臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1337號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 許榮福被 告 柯勝雄被 告 力超緝上列上訴人因被告山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第900 號中華民國99年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第32063 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許榮福部分撤銷。
許榮福共同違反山坡地保育利用條例第10條規定，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、許榮福於民國88年間，因違反山坡地保育利用條例案件，經法院判處有期徒刑1 年確定，嗣經減刑為有期徒刑6 月，並於97年6 月11日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，與許家斌（由原審法院另行審結）共同經營鑫銘砂石有限公司，推由許家斌向林士強、謝順恩、謝順治承租坐落高雄縣○○鄉○○段467 、467 之2 地號土地以經營砂石廠，許榮福明知上開土地早經主管機關編定為山坡保育區之山坡地，採伐林木及土地改良，應先擬具水土保持計劃，申請主管機關許可，以保水土安全，竟為圖私利，與許家斌共同基於犯意之聯絡，擅自於97年10月間某日起，僱用不知情之挖土機司機黃永承（由原審法院另行審結）、柯勝雄、砂石車司機力超緝等
3 人，在上開土地開挖面積分別約842 平方公尺、353 平方公尺、深約2 公尺之坑洞以淤積水池，供清洗砂石使用，違反山坡地保育利用條例第9 條第9 款、第10條規定。嗣於97年11月10日10時40分許，許榮福等人在上開山坡地清運砂石時，為警當場查獲。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、訊據被告許榮福固坦承有與許家斌共同經營砂石場，並承租上開土地使用等情，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例犯行，辯稱：我們沒有挖掘坑洞，只是利用地勢比較低的部分，做土堤圍起來，圍出一個深度約60公分之蓄水池而已云云。經查：
㈠坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地係林士強所有，而高
雄縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地則為謝順恩、謝順治所共有，上開2 筆土地均屬行政院核定公告之山坡地等情，有上開
2 筆土地之土地登記第二類謄本、高雄縣政府97年11月14日府農保字第0970210755號函及99年3 月8 日府農保字第0990056236號函在卷可稽( 偵查1 卷第10、11、29頁，原審2 卷第140 頁) 。又鑫銘砂石有限公司登記負責人為洪銘晃，實際上由被告許榮福與同案被告許家斌共同經營，鑫銘砂石有限公司於97年8 月間，由許家斌出面向林秀吉( 即林士強之父、) 謝順恩、謝順治承租上開土地供堆放砂石及篩洗砂石之用等事實，業據被告許榮福供述無訛，核與證人許家斌、洪銘晃、林秀吉、謝順恩、謝順治分別於警詢及偵查中證述屬實( 偵查1 卷第48-69 頁) ，並有鑫銘砂石有限公司營利事業登記證1 份、土地租賃契約2 份( 警卷第60-62 、64-
69 頁) 在卷可參。此部分事實，堪信為真正。㈡上開土地雖係由地主謝順恩等人出租供被告許榮福及同案被
告許家斌經營之砂石場堆放土石及篩洗砂石之用，惟地主謝順恩等人並未同意被告許榮福在上開土地挖掘坑洞淤積水池，而上開土地於97年11月間為警查獲時，同案被告黃永承、柯勝雄在場操作挖土機，同案被告力超緝則在場操作砂石車，上開土地分別有面積約842 平方公尺、353 平方公尺、深約2 公尺之蓄水池，該土地出租時並無蓄水坑洞，係出租後由被告許榮福、許家斌所挖掘等情節，已經證人林秀吉、謝順恩、謝順治、唐士林( 員警) 、曾逸生( 高雄縣政府建設處土石管理課人員) 分別於警詢、偵查中及原審證述甚明(原審2 卷第163-165 頁) ，同案被告黃永承、柯勝雄、力超緝亦坦承在場工作等情，並有高雄縣政府濫採土石聯合取締小組稽查記錄、測量成果報告書、土地複丈成果圖、現場照片等在卷足憑( 警卷第46-48 頁，偵查1 卷第38-43 頁，原審2 卷第120-133 頁) 。被告許榮福否認有開挖蓄水坑洞之行為，所辯前揭情詞，不足採信。
㈢按山坡地之使用人，從事開挖整地之行為，應先擬具水土保
持計畫，送請主管機關核定。水土保持法第4 條、第12條第
1 項第4 款定有明文。次按山坡地保育利用條例第9 條第9款規定：山坡地之利用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護。在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第
1 款至第9 款之開發、經營或使用。山坡地保育利用條例第10條亦有明文。被告許榮福前於88年間已有違反山坡地保育利用條例案件前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告許榮福對於上開規定自應知之甚詳。被告許榮福未擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，且未經土地所有權人同意，即在其承租之他人所有山坡地上，為挖掘坑洞蓄水之利用行為，顯已違反上開山坡地保育利用條例第10條規定甚明，因此，被告許榮福之行為自應依山坡地保育利用條例第34條第1 規定論罪科刑。
㈣綜上所述，被告許榮福所辯，核係飾卸之詞，無可採信。本件事證明確，被告許榮福犯行洵堪認定。
三、核被告許榮福所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪。被告許榮福與同案被告許家斌間，就上開犯行，相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查被告許榮福於88年間，因違反山坡地保育利用條例案件，經法院判處有期徒刑1 年確定，嗣經減刑為有期徒刑6 月，並於97年6 月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依法加重其刑。
四、被告許榮福犯罪事證明確，原審法院未查，遽為無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告許榮福部分撤銷，另為有罪之諭知。爰審酌被告許榮福前已有違反山坡地保育利用條例前科，甫執行完畢，未幾再有本件犯行，足見其無悔改之意，且極度缺乏環境保育之觀念，一再犯罪，危及國土保育，犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以資警惕。扣案之挖土機3輛、砂石車1 輛，並無證據證明係被告許榮福所有，爰不另為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以：被告許榮福將上開土地挖採面積分別約842平方公尺、353 平方公尺之砂石，得手後將所採土石與購買土石混和篩選載往不詳砂石場出售牟利，因認被告許榮福另涉犯刑法第335 條第1 項之侵佔罪嫌云云。訊據被告許榮福堅決否認有侵占上開土地之砂石，辯稱：我沒有挖採上開土地之土石載運出去販賣等語。經查：本件為警查獲當時，雖有黃永承、柯勝雄駕駛挖土機及力超緝駕駛砂石車在現場操作等情，惟被告許榮福係承租上開土地經營砂石場，業如前述，故挖土機及砂石車在場清運、推積砂石及進進出出，應屬常態。而本件並無任何積極證據可以證明被告許榮福有將挖掘蓄水坑洞之土石載運出去販賣圖利，尚難以上開土地現場有挖土機及砂石車正在運作，即推論被告有販賣上開土地土石之不法行為。被告許榮福被訴侵占罪，自屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告許榮福、許家斌自97年10月間某日起，僱用具有犯意聯絡之挖土機司機被告柯勝雄、砂石車司機被告力超緝，濫採砂石，挖採面積分別約842 平方公尺、353平方公尺之砂石，得手後將所採土石與購買土石混和篩選載往不詳砂石場出售牟利。因認被告柯勝雄、力超緝涉犯違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應依同條例第34條第1項論處及刑法第335 條第1 項之侵佔罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、公訴人認被告柯勝雄、力超緝涉犯上開罪嫌，係以本件查獲當時，被告柯勝雄在場操作挖土機、被告力超緝在場操作砂石車等，為其論據。訊據被告柯勝雄、力超緝均堅詞否認有何上開犯行，被告柯勝雄辯稱：我只是受僱負責在現場裝載成品，其餘均不知情等語，被告力超緝則辯稱：我是受僱於運輸公司之砂石車司機，非受僱於砂石場之司機，當天是砂石車公司老闆派我去現場，我對被告許榮福等人的事情均不知情等語。經查：被告柯勝雄、力超緝係分別受僱於被告許家斌及交通公司之受僱人，業據被告柯勝雄、力超緝供明，核與證人許家斌、林淑惠分別於警詢及原審證述相符( 警卷第9-11頁，原審2 卷70-71 頁) ，被告柯勝雄、力超緝2 人係受雇主之指揮而至現場堆積、清運砂石，固屬實情。惟本件並無確切之證據足以證明被告柯勝雄、力超緝明知上開土地係山坡地，而與被告許榮福、許家斌等人有共同違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，難認其2 人有犯罪之故意。另被告許榮福並無侵占犯行，則被告柯勝雄、力超緝自無與被告許榮福共犯侵占罪可言。
四、綜上所述，被告柯勝雄、力超緝前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告柯勝雄、力超緝犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告柯勝雄、力超緝有何違反山坡地保育利用條例及侵占之犯行，被告柯勝雄、力超緝被訴上開2 罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告柯勝雄、力超緝犯罪，而為被告柯勝雄、力超緝無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
丙、被告許榮福經合法傳喚，無正當之理由未於最後審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，山坡地保育利用條例第34條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 戴育婷附錄本件判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第9條在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
一、宜農、牧地之經營或使用。
二、宜林地之經營、使用或採伐。
三、水庫或道路之修建或養護。
四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五、建築用地之開發。
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七、墳墓用地之開發或經營。
八、廢棄物之處理。
九、其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第 1款至第 9 款之開發、經營或使用。