臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1332號上 訴 人即 被 告 黃合良選任辯護人 林弘明律師
王建元律師上列上訴人因家庭暴力殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第133 號中華民國99年7 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2122號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃合良犯傷害直系血親尊親屬罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、黃合良係黃炳銓之子，二人間具有家庭暴力防治法第3 條第
3 款所定之家庭成員關係。黃合良飲酒並服用安眠藥後，因精神上之障礙，依辨識而行為之自我控制能力顯著降低之情形下，於民國99年1 月9 日19時許，在高雄縣鳳山市黃埔新村西6 巷70之1 號住處自己臥室（母親同住）房間內，目睹其父黃炳銓入內出言責備其母黃王金玉喝酒，父母雙方爭吵拉扯，其父並將其母黃王金玉壓倒在地，黃合良受此刺激，即離開房間到隔壁廚房，左右手各持1 把菜刀高舉返回房間嚇阻不語，黃炳銓見狀即趨前伸手抓住黃合良雙手欲將菜刀奪走，黃合良可預見如抗拒其父奪刀拉扯，有造成菜刀傷人身體傷害之可能，竟仍不違背其本意，基於傷害之不確定故意，抗拒其父奪刀，雙方拉扯，並將黃炳銓逼退至床角邊跌倒，黃合良所持其中較小之刃口鋒利之菜刀劃向其父黃炳銓頭部1 刀，致黃炳銓受有右顳部切割傷、併顳肌破裂、併顱骨裂傷等傷害，黃合良見黃炳銓流血心生害怕，黃炳銓乘機離開現場，嗣經警獲報趕到現場制止黃合良繼續持刀，並將之逮捕，且將黃炳銓送醫。
二、案經黃炳銓訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之被告以外之人供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告、辯護人均同意各該證據之證據能力，本院認為適當，查無依法應排除其證據能力之情形，自均有證據能力。
乙、實體部份：
一、被告黃合良（下稱被告）係黃炳銓之子，被告飲酒並服用安眠藥後，於99年1 月9 日19時許，在高雄縣鳳山市黃埔新村西6 巷70之1 號住處自己臥房內，目睹其父黃炳銓入內出言責備其母黃王金玉喝酒，父母雙方爭吵拉扯，其父並將其母黃王金玉壓倒在地，被告受此刺激，即離開房間到隔壁廚房，左右手各持1 把菜刀高舉返回房間，黃炳銓見狀即趨前伸手抓住被告雙手欲將菜刀奪走遭拒，雙方拉扯，被告將黃炳銓逼退至床角邊造成黃炳銓跌倒，同時被告所持其中1 把鋒利之菜刀劃向其父右頭部1 刀，致黃炳銓受有右顳部切割傷、併顳肌破裂、併顱骨裂傷等傷害，被告見黃炳銓流血心生害怕，黃炳銓乘機逃離現場，嗣被告持菜刀到巷口遭警查獲之事實，業據證人即告訴人黃炳銓分別於警、偵、原審證稱：「因我太太黃王玉金與我兒子黃合良在家中飲酒，2 人都有醉意，我上前規勸幾句，我太太回嘴，我趨前用手打她臉頰，他欲用腳踢我，我就抱住她的腳並壓倒在地，此時我兒子黃合良見狀就衝至廚房拿了菜刀」、「我太太與我兒子喝完酒在那邊胡言亂語，我就打我太太1 巴掌，然後我就看到我兒子持菜刀，我就問他說拿菜刀幹麼，他不說話，…我只好用手壓住他的手，…他就一直把我壓制到床角邊，我就跌倒，他就拿刀用力往下壓到我的頭部，造成我的頭部流血，被告看到我流血就害怕起來」、「當天他們母子喝完酒在鬥嘴，我進去要制止他們，我就打黃王金玉1 巴掌，之後黃王金玉就在喊說黃合良拿菜刀，我就問黃合良拿菜刀做什麼，黃合良不回答，我就要搶黃合良手上的菜刀」「但是搶不過來，所以我們2 個就有推擠，菜刀就劃到我的頭部」「我被黃合良砍傷的時候，黃王金玉在其房間，黃王金玉房間與黃合良房間是同一房間」等語（見警卷第12背面、偵查卷第17頁、原審卷第71頁正反面）甚詳，核與目擊證人黃王金玉於原審中證稱：「當天我有喝一點酒，…黃合良有時會自言自語」，「黃合良當天回來有喝酒，因他走路歪歪倒倒的」「黃炳銓進來講幹嗎又喝這麼多酒，他有出手揮我一下」「我不知案發當天黃合良為何要拿菜刀，我以為他要上廁所，結果他拿菜刀回到房間，我一看黃合良拿菜刀，很緊張就叫黃炳銓，黃炳銓就搶黃合良菜刀，因為黃炳銓是癌症末期，沒有力量，黃炳銓在搶菜刀的時候跌座在黃合良的床上，他們在搶刀過程如何劃到我不清楚，我只看到他們2 個搶來搶去，之後黃炳銓頭部就有傷痕。黃合良沒有把菜刀拿起來往黃炳銓頭部砍下去，在搶刀過程中，黃合良一句話都沒有說」「黃炳銓流血後就回到他房間，黃合良沒有追過去」「當天黃合良一進來是2 手都拿刀」等語（見原審第74至76頁），及證人即到場處理之警員鄭智峰、譚健強於偵查中之證述（見偵卷第15頁至第18頁）情節大致相符，復經被告於原審自承：案發當天我有喝酒，在檳榔攤喝2 瓶米酒，又服用3 顆安眠藥，然後騎車回家，因為聽到我父母親又在吵架，心情很煩，我只是拿刀子出來要嚇他們，因為我父親過來搶菜刀，我們在拉扯中，重心不穩，我父親跌倒，菜刀就劃到我父親，我父親受傷後回到他房間，我就跑到外面巷口想要自殺，就遭警查獲等語屬實，並有被害人黃炳銓之國軍高雄總醫院診斷證明書（見警卷第20頁）、照片10張（見警卷第33頁至第37頁）、病歷表（本院卷第51、54頁）、被告口卡片（見偵卷第4 頁至第5 頁）、扣押物品菜刀2 把之清單1 份（見原審卷第30頁）可稽，而被害人黃炳銓於99年1 月9 日到國軍高雄總醫院急診就醫時，其右側顱骨裂傷，僅係劃傷且非有碎片之骨折一節，有國軍高雄醫院99年10月29日醫雄企管字第0990006199號函可按（本院卷第80頁），又本件被害人黃炳銓受傷骨頭僅係劃傷而非有碎片之骨折，則是拉扯奪刀間所致一事，業經法醫研究所鑑定明確，有該所99年10月14日函附法醫文書審查鑑定書1 份可憑（本院卷第72至74頁）。
二、被告為成年人，具有相當之社會知識經驗，當悉持菜刀與他人拉扯足以造成他人身體受刀傷之結果，況被告身高170 公分、體重65公斤，身強體壯，而其父黃炳銓身高173 公斤、體重54公斤，曾動過胃癌手術，身虛體弱（見本院卷第46、47頁），足見被告體力優於其父，詎被告在其父奪刀之際，竟仍持刀不放，與其父拉扯，並憑其優勢體力將其父逼到床邊倒下，菜刀順勢劃傷其父頭部，被告對因此將造成其父受傷之結果，預見其發生而其發生並不違背其本意，具有傷害之不確定故意甚明。是被告所辯及辯護人為被告辯護稱：被告並無傷害犯意，不成立傷害罪，所為只是過失傷害云云，均不可採。本件事證明確，被告上開傷害犯行應堪認定。
三、被告為被害人黃炳銓之子，有口卡片在卷可按，則被告與黃炳銓為直系血親關係，為家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員。核被告所為，係犯刑法第280 條之傷害直系血親尊親屬罪，應依刑法第277 條第1 項所訂法定刑加重其刑至二分之一，且屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法予以論罪科刑即可。公訴人認被告係犯刑法第272 條第2 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，容有未洽（理由詳如後述），起訴法條應予變更。查被告於案發前曾服用酒類、安眠藥，業據被告自承在卷，核與證人黃炳銓、黃王金玉於原審審理時證述相符。而被告經送國軍高雄總醫院實施精神鑑定結果，認被告有憂鬱症及酒精依賴之精神疾病，案發前有喝酒及服用安眠藥之情形，案發時有片斷記憶力缺損之情形，案發當時應有因物質使用而降低依其辨識而行為之能力等情，有該院99年5 月18日醫雄企管字第0990002759號函覆精神鑑定報告書乙份可證（見原審卷第126 頁至第131 頁）。且被告飲酒並服用安眠藥後，目睹其父黃炳銓與其母黃王金玉爭吵，其父並將其母壓倒在地，即因此持菜刀嚇阻因應，其在父親向其取刀過程中抗拒拉扯傷害其父黃炳銓，業如前述，足見案發當時被告確有受酒精及安眠藥之使用，而降低依其辨識而行為之能力之情事，爰依刑法第19條第2 項規定，減輕其刑。被告所犯之罪，刑有加重減輕，應先加後減。
四、公訴意旨以：被告上開時地，基於殺人之犯意，左右手各持
1 把菜刀，並以其中較小之刃口鋒利之菜刀砍向其父黃炳銓頭部，致黃炳銓受有右顳部切割傷、併顳肌破裂、併顱骨裂傷等傷害，幸經警方趕到現場制止並逮捕黃合良，並將黃炳銓緊急送醫急救方未致命，因認被告涉犯刑法第272 條第2項殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌云云。惟：
㈠按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人
之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又按殺人與傷害之區別，應以行為時有無殺人或傷害之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。另法院就行為人有無殺人或傷害之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院94年度臺上字第412 號判決、85年度臺上字第5611號判決意旨參照）。本件公訴人認被告有殺人未遂犯行，係以⑴被告坦承持刀行凶⑵證人黃炳銓、鄭智峰、譚強健之證述⑶國軍高雄總醫院診斷證明書⑷扣案菜刀2 把、現場蒐證照片為其論據。訊之被告否認殺人犯行，辯稱：案發當天在外面檳榔攤喝2 瓶米酒，又服用3 顆安眠藥，然後騎車回家，因為聽到我父母親又在吵架，心情很煩，我只是拿刀子出來要嚇他們，因為我父親過來搶菜刀，我們在拉扯中，重心不穩，我父親跌倒，菜刀就劃到我父親，我並無直接故意持刀正面砍我父親等語。經查：
⒈被告於警訊中供稱：「我不記得因何事與我父親吵架，當時
我不知我父親遭我殺傷何處，經警方出示相片後，我才知道我父親遭我殺傷右額近太陽穴部位」、於偵查中供稱：「我拿菜刀砍我父親的頭部，那時我喝醉了，還吃很多安眠藥不知自己做什麼」等語，足見被告警、偵中均無供承有殺死其父之意。
⒉證人黃炳銓於警詢稱：「黃合良是持家用菜刀正面朝我頭部
由上往下用刀刃砍殺我右額近太陽穴的地方一刀成傷」等語、於偵查中指稱：「我太太與我兒子喝完酒在那邊胡言亂語，我就打我太太1 巴掌，然後我就看到我兒子持菜刀，我就問他說拿菜刀幹麼，他不說話，作勢要砍我，我只好用手壓住他的手，不讓他砍，他就一直把我壓制到床角邊，我就跌倒，他就拿刀用力往下壓砍到我的頭部，造成我的頭部流血，被告看到我流血就害怕起來」等語，固指被告持菜刀朝其頭部砍殺情事，然證人黃炳銓於原審及本院審理時改稱：「我就要搶黃合良手上的菜刀」「但是搶不過來，所以我們2個就有推擠，菜刀就劃到我的頭部」等語（見原審卷第71頁反面），告訴人黃炳銓就其頭部刀傷係遭被告持刀朝其正面所砍，或因雙方奪刀拉扯而劃殺，前後所供已有不一，警詢所供是否真實，已非無疑？而目擊證人黃王金玉於原審中證稱：「我一看黃合良拿菜刀，很緊張就叫黃炳銓，黃炳銓就搶黃合良菜刀，因為黃炳銓是癌症末期，沒有力量，黃炳銓在搶菜刀的時候跌座在黃合良的床上，他們在搶刀過程如何劃到我不清楚，我只看到他們2 個搶來搶去，之後黃炳銓頭部就有傷痕。黃合良沒有把菜刀拿起來往黃炳銓頭部砍下去，在搶刀過程中，黃合良一句話都沒有說」等語，是被告所辯，其因看到父母親吵架，心情很煩，拿刀要嚇他們，因其父過來搶刀遭拒，雙方拉扯，重心不穩，其父跌倒，菜刀就劃到其父額頭成傷，其並非持刀直接故意朝其父頭部猛砍等情，尚非無據。
⒊本院就「本件被害人黃炳銓頭部所受右顳部切割傷、併顳肌
破裂、併顱骨裂傷傷勢一處（見警卷20頁診斷書、34頁傷勢相片、被害人黃炳銓病歷），究竟係遭被告持菜刀（見警卷
36、37頁兇刀相片及檢送兇刀）正面刀砍所致？或因被告持刀遭被害人奪刀，雙方拉扯過程中所傷？又依被害人傷勢，研判被告刀傷行為時使力輕重如何？」之問題，經本院送法務部法醫研究所鑑定，其鑑定研判結果以：「由於所送卷中照片無法評估傷者所謂顱骨裂傷（骨折）的情形，所以有二種可能推論，若裂傷（骨折）波及顱骨而且真存有骨碎片，那是屬於正面砍傷，而有某種程度使力；若骨頭僅係劃傷而非有碎片之骨折，則有可能是拉扯奪刀間所致，則得由最原始骨頭（顳骨）的傷勢而定」，此有該所99年10月14日函附法醫文書審查鑑定書1 份可憑（本院卷第72至74頁），再本院就被害人黃炳銓頭部最原始骨頭傷勢，函詢高雄國軍總醫院結果，經該院復以：「黃炳銓於99年1 月9 日到院急診就醫時，其右側顱骨裂傷，僅係劃傷且非有碎片之骨折」一節，亦有國軍高雄醫院99年10月29日醫雄企管字第0990006199號函可按（本院卷第80頁），綜此以觀，本件被害人黃炳銓骨頭既僅劃傷且非有碎片之骨折，足可推認是拉扯奪刀間所致，且未有某種程度之使力。益證本件被害人黃炳銓頭部所受刀傷，確係被告持菜刀遭其父奪刀抗拒，雙方拉扯奪刀中所劃傷明確，則被害人黃炳銓於警偵所述被告持刀正面砍其頭部云云，尚與事實不符，核係跨大之詞，況證人黃炳銓於警詢時已明確供稱：「當時黃合良砍殺我一刀沒有再追出來，我感覺他沒有意思要將我致死」等語（警卷第13頁），另黃炳銓於偵查中也證稱：被告看到我流血就害怕起來等語，又證人黃炳銓於原審及本院審理時稱：黃合良也不敢殺我等語（見原審卷第71頁反面），可知被告於本案案發時並無殺害黃炳銓之意圖已明。
⒋本件被告飲酒並服用安眠藥後，在住處自己房內，目睹其父
黃炳銓入內出言責備其母黃王金玉喝酒，父母雙方爭吵拉扯，其父並將其母黃王金玉壓倒在地，被告受此刺激，即離開房間到隔壁廚房，左右手各持1 把菜刀高舉返回房間嚇阻，遭黃炳銓見狀趨前奪刀，雙方拉扯，致生本案，而雙方並無其他仇恨嫌隙乙節，業經被告供述及其父黃炳銓陳明，是殊難想像被告會僅因上開細故，即萌生致其父黃炳銓於死之犯意。
⒌至公訴人所舉之證人鄭智峰、譚強健偵查中證述查獲逮捕被
告經過、國軍高雄總醫院診斷證明書及扣案菜刀2 把、現場蒐證照片，均僅能證明被告有持刀傷害被害人之事實，不足以作為證明被告有殺人犯行之依據。
⒍又被告患有憂鬱症，本件案發前曾酒後持刀自殘多次，分別
傷及手部、腹部送醫，為證人黃炳銓、黃王金玉於原審證述，並有載明上開刀傷之診斷證明書可按（本院卷第56、57頁），而本件案發時向消防局報案者黃王金玉為被告之母，因黃王金玉自承脊髓開刀行動不便，其見被告持刀，二眼露出凶光不語，無法預測被告將有何舉動，心中害怕，始驚恐撥
119 報案稱：「我兒子發瘋了，要殺我們2 個老的」「我兒子要來了」「（消防局：小姐那你到底要叫警車或救護車？）我要叫救命」等語，結果黃王金玉身體毫髮無傷，自難以此遽認被告有殺人犯意，原審據此認定被告有殺人犯意，容有未洽；再被告因涉犯殺害直系血親尊親屬罪名遭羈押，其於父母兄長親人接見時，談及殺人可以轉成傷害，就可交保等情，仍係人情之常，至其是否有殺人犯意，自應依其他積極證據認定，不能以接見時有談及上情，遽認其有殺人犯意，因此原審據此作為認定被告有殺人犯意之佐證，亦有誤會。
㈡綜上本件被告並無殺人之犯意，亦無持菜刀故意朝被害人頭
部猛砍之殺人行為，公訴意旨認被告有殺人之犯行，尚難遽採，被告被訴殺害直系血親尊親屬犯罪不能證明，此部分僅能變更起訴法條依傷害直系血親尊親屬論罪科刑，已如前述，附此說明。
五、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告所為係犯刑法第280 條之傷害直系血親尊親屬罪，已如前述，原判決認被告係犯刑法第272 條（誤引277 條）第2項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，容有未合。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應有本院將原判決撤銷改判。審酌被告因目睹父母爭吵，其父將其母壓倒在地，為阻擋父母爭吵，持菜刀出面嚇阻遭父奪刀拉扯，過程中菜刀劃傷其父黃炳銓右頭部1 刀之犯罪動機、目的，造成其父身心受創之損害不輕，行為確實不該，然被告犯後坦承犯行，表示悔改，且被害人即其父黃炳銓於原審及本院審理時一再表示願意原諒被告等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑。扣案之菜刀2 把，雖係被告為本案犯行所用之物；然該
2 把菜刀係被告於上開住址即被害人黃炳銓之住處所取得，應為黃炳銓所有，並非被告所有，不得宣告沒收。至刑法第87條第2 項、第3 項雖有「因精神耗弱或瘖啞而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。前二項處分期間為三年以下」之規定，細繹該修正前規定，固將監護處分之宣告與否，概授權委由事實審法院自由裁量判斷，然法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應符合比例原則、公平正義原則，並體察法律之規範目的，使其結果合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相適合，揆諸保安處分係針對特定行為人將來之危險性所為，其宣告本應與行為人所為行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之期待性相當，本院衡酌被告雖於飲酒及服用安眠藥後致為上開犯行，而予減輕，惟依本院上開所量之刑執行後，應無可能再有飲酒或濫用安眠藥之習慣，自難遽認為其會有再犯或有危害公安之虞，爰不宣付監護處分。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第280 條、第277 條第1 項、第19條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
書記官 黃英彥附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第280條（傷害直系血親尊親屬罪）對於直系血親尊親屬，犯第 277 條或第 278 條之罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。