孔點測量，如果實際測量出來超過核准的深度10.5公尺就視為超挖，我們對於超挖要予以處置；正常狀況下（未超挖部分）台糖公司向業者收取土方收益，是以市場價格的15％收取，如果業者有超挖情形，對於超挖部分，因為這不是他們該獲得的數量，所以台糖公司是以市價來收取土方收益就是罰款。宏圖永安公司超過10.5公尺的超挖情事，台糖公司自己依照規定及程序去處理（罰款），沒有通知高雄縣政府。未保留3 公尺平台不是超挖，而是違反規定，超挖是指挖掘深度超過10.5公尺部分；本案於92年10月間，宏圖永安公司開採時，沒發生未保留3 公尺平台的事情，而是業者違反保留安全距離，也就是由安全距離去挖掘土石，而不是未保留3 公尺平台的問題，違反安全距離也不是超挖，第一次是10月6 日發生，我們有發文給業者，希望3 天要恢復原狀，結果到10月9 日業者還是無動於衷，我們10月9 日就直接發文給高雄縣政府，後來縣府人員先阻止業者，在10月23日有來勘驗，業者一直申覆，結果高雄縣政府准予復工。我所述宏圖永安公司超過契約核准33萬多立方公尺的超挖情形，未曾在台糖公司的書面文件裡面出現過等語（見原審卷四第6 頁至第10頁）。證人宋財富於原審審理時證稱：我從93年8 月開始接辦圓潭農場22耕區土石開採案，鑽探出來才知道宏圖永安公司有超挖的情形，我沒有將鑽探後超挖的情形函知高雄縣政府，也沒有將宏圖永安公司因為超挖而裁罰50萬元的部分函知高雄縣政府。證據卷一證據16第7 頁所示之台糖公司93年8 月25日函文是我發函給高雄縣政府的，該函文的內容沒有提到宏圖永安公司有超挖或總數量超挖的情事，函文的內容是告訴高雄縣政府該項工程已經驗收合格，因為鑽探後雖有發現超挖，台糖公司已對業者裁罰罰款，所以發函給高雄縣政府表示驗收合格；我沒有將鑽探檢驗報告書或是收方測量報告書等資料函送給高雄縣政府；證據卷三證據十六第8 頁所示之93年8 月18日會勘紀錄表上面記載之經辦人是我，該會勘紀錄表的會勘結論記載本次土地的檢驗、點收及複驗都合格有據實記載等語（見原審卷四第16、17頁）。復有圓潭農場22耕區土石採取區93年8月18日之會勘記錄表及93年8 月25日台糖公司之函文各1 紙在卷可證（見證據卷三證據十六第8 頁、證據卷一證據16第
7 頁）。②綜上，宏圖永安公司「未依規定保留3 公尺平台」部分是否
為超挖或僅違反規定，上開證人所述不一，已有疑義，且此事情發生後，經台糖公司通知高雄縣政府，高雄縣政府於92年10月23日會勘後，已准許宏圖永安公司復工，故此部分尚難認宏圖永安公司有何超挖之情事。至鑽探後台糖公司雖發現宏圖永安公司挖掘深度超過10.5公尺以上之超挖情事，惟台糖公司就此部分自行對宏圖永安公司裁罰50萬元，並未就此事情函知高雄縣政府，甚且於93年8 月18日至圓潭農場22耕區會勘後，台糖公司於93年8 月25日發函予高雄縣政府告知該項工程業已驗收合格，故實難認高雄縣政府或被告黃家鴻知悉宏圖永安公司有超挖之情事甚明。
③證人洪三元於原審審理時證稱：宏圖永安公司只要依照當時
所申請的整個計畫書，驗收核可後即可退還保證金等語（見原審卷四第146 頁背面），故被告黃家鴻依93年8 月18日之會勘紀錄表及台糖公司於93年8 月25日發函予高雄縣政府告知該項工程業已驗收合格之函文，而於93年8 月31日簽辦退還宏圖永安公司保證金，並於簽呈上記載宏圖永安公司無超挖之情事，尚難認其有何違背職務上之行為及公文書登載不實之犯行。
⒉93年2 月，被告嵇翊銓是否向被告黃家鴻行賄30萬元？①證人即被告嵇翊銓於原審審理時證稱：黃家鴻原先跟我說要
借30萬元，後來他說只需要15萬元，所以我只借他15萬元，黃家鴻第一次跟我借錢是講30萬元沒錯，實際上最後他只跟我借了15萬元，因為我只匯下來15萬元，但調查、偵訊筆錄的用字變成他跟我借兩次，而實際上是黃家鴻口頭跟我講兩次，所以筆錄對我的語意沒有記載清楚等語（見原審卷四第18頁及背面）。證人周淑麗於原審審理時證稱：95年他字5002號卷一第212 頁之筆記單1 張是我書寫的，該筆記單上記載「2 月4 日借黃嘉宏（黃家鴻）30萬」是嵇翊銓個人私人的借款，我只是幫他作記錄，這30萬元有無借出、有無支付我不清楚等語（見原審卷四第25頁背面、26頁），復有周淑麗書寫之筆記單1 張（見95年他字5002號卷一第212 頁）附卷可憑。則該30萬元款項是否業已交付被告黃家鴻尚有疑義。
②被告黃家鴻係於93年「6 月」間始由高雄縣政府水利局借調
至高雄縣政府建設局土石管理課後，才承辦宏圖永安公司圓潭農場22耕區之土石採取案，而此30萬元款項記載之日期為「（93年）2 月4 日」，被告黃家鴻於93年2 月4 日尚在水利局任職，亦未承辦本案，當無從知悉其將會於4 個月之後借調至建設局土石管理課來承辦本案，故實難認此30萬元款項與宏圖永安公司圓潭農場22耕區土石採取案有何關連或對價，縱使被告嵇翊銓於高雄市調處、偵訊時與原審審理時所述有前後不符，或與被告黃家鴻所述歧異之情形，亦難認該30萬元即為被告嵇翊銓為圓潭農場22耕區土石採取案而行賄被告黃家鴻之款項。
⒊被告嵇翊銓是否贈送冷氣機1台向被告黃家鴻行賄？①證人即被告嵇翊銓於原審審理時證稱：我的特助（鄭文欽）
寫了一份送禮名單給我，有包括要送黃家鴻一台冷氣，結果我南下高雄時去找黃家鴻，他說他們家冷氣都裝好了，冰箱也有了，我說那還有什麼缺的，他說沒有了，所以我原本打算要送黃家鴻一台冷氣，但後來沒有送，因為黃家鴻說他不要；送禮名單是我的特助鄭文欽製作的，是他的建議名單，但後來冷氣沒買也沒有發票，鄭文欽也沒有送黃家鴻冷氣等語（見原審卷四第20頁及背面）。證人周淑麗於原審審理時證稱：送禮名單應該是鄭文欽製作的，我們帳上好像沒有這筆購買該送禮名單上禮品的費用，在調查站我是因為看到送禮名單，所以才回答有買等語（見原審卷四第24至25頁）。
證人鄭文欽於原審審理時證稱：送禮名單是我製作的，只是我的建議事項，送禮名單上的冷氣我沒有買也沒有送等語（見原審卷四第28頁背面、第29頁背面）。復有94農曆年公司送禮名單1 紙（見95年他字5002號卷一第213 頁）在卷可按。則該冷氣機是否業已贈送交付予被告黃家鴻，非無疑義。又查無購買冷氣機之憑證或帳冊記錄，尚難僅以該送禮名單上記載「黃家鴻」、「冷氣」，即遽予推認被告嵇翊銓業已贈送交付被告黃家鴻冷氣1 台，且該送禮名單上亦未記載冷氣機之品牌、機型、種類以資特定，實難以扣得5 台冷氣機即率予推認被告嵇翊銓業已贈送冷氣機。
②又該送禮名單為「94農曆年」公司送禮名單（見95年他字50
02號卷一第213 頁），距93年8 月31日被告黃家鴻簽辦退還宏圖永安公司保證金事宜，業已逾5 、6 個月之久，查無證據足資證明被告嵇翊銓在被告黃家鴻簽辦退還保證金時，已事先對被告黃家鴻行求，或被告黃家鴻事先有要求賄賂，尚難認該冷氣機與宏圖永安公司圓潭農場22耕區土石採取案有何關連或對價，亦難認該冷氣機即為被告嵇翊銓為圓潭農場22耕區土石採取案而行賄被告黃家鴻之物品。
⒋93年9 月22日，被告嵇翊銓是否向被告黃家鴻行賄15萬元？①證人即被告嵇翊銓於原審審理時證稱：我有借黃家鴻15 萬
元，1 次借的，因為他是我朋友的兒子，他說他第一次買房子需要錢；之後有還我，還錢的時間好像是借錢之後隔一年多，還錢地點是在縣政府右邊的停車場。該筆15萬元借款是由周淑麗在她建華銀行三民分行的帳戶中提領出來交給我，我拿現金給黃家鴻，好像也是在縣政府旁邊，我借錢給黃家鴻沒有借據，所以我叫小姐幫我記，她記在私人簿子上；15萬元與「圓潭農場22耕區」沒有關聯性等語（見原審卷四第18至22頁）。證人周淑麗於原審審理時證稱：筆記單記載「黃嘉宏（黃家鴻）15萬元」是嵇翊銓私人的借款，15萬元部份雖然沒有寫「借」字，但也是借款因為這只是讓我自己可以知道的，我只是幫忙他記下來。15萬元是我從建華銀行三民分行00000000000000號帳戶中提領出，交給嵇翊銓等語（見原審卷四第26頁及背面）。復有周淑麗建華銀行三民分行帳號00000000000000號之帳戶歷史往來查詢1 份（見95 年度他字第5002號卷二第103 頁頁）及筆記單1 張（見95年他字5002號卷一第212 頁）在卷可證。是被告嵇翊銓確有於93年9 月22日交付被告黃家鴻15萬元無訛。
②惟被告黃家鴻乃係依93年8 月18日之會勘紀錄表及台糖公司
於93年8 月25日發函予高雄縣政府告知該項工程業已驗收合格之函文，而於93年8 月31日簽辦退還宏圖永安公司回填保證金，並於簽呈上記載宏圖永安公司無超挖之情事，且此簽呈並何無違背職務上之行為，業詳於前述，查無證據足資證明被告嵇翊銓交付15萬元，即係作為要求被告黃家鴻踐履簽辦退還回填保證金特定行為之對價，亦無證據證明被告黃家鴻係因收受被告嵇翊銓所交付之15萬元，才允諾被告嵇翊銓踐履簽辦退還回填保證金，故雖被告嵇翊銓所述借款、還款時地前後不一，或與被告黃家鴻、證人周淑麗所述有些出入，然亦難認被告嵇翊銓交付15萬元予被告黃家鴻，有何行求賄賂之意，亦難認被告黃家鴻收受15萬元與其職務上行為（簽辦退還保證金）有何相當對價關係，是尚難遽論被告嵇翊銓有行賄之犯行，被告黃家鴻有違背職務收受賄賂或對於職務上之行為收受賄賂之犯行。
⒌綜上所述，尚乏確切之證據足以證明被告嵇翊銓、黃家鴻確
有公訴人所指前揭犯嫌，尚屬不能證明被告二人犯罪，基於無罪推定之原則，即應均為被告嵇翊銓、黃家鴻均無罪之諭知。
六、原審就被告鍾煥昌部分，以不能證明被告鍾煥昌有被訴行使業務登載不實之犯行，固無不合（因原審認與判決有罪之業務登載不實罪有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知），惟原審未詳為推求，遽論被告鍾煥昌業務上登載不實罪刑，容有未洽，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕而指摘原判決此部分不當，雖不足取，惟被告鍾煥昌上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，則為有理由，應將原判決關於被告鍾煥昌部分撤銷改判，另諭知被告鍾煥昌無罪之判決。
七、原審以不能證明被告嵇翊銓、黃家鴻二人有被訴之犯行，而均為無罪之諭知，核無不合。
㈠、檢察官此部分上訴意旨略以：⒈依證人沈志明、石正雄、楊志明、林金山、蘇雨龍、宋財富
等人所述，超挖情形有二，即未依規定保留3 公尺平台，以及經鑽探檢驗後發現其挖掘深度超過規定10.5公尺以上兩種情形；上揭證人對於宏圖永安公司所為超挖情形屬於前者或後者之認定雖各有所述，然均有所憑據，則宏圖永安所違反者，無論屬於何種超挖情形，均不致影響該公司確有超挖事實之認定。宏圖永安公司超挖與否，乃關乎宏圖永安公司得否退還環境維護費保證金（應為「土石採取回填保證金」，詳本院第一卷第214 頁高雄縣政府99年9 月17日府建土字第0990242342號函）之認定，則祇須台糖公司人員認有超挖之情事，不論屬於何者，高雄縣政府即不能率予宏圖永安公司退還環境維護費。從而高雄縣政府辦理宏圖永安公司申請退還環境維護費（應為土石採取回填保證金），亦應向台糖公司查證，要難遽予退還。
⒉又原審雖認被告黃家鴻係於93年6 月間始由高雄縣政府水利
局借調至高雄縣政府建設局土石管理課承辦宏圖永安公司圓潭農場22耕區土石採取案，而其收受被告嵇翊銓給付之15萬元則為93年2 月4 日，尚難認為被告黃家鴻於93年2 月4 日已知悉將來承辦本案而有對價關係等語。然查：宏圖永安公司開採圓潭農場22耕區土石採取案，係自92年4 月12日開工迄同年11月27日開採完畢，嗣於93年2 月間始回填完畢驗收；惟被告黃家鴻於91年11月26日任職高雄縣政府水利局期間，即參與本件開採案之會勘，有高雄縣政府水利局91年11月26日會勘紀錄可憑，另被告嵇翊銓與黃家鴻係舊識，亦據被告嵇翊銓於原審審理中自承在卷；而宏圖永安公司於92年11月27日開採完畢後，為避免超挖情事不致為高雄縣政府追繳環境保護費，及有期約、要求被告黃家鴻設法掩飾超挖事實之必要，以順利退還環境維護費保證金（應為土石採取回填保證金）。詎原審認定被告黃家鴻借調至高雄縣政府建設局土石管理課之時點，徒以片面陳述為據，並未向高雄縣政府函查被告黃家鴻究於何時借調至高雄縣政府建設局，亦為查明被告黃家鴻是否係為掩飾宏圖永安公司超挖情事而運作主動深吊該職務，以及被告黃家鴻是否於內部流程即已知悉將調任建設局土石管理課等情，卻逕予認定被告黃家鴻於93年
6 月間始承辦本件採取案，且93年6 月前尚無不知將借調建設局土石管理課，實有調查未盡之違背法令。
⒊況被告黃家鴻簽辦退還宏圖永安公司保證金係於93年8 月31
日，則被告嵇翊銓自92年11月27日圓潭農場22耕區土石採取完畢之93年8 月31日期間，即有行賄被告黃家鴻之必要，以資順利退還環境維護保證金（應為土石採取回填保證金），自不能僅就被告黃家鴻於93年8 月31日作成簽呈當日論斷其是否收受被告嵇翊銓賄賂而違背職務之行為，而對於被告嵇翊銓於該簽呈作成前有無行賄被告黃家鴻之因果連鎖及對價關係加以分割。佐以被告嵇翊銓對於究竟交付被告黃家鴻30萬元或15萬元一情，前後所辯顯然不一；不僅該筆借款未有借據，又對於其交付款項於被告黃家鴻之過程甚為迂迴，要難盡信，且其辯稱被告黃家鴻還款時，亦由其特地南下高雄向被告黃家鴻收取現金。則該被告二人間之借、還款均捨較便捷且有憑據之匯款程序不為，不僅徒增二人日後可能爭執有無借款或清償之糾紛，且尚需增加舟車勞費，而拿取該等鉅款現金更有橫遭搶奪或失竊之風險，顯與常情未合，且並無證據足證被告黃家鴻卻有還該筆款項，然原審據以採信被告辯詞，逕認該款項屬於借款而非賄款，似有未洽。再觀宏圖永安公司「94農歷年公司送禮名單」所載，被告嵇翊銓所餽贈送禮名單上多為民意代表、里長，且不乏職務較被告黃家鴻高階之農業局長、旗山鎮長等人，然名單上除被告黃家鴻外，其餘之人所受贈之禮品僅為酒及茶葉，唯獨被告黃家鴻之禮品為冷氣機，其禮品價值已遠超名單上其他人所受贈之酒類、茶葉，禮品價格甚多，益徵被告黃家鴻對於宏圖永安公司之助力及重要地位遠高名單上所列農業局長、立法委員、縣議員等，否則宏圖永安農曆年間餽贈與一般年節公關送禮迥異且價值匪薄之冷氣機予被告黃家鴻。而以宏圖永安公司上開送禮名單所徵情形與前述宏圖永安公司有向被告黃家鴻有向被告黃家鴻行賄之必要性及被告嵇翊銓交付現金等情相互勾稽，被告嵇翊銓確係向被告黃家鴻行賄以順利退還環境保護費（應為土石採取回填保證金）一節甚明等語。
㈡、惟查：⒈證人沈志明、石正雄、楊志明、林金山、蘇雨龍、宋財富等
人，就宏圖永安公司對圓潭農場22耕區土石採取案有無超挖，或證稱依規定保留3 公尺平台、或證稱挖掘深度超過規定
10.5公尺等超挖情形，但同時證稱宏圖永安公司採挖之總數量，依契約核准之總數量並沒有超挖情形，而上開證人均屬台糖人員，渠等證詞應不致偏袒被告黃家鴻、嵇翊銓，應堪採信，從而宏圖永安公司申請退還土石採取回填保證金，被告黃家鴻依法予以退還，尚無不妥。
⒉被告黃家鴻於91年11月26日任職高雄縣政府水利局期間，即
參與本件開採案之會勘，固有高雄縣政府水利局91年11月26日會勘紀錄可憑，惟並無證據證明被告嵇翊銓對被告黃家鴻有何行求、期約賄賂之行為；而被告黃家鴻於93年6 月初，由高雄縣政府水利局借調建設局之原因，經本院函詢高雄縣政府，略以：「本案經本府調閱相關資料得知，黃家鴻君係於93年6 月初，自本府水利局（現已更名為水利處）借調建設局（現已更名為建設處）服務迄今，其借調原因係當時建設局土石管理課人員嚴重不足，而黃家鴻君熟悉土石採取申辦業務，故由當時建設局長與當時水利局長討論並徵求本府副縣長同意後，由建設局主動向水利局借調黃家鴻君，並非黃家鴻君主動請調；而黃家鴻君係於93年5 月29日得知建設局將借調等情，當時並委婉拒絕借調至建設局土石管理課服務。」等語，有該府99年9 月28日府建土字第0990242343號函在卷可憑（見本院卷第一卷第212 頁）。準此，被告黃家鴻於93年2 月4 日，收受被告嵇翊銓上開15萬元時，被告嵇翊銓、黃家鴻均無從預料被告黃家鴻於93年6 月初，被告黃家鴻將由高雄縣政府水利局借調建設局，自難遽認上開15萬元係被告嵇翊銓交付被告黃家鴻賄賂之款項。
⒊又借款與他人，如何交付借款予借款人、是否立據、借款人
以何種方式還款，應視彼此間之約定、信賴關係，並無定式。另送禮之種類、多寡，應視送禮者與對方之交情、需要而定，而非一以職務之高下而論斷。是不能以被告嵇翊銓與被告黃家鴻間上開借款以現金交付、還款及未立借款憑據，而認係賄賂之款項；亦不能以宏圖永安公司「94農歷年公司送禮名單」所載，被告嵇翊銓餽贈送禮名單上，有職位高於被告黃家鴻者，但送禮之價值反低於被告黃家鴻，而臆測被告嵇翊銓所贈送予被告黃家鴻之禮品冷氣機，係行賄之用。
㈢、綜上所述，檢察官就被告嵇翊銓、黃家鴻等部分之上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
被告嵇翊銓、黃家鴻部分，被告不得上訴。檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告鍾煥昌部分，均不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 盧雅婷