臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1457號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲男代號0000.選任辯護人 林鴻駿律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1002號中華民國99年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8585號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲男（代號0000-0000B）連續對十四歲以下之女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑參年陸月。並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事 實
一、甲男（卷內代號0000-0000B，真實姓名年籍詳卷）與乙女（卷內代號0000-0000A，真實姓名年籍詳卷）為夫妻，丙女（卷內代號0000-0000 ，民國00年00月0出生，真實姓名年籍詳卷）、丁女（卷內代號0000-0000 ，00年00月0出生，真實姓名年籍詳卷）則分別為渠等之長女、次女。甲男與丙女、丁女間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。詎甲男明知丙女、丁女均為14歲以下之女童，竟基於違反渠等意願而為猥褻行為之概括犯意，於91年12月間某日、92年1 月間某日，在其位於高雄市小港區住處（地址詳卷），連續以手撫摸丙女之胸部、下體，以此方式而為興奮或滿足其性慾之猥褻行為。並承前之概括犯意，於95年間丁女尚於幼稚園就讀時期間之某日（95年6 月30日前），在其前開住處，以手撫摸丁女之胸部、下體，以此方式而為興奮或滿足其性慾之猥褻行為。以上情節經丙女、丁女告知乙女後，乙女多次告誡甲男不可再犯，甲男仍置之不理，嗣於98年
2 月4 日，乙女因家暴案件接受社工輔導，始將上情告知社工，而由社工協同乙女報警循線查獲。
二、案經乙女訴由高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序及證據能力部分
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條第一、二項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人丙女、丁女，及其母親乙女之姓名僅各記載乙女、丙女、丁女代號（真實姓名、年籍資料均詳見偵查卷宗末頁密封袋內所示），先予說明。
二、證人乙女於警詢所為之供述，依陳述整理實質內容而言，核與其於原審審理中之陳述大致相符，該陳述不符刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，自無證據能力。
三、證人丙女、丁女於警詢中之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人於警詢中之陳述，與其於原審審理中之證述有所不符，而其於警詢中之陳述，具備可信性與必要性時，依法例外具有證據能力。而認定證人於警詢及原審審理中之前後陳述不符，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。在判斷證人警詢陳述是否具有可信性時，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。
查證人丙女雖於警詢中供稱：我爸爸摸我的次數很多，第一次是我就讀幼稚園幼幼班的時候，約91年冬天（約12月間）我下課回家在客廳寫功課，當時約晚上7 時50分許，我爸爸吃完飯後就走過來我身邊，隔著我的衣服直接摸我兩邊胸部並捏我胸部；我爸爸第二次是於92年1 月間約早上8 時許，我和妹妹在房間看電視，爸爸進來後沒說話，就隔著我的衣服、褲子直接摸我兩邊胸部及下體，之後他就摸我妹妹並在兩邊胸部及下體；我爸爸大約每天都會隔著衣褲摸我妹妹胸部及下體，我是偶而會被我爸爸隔著衣褲摸胸部及下體等語（警卷第5-10頁）；惟其於原審審理中證稱：爸爸曾經摸過我，第一次是我在幼幼班的時候，是91年間，確實時間忘記了；「（為了你在警局說是在91年冬天12月間？）是在12月間，因為當時印象太深刻。」；因為爸爸幾乎每次都會摸我，所以我忘記第二次是什麼時候；「（你在警詢說被告在92年1 月間有摸你？）對，因為當時我記得在92年1 月間，現在忘記了。」等語（原審卷第21-33 頁），其於警詢中之陳述與原審審理中之證述，就被告猥褻行為之時間，顯有不符。證人丁女雖於警詢中供稱：我爸爸總共對我性侵害很多次，在我幼稚園小班的時候，爸爸會用手捏我的臉、隔著衣服捏我的ㄋㄟㄋㄟ，並隔著我的褲子摸我的ㄍㄟㄍㄟ（即下體），最後一次摸我是我讀一年級的時候；「（你現在是小一，對幼稚園時所發生的事情記得如此清楚？）不知道。」等語（警卷第15-17 頁）；惟其於原審審理中證稱：爸爸在我
5 歲或6 歲的時候開始摸我的身體，摸下體、胸部，沒有脫我的褲子，我穿著褲子，爸爸就摸我；爸爸最後摸我當時我是大班；我大班時，姐姐已經四年級了等語（原審卷第34-4
1 頁），是其於警詢中之陳述與原審審理中之證述，就被告於何時對其施以猥褻行為，時間之供述，有所不符。上開證人於警詢中之陳述，與其等於原審審理中之證述，顯有前後不符之情形。審酌丙女、丁女於警詢時所為陳述與案發時間較為相近，於警詢時對案發經過之印象當較為清晰，未受他人影響，對於該部分事實發生過程之敘述亦較為詳盡，且丙女、丁女在接受警方詢問時尚有社工人員陪同，並有同步錄音，客觀上認具備可信之特別情況；又丙女、丁女於警詢時所為指訴，乃其本身所親身經歷之事實，無從以其他證據代替，且為證明犯罪事實之存否所必要，故認其等於警詢時之陳述具有證據能力。
四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20
8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院著有96年度台上字第2860、6842號判決要旨可參）。查財團法人高雄長庚紀念醫院鑑定報告書1 份（見原審卷第92-104頁），為原審法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，且法無規定該鑑定書必須經鑑定人到庭與具結，本件財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）函附之鑑定報告書，合於刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，自有證據能力，至於實質證明力如何，屬證明力之問題，核與證據能力無關。
五、證人乙女、邱貞偵於偵訊中之供述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。而上開證人於偵訊中均業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，又無其他顯有不可信之情形，且原審審理時，並再就其等上開偵訊筆錄告以要旨，由被告及辯護人依法辯論，上開證人偵訊之供述，自有證據能力。
六、卷附之現場照片，性質上乃係以相機拍照此種機械之方式所留存之影像，並非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，亦即非屬供述證據，又非屬文書證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，且上開照片乃係警員於偵辦本案時，就現場所拍攝之照片，經核亦無違法取證之情事，並與被告本件犯行之待證事實有關，具有證據能力。
七、本判決所引其餘傳聞證據，公訴人、被告及辯護人均同意列為證據，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
乙、實體事項:
一、訊據上訴人即被告甲男否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：我沒有對丙女、丁女為猥褻行為，父女間的接觸、擁抱是很自然，小孩都是我老婆在管教，我覺得是因為這次我打我老婆比較嚴重，所以她在報復我，目的是要得到那兩個小孩子的監護權，我對小孩都是出於關心、愛心的互動，並沒有犯罪之意思云云。辯護人並以：本案提出告訴時係乙女與被告發生家暴事件調查審理中，乙女亦曾對被告家人將150 萬元定期存單取回而不滿，故難謂丙女、丁女對被告仇視態度不是受到乙女的影響。丙女在原審作證時是回憶7 、8 年前發生在4 歲時的情狀，其證述丁女被猥褻時是92年1 月，當時丁女僅1 歲1 個月，依常情這年齡的幼童豈能分辨究竟是否是猥褻並記憶深刻？故證人丙女有受大人誘導之虞。且何以從91年至95年間乙女都未曾通報處理，且乙女於97年向家扶中心通報家暴案時，亦未提及性侵？被告與被害人間係父女關係，親子互動本有較親密之舉動，倘若因此即解釋為性侵害，尚嫌率斷，不能單憑證人單一指述，未有其他補強證據即認定犯行等語，為被告辯護。
二、經查：
（一）被告於91年12月間某日、92年1 月間某日，在其位於高雄市小港區之住處，連續以手撫摸丙女之胸部、下體、臀部等情，業據證人即被害人丙女於警詢時陳稱：「我身體的重要部位是指我的胸部、雞雞（台語：下體）、屁股等。爸爸摸我的次數很多，從我就讀幼稚園幼幼班的時候開始至我就讀國小一年級上學期，我記不清楚幾次；第一次是我就讀幼稚園幼幼班時，約91年冬天12月間，我下課回到家在客廳寫功課，約晚上7 時50分許，我爸爸吃完飯後就走過來我身邊隔著我的衣服直接摸我兩邊胸部並捏我胸部，摸完後他就躺在客廳沙發上睡覺了。第二次是於92年1月間約早上8 時許，我和妹妹在房間看電視，爸爸進來後沒說話，就隔著我的衣服、褲子直接摸我兩邊胸部及下體。我很生氣爸爸為什麼未經我同意就摸我，爸爸每次對我摸胸部及下體時，我有跟爸爸說這樣我很不舒服，然後跑給他追，但爸爸力氣很大，每次都會被他抓住。我被爸爸摸胸部及下體後，都有告訴媽媽。媽媽會先好好跟爸爸講，我們是他的親生女兒，爸爸為什麼要捏我們及摸我們的重要部位，之後如爸爸不喜歡聽，大聲跟媽媽講話，兩個人就吵起來了。」（警卷第6-9 頁），於原審審理中亦證稱：「爸爸第一次摸我是我在幼幼班的時候，應該是在91年的12月間，因為當時的印象太深刻，他是摸我的胸部那邊，之後在92年1 月也有摸我，當時妹妹有在場。」等語明確（原審卷第21-33 頁）。核與證人即丙女之母乙女於原審審理中證稱：「大女兒（即丙女）跟我說她被性侵是在她幼稚園到一年級時；有時候我看到被告到女兒房間，如果我沒有去買菜會跟進去，就看到他以雙手直接捏小孩的奶奶，一直捏，我就罵他，他就會跑出去，他還會躺在小孩子後面，抱著小孩子，雙手就開始一直捏」等語（原審卷第42-47 頁）相符。可見被告經乙女告誡仍蓄意為之，益徵被告係以違反丙女之意願而對丙女有上開之猥褻行為。參諸本案發生時，被害人丙女有生氣之情緒反應，乙女亦深覺不妥而告誡被告，倘係平常親子間之嘻鬧玩遊戲，乙女、丙女應不致有此不悅之反應，被告所為顯已逸出親子間照護上之合理範圍，足認被告、辯護人所辯，是氣氛融洽親密，身體界線較為模糊，親子間玩鬧嬉戲之肢體互動，非有猥褻之犯意云云，要屬卸責之詞，不足採信。至於證人丙女，就被告係撫摸其身體胸部、下體之間隔與次數等情節，雖有陳述不甚一致之情形。惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院74年臺上字第1599號著有判例。經查證人丙女對被告於上開時、地撫摸其胸部或下體等重要事實，自警詢與原審審理時之證述始終如一，而自98年2 月5 日警詢起至98年9 月24日原審審理止，期間約隔半年，丙女為年紀尚輕之幼童，就時間、次數之記憶等節，無法記憶清楚，要屬常情，自難以其就猥褻之時間、次數等節所陳有所不一，即遽認其證詞全部均不可信。又丙女於高雄長庚醫院所作之心理衡鑑，鑑定結果為：丙女目前認知能力中等，具適當自我表達能力，對於經驗父親猥褻事件之描述，比如：發生場合、父親會有的行為反應、她的因應方式等，皆能清楚表達，並無前後不一致的地方，雖然丙女在筆錄或之前訊問中，對於發生猥褻之時間是民國哪一年說法前後有差異，但大多可表明是從幼稚園時期開始，而在丙女上小學較有反抗技巧後減少、停止。以一般兒童或成人而言，確切年月日的記憶原本就是較易混淆的，因此可能對時間點的回溯定向會以「幼稚園時」、「國小一年級上學期」、「過年前」等較特定時期或特訂事件為連結，而要回推「民國幾年」時較不容易，或有二次回溯不一致之狀況。因此以丙女之前筆錄或鑑定時會談資料顯示對父親行為之報告一致，其所訴為個人真實經驗之可信性很高。且丙女對父親有矛盾情感，一方面對父親猥褻、家暴行為感覺不悅及生氣，但又期盼父親仍有照顧家庭的功能，目前雖無明顯情緒問題，但父親負面的行為已經對丙女產生影響，此有高雄長庚紀念醫院99年3 月30日（99）長庚院高字第920338號函暨被害人丙女之精神鑑定報告書（原審卷第92-104頁）可佐。是丙女年紀雖輕，對於被告猥褻行為之時間點無法明確記憶，惟其所述內容，於邏輯上並無矛盾，亦可明確表達其情緒，供述內容前後並無二致，其所述內容之可信性極高。丙女之前開供述，應可採信。且依罪疑惟輕原則，本院認定被告猥褻丙女之時間發生於00年00月間及92年1 月間，計2 次猥褻行為。
（二）被告於95年間某日（95年6 月30日前），在其位於高雄市小港區之住處，以手撫摸丁女之胸部、下體等情，業據證人即被害人丁女於警詢時陳稱：「我讀幼稚園小班（約95年間被害人不能明確陳述日期），媽媽不知道去哪裡，我、姊姊和爸爸躺在媽媽的房間床上看電視，爸爸用手捏我臉，隔著衣服捏我的「ㄋㄟㄋㄟ，除此外，爸爸躺在床上看電視，叫我站起來，用手隔著我的褲子摸我的ㄍㄟㄍㄟ「下體」，爸爸都摸一下子。有時候爸爸捏我很用力我會哭，我有跟爸爸說：你不乖。」等語，於原審審理中亦證稱：「爸爸有摸過我的胸部跟下體，下體就是指尿尿的地方；我有跟媽媽講，媽媽有跟爸爸說幹嘛摸我的下體，但爸爸後來有繼續摸我尿尿地方及胸部；媽媽有拿藥給我擦我的下體，在我下體痛時就會幫我擦。」等語（原審卷第34-41 頁）明確。核與證人即丁女之母乙女於偵訊及原審審理中中證稱：小女兒（即丁女）讀幼幼班時哭著告訴我說「爸爸摸我的ㄍㄟㄍㄟ（即下體），很痛」，我看到她的下體很紅，就拿我自己婦產科的藥幫她擦，後來有罵她爸爸；二女兒（即丁女）說我先生摸她身體，還一邊說一邊哭，說她爸爸用手挖她尿尿的地方，我就用婦產科的藥幫她擦等語（偵卷第17-18 頁，原審卷第42-47 頁）相符。可見丁女確曾因遭人摳弄下體，感覺疼痛，並向乙女求援，乙女便拿藥物擦拭丁女之下體。又丁女於高雄長庚醫院所作之心理衡鑑，鑑定結果為：丁女對於被父親猥褻之經驗較抗拒討論，雖然表示已經忘了確切發生時間，但當提及父親猥褻行為導致會痛、對媽媽家暴的行為時，除內容陳述與筆錄或訊問資料一致外，丁女還同時有不舒服之情緒感受，屢屢以「變態」稱之，言語間也表達出對父親的憤怒，因此其所陳訴為個人真實經驗之可信性很高，並懷疑丁女有部分創傷後壓力情緒反應，此有高雄長庚紀念醫院99年3 月30日（99）長庚院高字第920338號函暨被害人丁女之精神鑑定報告書（原審卷第92-104頁）可佐。是丁女雖就時間部分無法清楚記憶及供述之情形，惟就被告對其猥褻之過程、當時情緒反應、如何面對等情，均可明確描繪，其之證詞應與事實相符，而可採信。參諸本案發生時，被害人丁女下體遭被告摳弄，並有哭泣之情緒反應，倘係平常親子間之嘻鬧玩遊戲，丁女應不致有此情緒，被告所為顯已逸出親子間照護上之合理範圍，足認被告、辯護人所辯，是親子間玩鬧嬉戲之肢體互動，非有猥褻之犯意云云，要屬卸責之詞，不足採信。再者，丁女於警詢及原審應訊當時之年齡尚小，其對性知識尚且懵懂無知，況對受性侵害者，原難期其就被害細節鉅細靡遺之陳述，綜觀丁女於警詢及原審法院之陳述，於被害次數與被害當時就讀之學校等若干情節，其陳述有所不同，此或因日久，或因性侵害對象為自己生父，或因年幼之關係，就具體情節，難以說明，本不得遽以其證言關於受性侵害時間或若干細節部分稍有不符，而全部均不予採信。況且，以乙女最初係因社工邱貞偵察覺有異而詢問（如下述），始被動供出本案，顯見丙女、丁女等人雖受創卻原無報案之意，是其無法整理明確事發之時間，亦屬正常。況丁女於98年2 月5 日接受警詢時之陳述，距其遭被告猥褻之時間已隔數年，就案發之實際時間，當難期待丁女於自始接受警詢之時立即能正確回憶而為陳述。另丁女原先無意報案，其對本件案發時間等細節，未經事先回憶整理，以致與嗣後經回憶整理之原審時之陳述有所差距，亦未違常情。綜合丁女之學齡計算以及其於最初警詢及原審時經回憶整理後對案發時間之陳述，探諸丁女陳述之本旨，被告之猥褻行為應係發生於00年間，且依罪證有疑，利於被告認定之證據法則，本院乃認定係95年6 月30日刑法廢除連續犯修正條文生效前發生為宜。
（三）被告雖以前詞置辯，惟查：
1、證人即社工邱貞偵於偵訊中證稱：「我負責輔導乙女家暴部分，她去高松派出所報案，但派出所不願受理，她打電話問我該怎麼辦，我就請她到家暴中心來，她當天下午就帶了兩個女兒過來，並向我陳述當天中午發生的事及平常生活狀況，結果她忽然說到被告平常在家裡也會摸女兒的私處，摸到女兒很痛，女兒跟她說爸爸會摸到很痛，她好幾次跟被告說「她是你的女兒，你不能這樣」，當時丙女、丁女都在旁邊，我當場問兩個女兒：「媽媽講的是對的嗎？爸爸有常常摸你們嗎？」，兩個都點頭；小還沒有向我陳述細節，老大只說爸爸會摸她摸到很痛，老二沒有說什麼，她年紀較小，但她們兩人都有點頭；我輔導乙女沒有多久，她很久前就進家暴中心，我是在97年9 月才接手，我看個案記錄的陳述都是有關家暴的事情，沒有提到性侵害。」等語（偵卷第15-17 頁），並有高雄市政府社會局家庭暴力暨性侵害防治中心99年12月2 日高市家房保字第0990007505號報告書在卷可案（原審卷第93頁）；又鑒於性侵害案件直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，性侵害犯罪防治法第15條明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同被害人在場及陳述意見。上開陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；此乃因陪同在場人可穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年度台上字第6305號判決意旨參照），前揭報告書係社工人員基於其專業，對遭受侵害之被害人（案主指乙女，案女指丙女、丁女）觀察其等情緒與身心反應所為之紀錄，故社工人員觀察見聞乙女、丙女、丁女時之情緒反應、態度、語言等而為上開證述內容，其證述核與乙女、丙女、丁女之指述相符，益徵乙女、丙女、丁女指訴之可信性。況本件查獲之原因係因乙女遭受被告家暴而前往家暴中心尋求支援，在與社工員對談之過程中，談及丙女、丁女有遭被告猥褻，而當日乙女既係為了家暴案件，才帶同丙女、丁女前往家暴中心，自不會事先知悉社工員會談及有關被告猥褻其女兒之事情而為事先預作準備，然社工員在查悉被告與其女兒之互動恐有異常時，直接詢問丙女、丁女是否真有此事，丙女、丁女均隨即點頭，而無遲疑或看向乙女等候乙女之指示，可見丙女、丁女對於社工邱貞偵詢問內容之第一反應均屬直接並無遭人指使而刻意表現之處。益徵被害人丙女、丁女並非為報復被告始予以舉發。職是，足認證人乙女、丙女、丁女之上開證詞，要屬可信。
2、被告雖又辯稱：若其真有對丙女、丁女為猥褻行為，為何乙女直至98年初始告知社工，其與乙女也有郵局定存單之糾紛，乙女心中怨恨其取回定存單，才誣陷被告，且因管教丙女、丁女，致其等心生不滿而報復云云。然查，乙女已前後於偵訊及原審審理中已證稱：一直沒有報案或求助是因為我罵了他，希望他能改過，但他一直沒有改，選擇在今年2 月向社工陳述，是因為我一直很忙，也希望他能改過，所以才沒告他；我沒有為了小孩的監護權而誣告他，是小孩跟我講的，小孩還跟學校小朋友說被告摸她下體。我知道他摸小孩下體時沒有報警，是因為覺得很丟臉，也想給他機會，一方面工作也很忙，所以才沒有報警。後來是因為我在社會局告他家暴時，順便說出來的，不是為了小孩監護權等語（偵卷第17-18 頁，原審卷第71頁）。
可見乙女身為丙女、丁女之母，對於被告對其等所為之猥褻行為早已有所不滿，並多次責罵被告，希望被告可以改進，才一直沒有報警處理。又觀之被告與乙女有婚姻關係，丙女、丁女又為其等所生之子女，丙女於心理衡鑑報告中亦表示，被告之前曾有過短暫的、照顧她們母女的行為及一起相處的歡樂時光，則乙女、丙女表示希望被告可以悔改，回到正常父親照顧家庭的功能，應非虛言。不能因乙女先前多次容忍，即對被告為有利之認定。況以一般女性對於家庭發生性侵害事件不願張楊、或心慌不知如何處理者，並非罕見。本案若非因上開事由經社工主動協助，通知家暴中心女警隊，則被告犯行，當難揭發。被告辯稱遭報復、遭誣陷、有定存單之糾紛云云，自無可採。
（四）綜上所述，被告空言辯稱其與丙女、丁女間係親子之嘻鬧遊戲，丙女、丁女不服管教，乙女是為爭奪監護權而蓄意誣指云云，無非卸責之詞，不足採信，其猥褻丙女、丁女之犯行，實堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑與新舊法比較:
（一）新舊法比較：
1、查被告行為後，於94年2 月2 日修正公佈之刑法，已自95年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。
2、查修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
3、刑法第222 條第1 項第2 款關於加重強制性交罪之構成要件，從「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」，參照刑法第10條第1 項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」，上述舊法所稱之「14歲以下之男女」包括甫滿14歲之男女；而新法所稱之「未滿14歲之男女」則不包括甫滿14歲之男女；是新舊法對於上述加重條件（即被害人年齡）範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更（最高法院96年度台上字第3121號判決意旨參照）。依刑法第2 條第1 項「從舊從輕」之比較，此部分以新法有利於行為人。
4、綜合上述條文修正前、後之比較，及修正後刑法第2 條第
1 項前段、後段規定之「從舊從輕」原則暨案發當時被害人之年齡，以95年7 月1 日修正公布施行前之刑法相關規定對於被告較為有利，自應整體適用刑法修正前之相關規定予以論處。
5、修正後之刑法第91條之1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰金額數。比較新舊法結果，刑法修正生效後之強制治療規定並非較有利於被告，此部分亦應適用刑法修正前之相關規定。
（二）論罪科刑：
1、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。被告撫摸丙女、丁女之胸部、下體，足達其性慾之興奮，屬於猥褻行為；又按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告與被害人丙女、丁女之母親乙女具有婚姻關係，其等間自有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。被告上開對丙女、丁女為身體之不法侵害，核屬家庭暴力防治法第2 條第2項所稱之家庭暴力罪。又被害人丙女為00年00月0出生；被害人丁女為00年00月0出生乙節，有個人戶籍資料查詢結果、性侵害案件代號與真實姓名對照表各1 份存卷可稽，其等被害時，均為14歲以下之女子無訛。而被告為丙女、丁女之父親，對於其等年齡均為14歲以下等情，自知悉甚詳，核被告所為，係犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻；被告所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定分別論以一罪並加重其刑。又因刑法第224 條之1 已係針對被害人之年齡即14歲以下之人所設之特別處罰規定，故不另依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑。
2、公訴意旨雖認被告涉犯刑法第227 條第2 項對未滿14歲之女子為合意猥褻罪嫌，然查：刑法第224 條之1 之強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻為其構成要件。至所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年台上字第6117號判決意旨參照）。『....另按倘乙係7 歲以上未滿14歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若甲與7 歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪。』（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議內容及理由節錄參照）。查本件被告以其身為人父之優勢地位，對丙女、丁女所為撫摸胸部、下體之行為，被告行為當時，丙女、丁女甚至未滿7 歲，丙女、丁女或曾拒絕而跑給被告追、或曾因疼痛而哭泣、並向父親說你很壞等等，已如前述，在上揭過程中，丙女、丁女均不曾表示過同意，衡其動作表情，已足認定被告係以違反丙女、丁女意願之方式為猥褻行為，故被告係犯刑法第224條之對於女子以違反其意願之方法而強制猥褻罪，因被告係對14歲以下之女童為之，有同法第222 條第1 項第2 款之情形，自應依同法第224 條之1 之加重強制猥褻罪論處。公訴人認被告僅成立刑法第227 條之合意猥褻罪，其起訴法條尚有未洽，於事實同一性之範圍，爰變更起訴法條。公訴意旨認被告尚有於有95年間某日猥褻丙女以及自92年1 月間某日起至95年間某日止猥褻丁女（不含本院前開論罪之95年間至95年6 月30日前之某日對丁女為猥褻行為該次），本院認公訴人起訴之該部分尚無法證明被告犯罪（如後述），該部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認該部分與前開起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另予無罪之諭知。
3、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告所為構成刑法第224 條之1 之強制猥褻罪，原判決認被告僅構成刑法第227 條第2 項對於未滿14歲之女子為猥褻罪，其事實認定與適用法律尚有未洽。又原判決對於被告犯罪時間之認定亦有未合（如後述），被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；公訴人上訴以原判決量刑過輕，亦無理由，惟原判決既有上開可議之瑕疵，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為逞一己私慾，罔顧丙女、丁女當時均屬未滿7 歲之女童，正處於天真活潑之童真時期，生理、心理及人格發展皆未臻成熟，亟待建立對於人性之信任與期許，被告卻不思善盡其為人父應負擔之保護教養義務，反為滿足一己性慾，對女兒為強制猥褻行為，對丙女、丁女日後人格發展及身心健全產生負面影響，犯後復未能誠實以對，尚乏知錯悔改之意，兼衡以被告犯罪之動機、目的、手段、前科素行、智識程度、生活狀況等一切情況，酌情分別量處如主文第二項所示之刑。末按，原審經囑託財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定被告有無依上開修正前刑法第91條之1 於刑之執行前令入適當處所施以強制治療之必要，經鑑定結果認為：李員（即被告）的個性較為衝動，缺乏控制力，情緒控制困難，其人際關係模式是退說的，適應模式消極；人際互動方面李員對他人的口頭及肢體的攻擊傾向較高，且容易以間接或消極的方式攻擊他人，生氣時農業表現出來，但對人際互動的技巧較缺乏自信，至於情緒處於中度與輕度焦慮程度，應予遭到起訴有關。其再犯危險程度為中低危險；暴力危險評估為低危險性；且具中等智商、高中程度、語言理解能力尚可，其否認度高，因此本次鑑定認為，被告有接受治療之必要，此有該院98年1月16日98附慈精字第0983288 號函暨精神鑑定報告書1 份（原審卷第49-52 頁）存卷可查，該院更函覆本院稱：「若參照起訴書內容，李員的暴力危險評估為低度危險性，犯罪之性侵害程度係撫弄，並說明穩定宜動態因素之鑑定經過與評估原則：在穩定因素方面，其家庭關係不良，常有肢體衝突。動態因素方面，則衝動、易怒、低同理心、治療合作意願低，易以直接或間接方式攻擊他人。就社會支持與督導系統而言，家屬成員無法處理被告夫妻間問題，其妻也多次因家暴報警，女兒被多次猥褻，經被妻告知仍不理，也未見其家庭成員有好的監督人，其生活穩定度較低，因上述原因，其再犯危險性由低度提高至中低度。」，此有該院99年度附慈精字第0994916 號函暨附件在卷可案（本院卷第94-159頁）；本院衡酌該鑑定報告有以參酌檢察官之起訴事實，認被告有接受刑前強制治療之必要，而被告不僅有檢察官起訴之與14歲以下之幼女為猥褻行為，其方式更甚係以違背被害人意願之方式而為，被告罔顧倫常，而對於親生幼女為猥褻行為，對被害人幼小稚弱心靈造成終生難以抹滅之傷害，乙女亦多次告誡被告，被告仍不知悔改，顯見被告之性認知有所異常，本院乃認有令被告於刑之執行前入相當處所施以強制治療之必要，以免無辜之人再次受害，爰依修正前刑法第91條之1 規定，諭知被告應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3 年。
（三）不另為無罪之諭知部分：
1、公訴意旨另以：被告甲男為成年人，丙女、丁女為其女兒，甲男明知丙女、丁女均為未滿14歲之幼女，竟不知善盡為人長輩之教養責任，於95年間某日，在其位於高雄市小港區之住處以手撫摸丙女之胸部、下體，並自92年1 月間某日起至95年間某日止（不含本院前開認定對丁女之該次犯罪），在其前開住處，連續以手撫摸丁女之胸部、下體，以此方式對丙女、丁女為猥褻。以上情節經丙女、丁女告知母親乙女後，乙女多次告誡甲男不可再犯，甲男仍置之不理，嗣於98年2 月4 日，乙女因家暴案件接受社工輔導，始將上情告知社工，而由社工協同乙女報警循線查獲，因認被告此部分涉犯刑法第227 條第2 項之罪。
2、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。
3、經查，公訴人所指被告於95年間某日，在其位於高雄市小港區之住處以手撫摸丙女之胸部、下體，並自92年1 月間某日起至95年間某日止（不含本院前開認定對丁女之該次犯罪），在其前開住處，連續以手撫摸丁女之胸部、下體，以此方式對丙女、丁女為猥褻。此公訴部分，訊之被告亦堅決否認；經查證人丙女雖陳稱：「爸爸最後一次是對我摸胸部及下體時，是我就讀國小一年級上學期（約95年間）下午4 時許，我放學後，爸爸跟媽媽共同騎一部機車到學校門口來接我，爸爸就笑笑的伸手隔著褲子摸我屁股，因當時我屁股有受傷，爸爸摸我時會痛所以我才會哭，爸爸有安慰，媽媽就大叫爸爸不要再摸我了，我很生氣爸爸為什麼未經我同意就摸我」（警卷第7 頁）、「爸爸在95年來學校接我，他是在學校外面摸我，爸爸把我抱得很緊，摸我胸部及屁股，媽媽有在場」（原審卷第24-25 頁）；丙女就該次被告係摸其屁股或屁股與胸部均有觸摸，其陳述並不一致，且觀被告係與乙女一同騎車到學校等候丙女放學接回丙女，以放學時間學校門口屬於人車聚集擁擠之處所，被告又係臉帶微笑於頃見到丙女之際加以擁抱並觸及其身體，衡情該次應係出於親子間玩鬧嬉戲之意思而為之，被告一時未能注意丙女有不高興之情緒出現而逕為肢體互動，客觀上顯非出於滿足性慾之舉動，自難認有猥褻之犯意。至於丁女雖稱：「爸爸用手捏我臉，隔著衣服捏我的「ㄋㄟㄋㄟ，次數很多次（不能明確陳述遭性侵害次數）」，證人丙女亦證稱：「92年1 月間約早上8 時許我和妹妹在房間看電視，爸爸進來後沒說話，就隔著我的衣服、褲子直接摸我兩邊胸部及下體，之後他就摸我妹妹並在兩邊胸部及下體」、「爸爸大約每天都會隔著衣褲摸我妹妹胸部及下體，我是偶爾會被我爸爸隔著衣褲摸胸部及下體」等語，然丙女、丁女陳述有關丁女遭被告猥褻之時間、情節等等並不明確，況丁女係00年00月出生，於92年1 月當時僅有1 歲1 個月，尚屬襁褓期間，丙女、丁女此部分之陳述均明顯背離論理法則，實難採信；至於乙女雖陳稱：「小女兒（即丁女）有來跟我說：媽媽，我雞雞痛痛，我就罵被告等語。然其亦無法證明被告有於92年
1 月間某日起至95年間某日止（不含本院前開認定對丁女之該次犯罪）長時間猥褻丁女之事實，公訴人所指被告此部分之犯行，並無其他補強證據可資參佐，依卷內證據尚屬不能證明被告有於95年間某日在其位於高雄市小港區住處撫摸丙女之胸部、下體，並自92年1 月間某日起至95年間某日止（不含本院前開認定對丁女之該次犯罪）在其前開住處，連續以手撫摸丁女之胸部、下體之犯罪，此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告前揭論罪科刑部分，具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第224 條之
1 、修正前刑法（下同）第56條、第91條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 莊松泉法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
書記官 黎 珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224 條之1 ：
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第2 條第1 項：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
修正前中華民國刑法第56條：
連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。