臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第137號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1327號中華民國98年12月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23323 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月。
偽造之「甲○○」印章壹枚及如附表所示偽造之「甲○○」印文共參枚，均沒收。
事 實
一、丙○○於民國94年間經朋友介紹認識甲○○，其於96年間與甲○○商議欲以甲○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段559 、
560 地號土地（下稱系爭土地）辦理合建事宜時，得知甲○○所有之系爭559 地號土地於94年11月10日設定抵押權予吳秉宏，而甲○○已經還清債務，遂向甲○○表示自己係福雙聯合辦事處之執行長，可協助甲○○塗銷吳秉宏以女兒吳季穎名義在系爭559 地號土地上設定之抵押權等語。甲○○乃委任丙○○處理有關塗銷吳秉宏設定抵押權事宜，並將系爭土地之土地所有權狀正本、印鑑證明2 份、甲○○之國民身分證正反面影本等相關文件交予丙○○，授權丙○○得將上開相關文件作為塗銷吳秉宏設定抵押權及處理合建相關事項之用，丙○○係為甲○○處理事務之人。丙○○於取得上開土地所有權狀等文件後，即協助甲○○與吳秉宏協商，使吳秉宏於96年7 月2 日將以吳季穎名義在系爭559 地號上設定之抵押權塗銷。
二、詎丙○○嗣因經營之公司周轉困難，明知未取得甲○○之同意，竟意圖為自己不法之利益，基於行使偽造私文書、使公務員登載不實事項之犯意聯絡，於96年7 月27日，將甲○○之土地所有權狀正本等文件交付不知情之乙○○而向其借款新臺幣（下同）10萬元，乙○○再持上開文件轉向不知情之丁○○借錢，丁○○乃以不知情之鄭麗蘭為代理人名義，接續於土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書內記載擔保權利總金額新臺幣（下同）80萬元正、鄭麗蘭為權利人、甲○○為義務人兼債務人等不實事項，並持丙○○委託不知情之刻印業者所偽造之「甲○○」印章1 枚，接續於土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及甲○○身分證正反面影本上蓋用「甲○○」之印文各1 枚，藉以表示確係由真正名義人甲○○所立具之意。旋於96年7 月30日，檢具上開偽造之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及甲○○之身分證影本、印鑑證明書、系爭土地所有權狀等文件，向高雄縣鳳山地政事務所申請辦理系爭土地抵押權設定登記予鄭麗蘭而行使之，使不知情之該管公務員，於同日將上開不實事項登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿上，虛偽設定系爭土地80萬元抵押權予鄭麗蘭，而為違背丙○○任務之行為，致生損害於甲○○之利益及地政機關對於土地登記管理之正確性。嗣甲○○於97年4 月間向高雄縣鳳山地政事務所申請系爭土地登記謄本，始發覺已遭鄭麗蘭設定前揭抵押權登記，遂即提出告訴，因而查悉上情。
三、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各項據以認定事實之傳聞性質，被告丙○○及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有取得告訴人甲○○所有之系爭土地所有權狀正本、印鑑證明2 份及國民身分證正反面影本，惟矢口否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實及背信之犯行，辯稱：被告不認識乙○○、鄭麗蘭，也沒有至高雄縣鳳山地政事務所申請設定系爭土地抵押權，當初被告去查時，就已經設定抵押權予鄭麗蘭了，上開甲○○之土地所有權狀正本等物是被告丟掉的，被告沒有將甲○○之系爭土地相關資料交給鄭麗蘭云云。
二、經查：㈠被告丙○○受告訴人甲○○之委託，協助告訴人處理塗銷吳
秉宏以其女兒吳季穎名義在系爭559 地號土地上設定抵押權及辦理合建等事宜，並取得告訴人交付之系爭土地所有權狀正本、印鑑證明2 份、國民身分證正反面影本，被告於取得上開文件後，即撮合告訴人與吳秉宏協商，使吳秉宏於96年
7 月2 日塗銷系爭559 地號土地上之抵押權。其後，因告訴人於96年6 月12日至96年9 月12日入高雄第二監獄執行，而未能將上開文件交還告訴人，續由被告保管等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供陳不諱，核與證人即告訴人甲○○於原審法院審理時證稱：伊有將系爭土地之所有權狀正本、印鑑證明2 份、國民身分證影本交給被告，伊不知道系爭土地被鄭麗蘭設定抵押權，因96年6 月12日至同年
9 月12日伊入監執行，伊沒有將印章交予被告，被告有於97年4 月將系爭所有權狀還給伊，但伊不確定為正本或影本，被告還給伊的時間是在伊出獄後的事等語（見原審法院卷第44頁反至第45頁反）；證人吳秉宏於檢察事務官詢問時稱：
96年7 月間，被告打電話跟伊說，告訴人與被告要一起投資事業，要求伊將抵押權設定塗銷，因告訴人已將借款還給伊，經被告一提，伊就去地政事務所將抵押權設定塗銷等語（見97年他字第4259號偵卷一第59頁至第60頁）相符，並有高雄縣鳳山地政事務所97年6 月24日鳳地所一字第0970007362號函及所○○○鄉○○段559 、560 地號之異動索引、甲○○在監在押紀錄表、甲○○所有坐○○○鄉○○段559 、56
0 地號土地所有權狀彩色影本、臺灣省高雄縣大樹鄉戶政事務所96年9 月29日開立之甲○○印鑑證明、甲○○之國民身分證正反面影本、甲○○與丙○○96年10月5 日土地合建委任書及切結書、甲○○96年10月21日委任福雙企業社之委任書（見97年他字第4259號偵卷一第32頁至第40頁、97年度偵字第23323 號偵卷二第21頁、原審法院卷一第18頁至第19頁、第21頁至第25頁）在卷可稽，是此部分事實，堪以認定。
㈡系爭土地於96年7 月30日遭設定80萬元之抵押權，並以鄭麗
蘭為該抵押權之權利人、甲○○為義務人兼債務人等情，業據告訴人甲○○指述甚詳，復○○○鄉○○段559 、560 地號土地登記第二類謄本、高雄縣鳳山地政事務所97年6 月24日鳳地所一字第0970007362號函及所○○○鄉○○段559 、
560 地號之異動索引、96年7 月27日土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、甲○○之國民身分證正反面影本、高雄縣鳳山地政事務所96年7 月30日規費徵收聯單、臺灣省高雄縣大樹鄉戶政事務所96年6 月11日開立之甲○○印鑑證明、鄭麗蘭之國民身分證正反面影本（見97年他字第4259號偵卷一第5 頁至第6 頁、第32頁至第50頁）附卷可證，是此部分事實，同堪認定。
㈢被告雖辯稱：被告不認識乙○○、鄭麗蘭，也沒有至高雄縣
鳳山地政事務所申請設定系爭土地抵押權，上開甲○○之土地所有權狀正本等物是被告丟掉的云云。惟：
⒈證人即告訴人甲○○於原審法院審理時證稱：伊有將系爭
土地之所有權狀正本、印鑑證明及國民身分證正反面影本交予被告，除此之外，伊並沒有將上開文件交給其他人過，被告雖然有將土地所有權狀還予伊，但伊不確定被告還的是正本或影本，且被告是在伊出監後，97年4 月間始還予伊等語（見本院卷一第44頁反至第45頁反）。
⒉證人丁○○於本院審理中具結證稱：「（鄭麗蘭她設定抵
押權的事情你知情？）實際設定人是我，我借鄭麗蘭的身分證來設定的。」，「（當時是誰來跟你設定抵押權？）當初是乙○○跟我借錢。」，「（乙○○跟妳借多少錢，他跟妳如何說？）他跟我借10萬元，拿甲○○的權狀來跟我借10萬元，我當時問他為何拿甲○○的權狀，他說丙○○跟他借錢，所以就拿甲○○的權狀來給我設定抵押。」，「（實際上跟你借錢的人是誰？）乙○○。」，「（既然是乙○○跟你借錢，為何提到丙○○？）因為我問他權狀是誰的，他說是丙○○拿給他的。」，「（丙○○你認識？）我不認識。」，「（那妳為什麼會願意接受他的權狀來接受抵押？）因為我信任乙○○，丙○○拿權狀跟乙○○借錢，那是他們的事情，我不參與。」，「（丙○○有跟乙○○一起去？）沒有，只有乙○○跟我借。」，「（之後借款有沒有還妳？）他借2 個月之後就還清。」，「（為何抵押權沒有塗銷？）我有向乙○○表示要塗銷，乙○○說丙○○向他借的錢還沒有還，而且找不到丙○○人，所以先不要塗銷。」，「（土地權狀在誰那邊？）我權狀設定完之後我就還給乙○○。」；證人乙○○於本院審理中具結證稱：「（你有沒有拿甲○○的土地權狀給丁○○設定抵押權？）有。」，「（當時的情形如何？）是丙○○拿甲○○的權狀要跟我借錢。」，「（當時如何說？）當初我有問他為何甲○○不出面，他說他們是公司工作夥伴，他可以全權處理。」，「（你認識甲○○？）不認識。」，「（你如何認識丙○○？）朋友介紹的。」，「（丙○○之前有跟你借過錢？）沒有。」，「（丙○○拿權狀來時要跟你借多少錢？）他說借多一點，我說先設定好，先借10萬元，要借的話以後再談。」，「（你是否拿權狀向丁○○借錢？）是的。」，「（甲○○的土地權狀在何處？）我設定完畢就還給丙○○。」（以上見本院99年4 月15日審判筆錄）。
⒊被告先於97年6 月25日檢察事務官詢問時供稱：伊有拿告
訴人的土地所有權狀及印鑑證明去跟民間公司借錢，但後來該公司不見了，錢也未借成，印鑑證明及權狀都有拿回來云云（見97年他字第4259號偵卷一第30頁）；復於97年
8 月13日檢察官偵查中稱：伊公司於97年4 月間結束營業，因為公司缺錢，公司的職員劉名峰說他有朋友可以用這塊土地借錢，所以就將系爭土地之所有權狀及印鑑證明交給劉名峰，後來劉名峰有拿8 萬元回公司，系爭土地所有權狀和印鑑證明是劉名峰拿走了，所以伊沒有辦法還給告訴人云云（見97年他字第4259號偵卷一第87頁至第87頁反）；另於97年11月26日檢察官偵查中供陳：因為伊於97年
5 、6 月左右，將系爭土地所有權狀及印鑑證明交給劉名峰，所以沒有還給告訴人，剛剛伊說的時間有錯誤，伊是在96年於鄭麗蘭設定抵押權之前，就是甲○○入監執行時，把權狀和印鑑證明交予劉名峰云云（見97年度偵字第23
323 號偵卷二第13頁）；其於98年9 月18日原審法院準備程序中改稱：告訴人在監執行時，因伊公司經營出問題，公司的東西伊都沒有上鎖，告訴人的權狀、印鑑證明伊放在抽屜底下，後來發現這些東西都不見了，而劉名峰如果有借到錢應該會將錢交給伊，但他從頭到尾都沒拿錢給伊，伊確實有將土地所有權狀、印鑑證明交給劉名峰，偵查中所稱之8 萬元是其他案件的佣金，與本案無關，又伊記憶中有還告訴人系爭土地所有權狀正本，伊東西不見是事實，但事實上伊還給告訴人的是彩色影印的影本云云（見原審法院卷二第16頁）；再被告於98年10月22日準備程序中復改稱：伊在檢察官偵訊之前，即97年間，○○○區○○街○○號伊前公司地址，有將土地所有權狀還給告訴人，但告訴人說伊還的是影本，土地所有權狀伊沒有交給劉名峰，他不是伊公司的員工，偵訊筆錄記載有誤，土地所有權狀在何處伊也不知道，告訴人交給伊土地所有權狀、印鑑證明之後，伊沒有交給任何人，該文件一直是伊在保管的，後來才交還給告訴人，只是記不得是影本或正本了，伊是在97年才將該所有權狀交給告訴人，不知道為何96年
7 月30日會設定鄭麗蘭為抵押權人，在鄭麗蘭設定為抵押權人這段時間，所有權狀均是由伊保管的，因為公司沒有上鎖，所以權狀可能不見了，而97年之所以可以還所有權狀予告訴人，可能還的是影本云云（見原審法院卷二第11頁至第12頁）。
⒋綜合以上各點，以及被告歷次供述：⑴被告先自陳有持系
爭土地所有權狀向民間公司借錢，後改稱其公司係於97年
4 月結束營業，因公司缺錢始將系爭土地所有權狀交予劉名峰，後改稱係於鄭麗蘭設定為抵押權人之前，即告訴人入監執行期間交予劉名峰，後復改稱未將土地所有權狀交予劉名峰，劉名峰非公司之員工，可能係因公司未上鎖，該文件始會遺失云云；⑵被告先稱劉名峰有將借得之8 萬元交予被告，後改稱該8 萬元係其他案件之佣金云云，前後供述矛盾不一，復參以被告於97年6 月25日檢察事務官詢問時供稱：伊有去鳳山地政事務所調資料，所以伊需要正本，也知道告訴人所交付的是正本等語（97年他字第4259號偵卷一第30頁）等情以觀，足認被告確有於96年7 月27日，將甲○○所有之土地所有權狀正本等文件交付不知情之乙○○而向其借款10萬元，乙○○再持上開文件轉向不知情之丁○○借錢，丁○○乃以不知情之鄭麗蘭為代理人名義，設定抵押權無疑。被告上開所辯，顯與事實不符，不足採信（被告前雖表示其已將上開土地所有權狀返還予告訴人，惟此為告訴人甲○○所否認，且被告於本院審理中復表示上開所有權狀遺失，再經本院勘驗被告交付於告訴人之權狀二張結果，為彩色影印本，並非正本，足認被告並未歸還甲○○所有之土地所有權狀，併此敘明。）㈣告訴人僅交付予被告系爭土地所有權狀正本、印鑑證明2
份、國民身分證正反面影本等文件，並未交付印鑑章一節，業據被告於原審法院審理中供陳在卷（見原審法院卷一第11頁），核與證人即告訴人甲○○於原審法院審理時證稱：伊並未將印鑑章交給被告等語（見原審法院卷一第44頁反）相符，堪認被告並未取得告訴人所交付之印鑑章，上開印章顯係被告委託不知情之刻印業者所偽造無疑，是公訴人認告訴人亦交付印鑑章予被告部分，容有誤會，併此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告丙○○所辯，無非卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪及第
342 條第1 項之背信罪。被告利用不知情之乙○○、丁○○犯本件之罪，為間接正犯。被告偽造土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書之行為，係基於單一偽造私文書之犯意，於時間、地點緊密相連之環境下所為之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，以社會健全觀念而言，不能強予分離，自屬接續犯。被告偽造「甲○○」之印章，係利用不知情之刻印業者為之，亦為間接正犯。其偽造「甲○○」之印章及如附表所示「甲○○」印文之行為，均係偽造私文書之階段行為；而其偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告為甲○○處理事務而取得系爭土地所有權狀、印鑑證明、甲○○國民身分證正反面影本，其竟意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，先於土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書偽造不實事項，並偽造如附表所示之3 枚「甲○○」印文後，再持上開偽造之文書向地政事務所申請抵押權設定登記，使公務員將系爭土地抵押權設定登記予鄭麗蘭之不實事項登載於公文書上之行為，致生損害於甲○○人之財產，亦足以生損害於地政機關對於移轉登記異動管理之正確性，是以1 行為同時觸犯上開3 罪名，侵害甲○○之法益，為想像競合犯，應從最重之行使偽造私文書罪處斷。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件係被告利用不知情之乙○○、丁○○犯之，為間接正犯，並非與真實姓名年籍不詳之成年人共同犯之，原判決認被告係共同正犯，尚有未合。㈡被告所為背信罪，係意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，原判決認係意圖為鄭麗蘭不法之利益，亦有未合。㈢被告係為他人處理事務之人，明知未得告訴人同意，竟趁告訴人入監執行期間，未予妥善保管告訴人交付之上開文件，反逕持該文件將告訴人所有之系爭土地設定抵押權予他人，造成告訴人財產之損害，其惡性非輕，且事後未與告訴人和解，態度不佳，量刑不宜從輕。原判決僅量處有期徒刑6 月，尚嫌略輕。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決不當，則有理由；且原判決亦有上開可議之處；自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知未得告訴人同意，竟趁告訴人入監執行期間，未予妥善保管告訴人交付之上開文件，反逕持該文件將告訴人所有之系爭土地設定抵押權予他人，造成告訴人財產之損害，惡性非輕；且事後未與告訴人和解，態度不佳，本應從重量處。惟念被告前無犯罪紀錄，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且系爭土地設定抵押權之擔保金額不高，及其犯罪之目的、動機等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。被告偽造「甲○○」之印章1 枚，雖未扣案，然無證據證明該印章業已滅失；另被告未取得告訴人交付之印章，如上所述，是其分別在如附表所示文件上偽造之「甲○○」印文各1 枚（共計3 枚），核均屬偽造之印章、印文，不問屬於犯人與否，均依刑法第219 條規定宣告沒收（公訴人認上開印文屬盜用他人真印章所蓋，非偽造之印文，容有誤會）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第214 條、第21
9 條、第342 條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附 表┌──┬───────────┬────────────┐│編號│文件名稱 │沒收印文 │├──┼───────────┼────────────┤│ 1 │96年7 月27日土地登記申│義務人兼債務人欄之「吳水││ │請書 │得」印文壹枚 │├──┼───────────┼────────────┤│ 2 │96年7 月27日土地建築改│義務人兼債務人欄之「吳水││ │良物抵押權設定契約書 │得」印文壹枚 │├──┼───────────┼────────────┤│ 3 │辦理抵押權設定登記而提│空白處之「甲○○」印文壹││ │供之甲○○國民身分證正│枚 ││ │反面影本 │ │└──┴───────────┴────────────┘