臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1415號上 訴 人即 被 告 鄭文彬選任辯護人 江雍正 律師
黃偉倫 律師吳晉賢 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第42
7 號中華民國99年7 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第1978號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭文彬意圖為自己不法之所有，以不正方法將不正指令輸入電腦，製作財產權之得喪變更紀錄，而取得他人之財產，處有期徒刑陸月。
事 實
一、鄭文彬與林憶萍為同居男女朋友關係，鄭文彬因知悉林憶萍所申辦之臺灣銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭臺銀帳戶）之電話語音轉帳密碼，竟在未取得林憶萍同意之情形下，先後基於為自己不法所有之意圖，因林憶萍當初於94年9 月20日即有申請設定每日轉帳最高限額新臺幣（下同）200 萬元之限制，鄭文彬礙於該每日最高金額200 萬元之限制，遂基於接續之犯意，接連於民國97年9 月22日、同月23日，在其妹鄭惠娥位在高雄市○○區○○○路○○○○巷○○巷19樓之2 住處，利用臺灣銀行之電話銀行「電話語音轉讓」服務，以不正方法輸入虛偽轉帳資料，輸入林憶萍之電話轉帳密碼，直接使電腦終端設備製作財產權移轉之交易紀錄，而將林憶萍系爭臺灣銀行帳戶內之存款200 萬元、200萬元轉帳至鄭文彬所開設之臺灣銀行高雄分行000000000000號帳戶（下稱系爭鄭文彬臺銀帳戶），共計轉帳金額達400萬元。嗣於97年9 月23日，林憶萍發覺其系爭臺銀帳戶內之存款金額短少，查證後始悉上情。
二、案經被害人林憶萍訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，本案證人於偵查中之陳述，業經其等於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，證人林憶萍、鄭惠娥於偵查中之證述應有證據能力。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第
159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查，證人即告訴人林憶萍於警詢之陳述與於本院中之陳述相符，依前開說明，應以其於本院中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條之5 第2 項定有明文。查本判決以下所引其餘傳聞證據，均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告鄭文彬固不否認與告訴人林憶萍為同居男女朋友關係，且告訴人系爭臺銀帳戶係由告訴人自己保管，及於97年9 月22日、97年9 月23日以語音轉帳方式，自告訴人林憶萍系爭臺灣銀行帳戶各轉出200 萬元，合計400 萬元入被告臺灣銀行帳戶內之事實不諱，然矢口否認有何不正使用電腦詐欺犯行，辯稱：告訴人97年8 月27日外遇被我發現，告訴人答應給我800 萬元，因為我們相處10幾年來，共同經營事業，經常有金錢往來的情況，所有的錢都在她的帳戶內，上開400 萬元款項是告訴人答應要給我的錢的一部份，是告訴人自己告訴我語音轉帳密碼而同意我轉入我的帳戶的等語。
二、經查：㈠告訴人林憶萍之系爭臺銀帳戶設有語音轉帳功能，而被告鄭
文彬臺銀帳戶設定為系爭臺銀帳戶之語音轉帳轉入帳戶，及被告於97年9 月22日、97年9 月23日以語音轉帳方式，自系爭臺銀帳戶各轉出200 萬元，合計400 萬元入自己臺銀帳戶內，被告再於97年9 月23日將400 萬元存入高雄三信前鎮分社00000000000000號戶名歐銀樹帳戶內後，再轉至高雄三信前鎮分社00000000000000號戶名鄭惠娥（被告之妹）帳戶內等情，均為被告所不否認，且經證人即告訴人林憶萍於偵查及原審99年6 月23日審理中及證人鄭惠娥於98年9 月21日偵查中證述詳盡（見偵查卷㈡第13頁至第14頁、偵查卷㈡第10
6 頁至第107 頁、偵查卷㈡第134 頁、原審訴字卷第44頁至第46頁；偵查卷㈡第104 頁至第106 頁），並有臺灣銀行銀高雄分行97年12月24日高雄營字第09700066081 號函、臺灣銀行99年5 月24日高雄營字第09900022801 號函各1 份（見原審法院98年度訴字2158號損害賠償事件卷第25頁、原審訴字卷第19頁至第20頁）、及告訴人之系爭臺銀帳戶存摺影本、被告鄭文彬臺銀帳戶存摺、客戶往來明細查詢單各1 份、高雄三信前鎮分社00000000000000號歐銀樹帳戶存摺、高雄三信前鎮分社00000000000000號鄭惠娥帳戶存摺影本各1 份在卷可參（見警卷第7 頁、第9 頁至第10頁、偵查卷㈡第46頁至第54頁、第42頁至第45頁、第122 頁至第123 頁）。
㈡被告以電話語音轉帳方式在上開時、地，從告訴人系爭帳戶
各轉出200 萬元2 次，共400 萬元入被告臺銀帳戶內，係利用其臺銀帳戶經告訴人設定為系爭臺銀帳戶之語音轉帳轉入帳戶，而於未取得告訴人林憶萍同意之情形下擅自輸入電話語音轉帳密碼而為轉帳一情，並經證人即告訴人林憶萍於歷次偵查及原審99年6 月23日審理中證述：系爭臺銀帳戶之印章、存摺等物品均由我保管，之前有時會請被告從我的系爭臺銀帳戶領款，我會交印章、存摺、密碼給被告，而我系爭臺銀帳戶之語音轉帳密碼與臨櫃提款密碼相同，故被告知悉我系爭臺銀帳戶語音轉帳密碼。我沒有同意被告於97年9 月22日、23日從系爭臺銀帳戶各提領2 百萬元等語明確（見偵查卷㈡第13頁至第14頁、原審訴字卷第48頁）。且臺灣銀行電話語音轉帳程序，只需撥打語音專線，並輸入語音轉帳密碼（四位數字），即可轉帳匯款至事先指定之帳戶，有臺灣銀行高雄分行99年5 月4 日高雄營字第09900019471 號函1份在原審訴字卷第12頁可證，而被告亦不否認系爭林憶萍台銀帳戶之語音轉帳密碼確與系爭林憶萍台銀帳戶之提款密碼相同等情（見原審法院98年度訴字2158號民事損害賠償事件卷第281 頁），然被告既有管道知悉系爭告訴人林憶萍臺銀帳戶之電話語音轉帳密碼完成語音轉帳程序，自無法以此推認被告已徵得告訴人授權支領系爭帳戶內之金錢，是被告辯稱：因得告訴人告知語音轉帳密碼同意授權方能為轉帳等語，已難採信。
㈢再密碼之設定本為減少冒用風險，一般如非有特殊情事，實
少有給予密碼，以上開電話語音轉帳程序之簡便，告訴人如欲轉帳予被告，大可自行使用電話語音轉帳為之，況本件事發之時，被告與告訴人感情已頗不睦，告訴人甚且於97年9月25日即以兩造未經舉行公開儀式為由，向原審法院訴請確認婚姻關係不存在（嗣經原審法院以97年度家訴字第187 號判決其婚姻關係不成立，該判決已於98年4 月29日確定），有上開原審法院97年度家訴字第187 號民事判決及確定證明書各1 份在卷可證（見原審法院98年度訴字第2158號民事卷第328 頁至第329 頁）。告訴人怎可能於此情形下，大費周章告知被告電腦語音轉帳密碼，由被告予以轉帳，使語音轉帳密碼功能盡失，徒增帳戶遭盜領之風險。
㈣復審酌被告就授權原因之辯解，於警詢中先後辯稱：該筆40
0 萬元是經告訴人授權買房子，所買房子有的登記我名下，也有登記在林憶萍及她母親名下等語；該筆金錢所購之房屋沒有登記我名下，但有一部份的錢是支付房屋裝潢、家具費用等語（見警卷第1 頁至第2 頁、偵查卷㈠第5 頁至第6 頁）；於偵查中復改稱：因告訴人在外面有外遇，被我抓到，告訴人承諾賠償金的一部份等語（見偵查卷㈡第12頁、第15頁）；於原審法院98年度訴字2158號民事損害賠償事件審理中辯稱：告訴人與被告合夥從事房屋買賣，買賣資金均由系爭林憶萍台銀帳戶出入，因林憶萍從帳戶中私自挪用489 萬，同意返還400 萬元給鄭文彬，並且將語音轉帳密碼告知被告等語（見偵查卷㈡第81頁至第82頁、原審法院98年度訴字2158號民事卷第278 頁至第283 頁）；於原審審理中復稱：
該400 萬元是告訴人外遇被發現，且我們有一起經營房地產買賣事業，告訴人答應給我的錢等語（見原審審訴卷第25頁背面至第26頁），倘確有告訴人授權一事，被告何可能對授權原因先後為全然不同之辯解，何況告訴人如於97年8 月27日外遇被被告抓到，告訴人於當時既已答應給付被告800 萬元，為何被告於該段時間不請求告訴人支付800 萬元，或請告訴人自行以電話語音轉帳至被告帳戶內800 萬元，而遲至97年9 月22日、23日始自行以電話語音轉帳各200 萬元共40
0 萬元至自己帳戶？被告之行徑自與常理有違。堪認被告辯稱：因得告訴人同意授權，告知密碼方予以轉帳等語，違反情理，實無可採。
㈤證人何忠義雖於本院99年12月13日審理時結證稱：我從事房
屋仲介約16、17年，我認識被告鄭文彬先生、告訴人林憶萍小姐，他們是夫妻，從事法拍工作，沒有開公司，他們房子每家仲介公司都有在賣，他們除法拍屋外還有房屋的買斷，他們都是一起在做的，有時候房子是登記鄭文彬、有時候是登記林憶萍，他們都有拿他們的房子來給我們賣。我大約在93年6 月底、7 月初他們房子都有拿來給我賣而認識的。他們財產有沒有共有我不知道，但房仲業都知道他們夫妻兩人是一起在做，房子有登記林憶萍的，也有登記鄭文彬的。房子有沒有共有，要他們夫妻才知道，他們有無結婚，這是隱私我沒有過問，但仲介業都知道他們是夫妻檔等語（見本院卷第68頁背面至第69頁背面），然被告與告訴人林憶萍究竟是何種關係，外人無從得知，且他們2 人是否同財共居，更非外人所能過問，故證人何忠義上開證詞，僅能證明被告與告訴人林憶萍有共同從事法拍屋之工作，至其2 人之實際財務狀況，則不得而知，亦不足作為有利被告之認定。
㈥告訴人林憶萍於本件案發時（97年9 月22日、23日）有無設
定語音轉帳限額？告訴人林憶萍雖於98年2 月9 日偵查中結證稱：我跟銀行約定1 天只轉帳200 萬元等語（見偵查卷㈡第14頁），然告訴人究竟何時向台灣銀行高雄分行約定每日轉帳之最高限額為200 萬元？台灣銀行高雄分行先後函覆原審及本院之函文所述並不一致，尚難遽採；證人即台灣銀行高雄分行人員襄理黃月桂於本院100 年1 月10日審理時結證稱：「林憶萍帳戶於97年9 月22日、97年9 月23日轉出兩百萬元，是語音轉帳轉出，該時間她就有設定語音轉帳功能，且有設定一天轉帳金額之限制為200 萬元。我們查到94年9月20日林憶萍有一份申請書，就已經有兩百萬轉帳金額設定了。更早之前可能還有申請書，但因為申請書太多了，我們沒有找到更早之前的申請書。」、「（為何每次公文函復均不同？）我們97年後電腦才有連線，之前我們查的資料是97年以後的資料，97年前的資料必須去找申請書。之前我們回答沒有，是因為很趕，且因為97年前的資料電腦找不到，我們就認為沒有設定。書面申請書也只找到94年9 月20日之後的，更之前的就找不到了。」、「（你剛剛所講語音轉帳金額是限制兩百萬元，是申請人申請時自己約定的？）是。」、「（臺灣銀行就語音轉帳是否有金額之限制？）有。每日是三千萬元。」等語（見本院卷第123 頁正、反面），可見證人林憶萍上開證詞與事實相符，被告為上開犯行時，確實受到每日轉帳最高限額200 萬元之限制甚明，自得作為有利於被告之證據。
㈦綜上所述，足見被告上開辯稱有事先得到告訴人之同意而轉
帳等語，應係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告不正使用電腦詐欺犯行，均堪認定。
三、按刑法第339 條之3 不正使用電腦詐欺罪，所謂輸入不正指令，不限於以輸入錯誤指令或竄改電腦系統內已存在的紀錄等為限，尚包括以不正當方式取得他人密碼再予輸入並變更他人財產紀錄之情形；所謂製作財產權之得喪變更紀錄係指就電腦系統中所寄存而有關財產上增減進出之電磁資料加以變更重新製作行為而言。被告意圖為自己不法之所有，先後接續二次以電話語音轉帳之方式，輸入林憶萍上開帳戶之帳號及語音轉帳密碼進入台灣銀行之電腦系統，再以林憶萍本人或其授權之人將200 萬元、200 萬元接續轉帳至被告鄭文彬之帳戶內之虛偽資料輸入電腦系統，製作林憶萍上開帳戶內之存款轉帳紀錄，使台灣銀行之電腦系統誤認為存戶林憶萍所轉帳，而同意轉帳，因而詐取上開轉帳之金額。核被告所為，係犯刑法第339 條之3 第1 項之意圖為自己不法之所有，以不正方法將虛偽資料輸入電腦，製作財產權之變更紀錄，而取得他人財產罪。而按一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪；此與行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯不同，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名（最高法院71年台上字第2837號判例意旨可參照）。又查告訴人林憶萍向台灣銀行高雄分行約定每日轉帳之最高限額為200萬元，係94年9 月20日申請時約定，即案發前既已申請約定，此業據證人黃月桂於本院100 年1 月10日審理時結證屬實，已詳前所述，故被告先後2 日各從系爭帳戶轉帳200 萬元入自己帳戶，實因受限於每日僅可轉帳200 萬元之緣故，其目的係要自告訴人帳戶轉帳400 萬元至自己帳戶。是被告上開二次所為不正使用電腦詐欺犯行，係以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，自應成立一個罪名之接續犯。
四、原判決以被告鄭文彬罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告於原審判決後之99年7 月9 日已與告訴人林憶萍和解，有該和解書1 份在本院卷第7 頁至第11頁足憑，且告訴人亦具狀表示不再追究被告，亦有告訴人刑事陳述意見狀1 份在本院卷第36頁足考，被告於本院之犯罪後態度顯與原審時不同，科刑時自應審酌被告犯罪後之態度，原審判決未及於此，尚有未恰。㈡查告訴人林憶萍向台灣銀行高雄分行約定每日轉帳之最高限額為20 0萬元，係94年9 月20日申請時約定，即案發前既已申請約定，此業據證人黃月桂於本院100 年1 月10日審理時結證屬實，故被告先後2 日各從系爭帳戶轉帳200 萬元入自己帳戶，實因受限於每日僅可轉帳
200 萬元之緣故，其目的係要自告訴人帳戶轉帳400 萬元至自己帳戶。是被告上開二次所為不正使用電腦詐欺犯行，係以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，被告之行為應成立接續犯。原審卻認定被告上開二次所為不正使用電腦詐欺犯行，犯意個別，應予分論併罰，亦有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告利用知悉告訴人系爭臺銀帳戶密碼之機會，以電話語音轉帳方式，將告訴人之存款200 萬元、200 萬元接續轉帳至被告之臺銀帳戶內，造成告訴人損害甚距，所為危害甚鉅，但已於99年7 月9 日與告訴人達成和解，賠償告訴人所造成之損失，告訴人亦具狀表示不願追究，並審酌被告前因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3 年5 月，於86年7 月9日假釋出監，並於90年8 月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可證（未構成累犯），又於本案發生後之98年間犯公共危險罪，經原審法院另案於98年12月29日判處有期徒刑2 月，於99年1 月18日判決確定，99年
3 月17日易科罰金執行完畢，素行非佳，犯後否認犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月。又按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148 號判例可資參照）。本案被告於本案（97年9 月22日、23日）案發後之98年10月1 日因酒醉駕車肇事觸犯刑法第185 條之3 ，經原審法院另案於98年12月29日以98年度審交簡字第58 38 號判處有期徒刑2 月，於99年1 月18日判決確定，99年3 月17日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在本院卷可考，依上開判例意旨，自不符合宣告緩刑之條件，故被告雖已與告訴人達成和解，告訴人亦表示不願追究，本院依法仍不得宣告被告緩刑，核此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29
9 條第1 項前段，刑法第339 之3 第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 24 日
書記官 戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處7 年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。