臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第155號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1211號中華民國98年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18433 號），本院判決如下：
主 文原判決關於貪污治罪條例部分撤銷。
甲○○犯貪污治罪條例第十一條第三項之行求賄賂罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。
其他上訴駁回（即共同聚眾賭博罪叁罪部分）。
上開撤銷改判部分所處之有期徒刑壹年陸月，與駁回上訴之共同聚眾賭博罪叁罪部分所分別處之有期徒刑陸月、陸月及伍月；應執行有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年，扣案門號0000000000號
SIM 卡壹枚及帳冊壹本，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○綽號「石頭」，平常以種植檳榔為業，其於民國86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於90年3 月 8日以89年度上更㈠字第383 號判決判處有期徒刑1 年確定，入監執行經縮短刑期後於93年1 月6 日期滿執行完畢，仍不知悔改：
㈠甲○○與劉柏沅共同基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，而
甲○○另基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於97年
2 月7 日起至9 日止之農曆春節初一至初三接續3 天期間，由甲○○持其所有供聯絡賭客前來聚賭之門號0000000000號給居住於高雄縣美濃鎮十穴地區外之不特定且不知情成年人士，告知前開農曆期間在高雄縣○○鎮○○街○○號該可作為公眾得出入之場所，有設置一連3 天之臨時賭場，以此方式邀集不特定成年人士前往上址，並以臺語俗稱「十二粒」之方式聚眾賭博，甲○○與劉柏沅則共同出資並分別擔任莊家或賭客。其賭博方式為：先取出象棋之將、士、象、車、馬、包、帥、仕、相、俥、傌、炮共12顆象棋後密封，由莊家每局抽出上開12顆象棋中之1 顆蓋於桌上，再由其餘在場賭客猜測與莊家相同之象棋後，以新臺幣（下同）10元至1000元不等之賭金任意下注於畫有紅、黑色共12張象棋字樣之塑膠布上，若押中則可獲取10倍下注之賭金，如未押中，該賭注則歸莊家贏取，而以此偶然之事實，決定財物之輸贏，甲○○及劉柏沅再依據2 人所贏取賭金，以6 成及4 成之比例，分得所贏取之賭金以營利，甲○○該次共計取得至少30萬元之紅利。
㈡甲○○復與劉柏沅另行起意，意圖營利，共同基於供給賭博
場所及聚眾賭博之犯意聯絡，甲○○另基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於97年9 月初某日起至10月底某日止，由劉柏沅提供位於高雄縣美濃鎮石橋6 之12號住處該可作為公眾得出入之場所作為賭場，並由甲○○以前開門號撥打電話邀集不特定成年人士前往前開公眾得出入之場所，以每底3000元，每台200 元打麻將之方式聚眾賭博財物，甲○○並在賭客人數不足時下場賭博麻將，2 人則以每雀4 圈抽頭3000元之方式以營利。
㈢甲○○又與劉柏沅另行起意，意圖營利，共同基於供給賭博
場所及聚眾賭博之犯意聯絡，甲○○另基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於98年1 月26日起至28日止之農曆春節初一至初三接續3 天期間，由劉柏沅承租提供位於高雄縣美濃鎮「小通辦桌中心」該公眾得出入之場所，開設臨時賭場，並由甲○○以前開門號撥打電話予不知悉98年農曆春節期間已變更原賭博處所之不特定成年人士，告知可前往上開新址所設置一連三天之臨時賭場賭博財物，以此方式邀集不特定成年人士前往上址，並以臺語俗稱「十二粒」之方式聚眾賭博，甲○○與劉柏沅則共同出資並分別擔任莊家或賭客，再依據所贏取賭金以6 成及4 成之比例，分得所贏取之賭金以營利，甲○○該次共計取得至少40萬元之紅利。
二、甲○○與劉柏沅在高雄縣美濃鎮旗美地區經營賭場營利期間，明知林勝郎係時任高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊隊長，乃依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有協助偵查犯罪及綜理轄區刑案偵防工作之法定職務權限之公務員。而於97年2 月11日農曆春節初五晚間11時許，因旗山警分局二組巡官陳宗仁帶領龍肚派出所及美濃派出所共7 名支援警力前○○○鎮○○里○○街○○號十穴地區，執行查緝取締並查訪該臨時賭場是否為甲○○所開設之春安工作勤務時，發現聚賭現場民眾眾多，致部分支援員警僅能採取象徵性驅趕即離去。迄於97年3 月13日凌晨3 時許，該分局偵查隊隊長林勝郎駕駛車號00—8632偵防車再次前來美濃鎮中壇地區巡邏查察有無聚賭情資，而停在中壇7-11統一超商對面停車場時，為甲○○得知，詎其為免林勝郎日後再對其所開設之賭場進行查緝掃蕩，欲向林勝郎行賄以求免究，基於對公務員關於違背職務行為行求賄賂之犯意，乃囑由另1 姓名年籍不詳之人駕駛1 部黑色賓士轎車搭載其前往，果見林勝郎駕車停於該處，甲○○旋即驅車靠近並從副駕駛座下車，走近林勝郎車旁詢問其是否為旗山警分局偵查隊隊長林勝郎，待林勝郎應聲「是」後，即向其自我介紹稱係美濃鎮農會理事長朱信強之胞兄，並假借以致贈「加菜金」名義將備妥之1 捆現金
4 萬元（對折、以橡皮筋裝束）逕予丟入林勝郎所駕車輛內之副駕駛座上，以默示方式之意而行求林勝郎違背其職務而不再帶隊查緝其經營之賭場。林勝郎隨即表示拒收，惟因甲○○丟入該筆現金後，隨即搭乘前開黑色賓士車輛迅速離去，致林勝郎一時未及交還。林勝郎乃於當日（即97年3 月13日）上午10時即召集所屬偵查隊隊員至隊部開臨時會，當面將該筆4 萬元現金交給負責中壇該管轄區之偵查佐龔裕原，且於會中向眾偵查隊員表示該現金係其於昨晚在美濃中壇地區查緝賭場時，由被告甲○○所交付之賄賂，並表示其不接受賄賂，而指示龔裕原退還甲○○，於會中並要求所屬積極查緝賭場，不可與賭場掛勾，另決定調整龔裕原刑責區，改由林芳全接替。龔裕原即於當（13）日下午2 時許，由其小隊長劉弘彰陪同至甲○○住處，將該筆金錢交還甲○○本人收執。
三、嗣經法務部調查局高雄縣調查站聲請監聽上開門號之行動電話，並持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票，分別於98年 6月18日前往甲○○位於高雄縣○○鎮○○路○ 段○ 號之6 居處、同年月29日前往劉柏沅位於高雄縣美濃鎮石橋6 之12號住處實施搜索，而扣得如附表編號一至編號八所示物品，以查獲上情；並經該院於98年11月5 日審判期日時，再依法扣押如附表編號九所示甲○○所有，供上述3 次賭博犯行聯繫賭客前來賭博所用且不可或缺之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚。
四、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查，本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第15
9 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固對上開犯罪事實一、之㈡及㈢所載之共同意圖營利聚眾賭博部分坦承不諱（見本院卷第77-78 頁、第82頁），惟矢口否認有何上開犯罪事實一、之㈠所載共同意圖營利聚眾賭博，及犯罪事實二、所載欲以4 萬元行賄林勝郎之犯行，並辯稱當時是過年期間，伊並未打電話聚邀那些賭客，他們不用邀自然就會到那邊賭博；至於林勝郎伊並不認識也沒有什麼交情，到底有無交給他4 萬元一事，因當時有喝酒，確實已記不得了云云。經查：
㈠上開犯罪事實欄一、所載㈠、㈡、㈢之共同意圖營利而聚眾
賭博事實，業據其於原審羈押審理及行準備程序時，均坦承：「98年農曆年我在小通辦桌中心賭場經營中獲利約40多萬」、「在我家裡玩麻將沒有抽成，但與劉柏沅一起做的就有抽成」、「十全街22號過年期間那邊是一處賭場，是劉柏沅開的，我是該賭場的合夥人，過年期間我們會找人去那裡賭博，我們有對贏的人抽成。97年起我就主要讓劉柏沅處理，我負責找人來賭博及抽成，今年98年我們又換到獅山里的一處民宅，我一樣負責找人來賭博及抽成。我們都只有在過年期間聚賭3 天而已，我約可以分到30、40萬。」等語不諱（見偵查卷一第218 、232 頁、原審聲羈卷第9 頁），核與證人即共同被告劉柏沅所證稱：「我是在97、98年間開始和甲○○合資開設賭場。」等語（見偵查卷一第242-250 頁）、證人即賭客高文富（見偵查卷一第171-172 頁）、賭客郭富雲（見偵查卷一第267-269 頁）、賭客劉展亮（見偵查卷一第264-265 頁）所為之證述情節相符，復有關於被告以電話邀集賭客前來上開場所賭博之通訊監察譯文節本1 份在卷可稽（見偵查卷一第141-147 頁及原審98聲監第131 號、聲監續第478 、729 號卷、通訊監察卷3 宗），及被告所有如附表編號一所示供犯罪事實㈡圖利聚眾賭博罪所用之帳冊1本、編號九所示供聯繫賭客前來賭博所用之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚扣案可佐（見原審卷第79頁及原審98聲搜第1074、1115號聲請搜索票案件2 宗），足認被告上開任意性之自白與事實相符，而可採信。
㈡依上被告與證人劉柏沅之陳述，其二人間確實就犯罪事實所
指3 次聚眾賭博犯行，有共同出資並依比例朋分所贏取賭金，已該當意圖營利之構成要件。而就犯罪事實㈠之賭博場所部分，雖據被告甲○○於原審表示過年期間當地人士均知悉可在該地賭博，但其亦陳稱高雄縣○○鎮○○街○○號該地點外地人士並不知悉（見原審卷第71頁背面）。故被告與證人劉柏沅對犯罪事實㈠部分當即無所謂提供賭博場所之行為，然對於高雄縣美濃鎮以外之外地人士而言，其等既不知悉農曆春節期間上開場所有賭博行為，被告聯繫聚集該等賭客前往賭博，並與證人劉柏沅再共同出資欲贏取賭金朋分，自已該當意圖營利聚眾賭博之構成要件。而就犯罪事實㈡㈢部分，被告甲○○與證人劉柏沅確有意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔，可由前開二人陳述可資證明。是被告就上開罪犯事實欄一之㈠所辯之詞，顯不足採。從而，本件被告就犯罪事實一、之部分，其事證明確，該部分犯行已堪認定。
二、林勝郎於96年12月18日起至97年9 月10日止，擔任高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊隊長一職，係依警察法第9 條第 3款及警察職權行使法第1 章、第2 章之規定，服務於地方自治團體所屬機關而具有協助偵查犯罪及綜理轄區刑案偵防工作之法定職務權限之公務員乙節，業據證人林勝郎迭於調查局調查站及原審審理時供證明確（見偵一卷第189-190 頁、原審卷第59-60 頁），並有高雄縣政府警察局99年3 月25日高縣警督字第0990010495號函及其所檢附之警察人員人事資料簡歷表、高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊勤、業務執掌分工表各1 份在卷足稽（見本院卷第54-58 頁），自堪認定。而依證人林勝郎分別於警詢時、調查局調查站之調查、檢察官偵查中及原審審理時證述：「我將車停於中壇7-11超商對面停車場守候及過濾來往人車，約停5 分鐘時，忽然有部黑色朋馳轎車停在我右後方，一男子從副駕駛座下車走近我車，問我是否為旗山分局偵查隊隊長，我告知是後，他即自我介紹其為美濃鎮農會理事長胞兄綽號『石頭』，說我們很辛苦並就將一疊新台幣（對折並以橡皮筋束裝）丟入我車內副駕駛座，在丟的同時該男子並說該筆錢是當隊上同仁之加菜金，在其欲丟入現金時我有向其表示拒絕之意，但在其將現金丟入車內，我從我車內副駕駛座撿起現金欲還給該男子時，他已乘該黑色轎車急速離去。『石頭』沒有進入我車內。他只說我們很辛苦並說該筆錢是當隊上同仁之加菜金。該筆現金我都未清點，原封不動交由該刑責區偵查佐龔裕原退還『石頭』，等龔裕原與小隊長劉弘彰將4 萬元退還給「石頭」後有向我報告時，我才知道該筆現金為新台幣4 萬元。
我直覺本轄仍有賭場在流竄，所以我當下就決定以召開隊務會議方式宣達此事。97年3 月13日10時許，我召集所屬舉行隊務會議，開始我隨即拿出一疊現鈔，直接放在龔裕原桌上，並指示其將該現金4 萬元退還人家。」（見偵一卷第11頁及背面）、「我約於13日凌晨1 時許返回旗山分局。13日凌晨3 時許我又獨自駕駛偵防車再次至中壇地區探巡，我將車停於中壇中興路的7-11超商對面停車場，... 大約10至20分鐘後，忽然有部深色轎車停在停車場的路旁，當時有一男子下車走近我的車旁，問我是否為旗山分局偵查隊隊長林勝郎，我告知是後，他即自我介紹渠為美濃鎮農會幹事的胞兄綽號「石頭」（甲○○），說我們很辛苦並將一疊新台幣（對折並以橡皮筋束裝，後經查證係新台幣4 萬元）丟入我車內副駕駛座，該男子並說錢是給偵查隊同仁的加菜金，我當時有表示拒絕，但他仍將現金丟入副駕駛座。甲○○將現金丟入我車內後，當時我便返回旗山分局偵查隊，並於13日10時許召集所屬開會，開會前我便將該筆現金放該中壇派出所刑責區的龔裕原桌上，並於會中表示為何我會收到不明人士的加菜金，要求龔裕原與該刑責區小隊長劉宏彰將該筆加菜金還給甲○○，當日他們便向我回報已將該筆金錢返還。甲○○在丟4 萬元給我時，有說過這筆錢是要給偵查隊的加菜金。」（見偵一卷第190 頁及背面）、「97年3 月12日晚上我在美濃中壇全家便利商店看見有可疑人車，後來可疑人車就不見了。我就再度去現場，之後甲○○就走過來，說他是農會總辦事的哥哥，並丟下4 萬元說那是加菜金就走了。97年3 月13日我有在隊部召集隊員就將昨天發生的事跟同仁講，並說我一向原則不拿不該拿的錢，並叫同仁把錢還人家。」（見偵一卷第196 頁）、「被告停好車子後就下車走來，來就介紹他是理事長的哥哥，他說過年後，你們還這麼辛苦，丟4 萬元給我們當加菜金。我說不要，他就把錢丟在我車的副駕駛座側門的座位上，被告就坐該車離開，我當時反應不及（還他）」等語（見原審卷第62頁背面）。再參以被告於本院審理時亦自陳伊本來就是美濃人，在美濃、旗山一帶生長長大，也有參加美濃消防隊當顧問至今3 年等情（見本院卷第44頁）。且警察人員依法具有維持治安、取締不法、查緝犯罪之職責乙節，尤屬公眾週知之事。則依前揭證人林勝郎所述情節，被告既已確認其故為攀談詢問之對象係旗山分局偵查隊長林勝郎無誤，顯見其對林勝郎係負有對美濃、旗山當地一帶取締不法及查緝聚眾賭博等犯罪情事之職權更當知悉明瞭。是被告已明知當時服務於旗山分局，擔任偵查隊長之林勝郎係具有協助偵查犯罪及負責轄區刑案偵防工作之法定職務權限之公務員之事實，亦至屬明確。
三、復依證人即原為旗山分局擔任中壇刑責區之偵查佐員警龔裕原分別於警詢時、調查局調查站之調查及偵查中所證述之：「97年3 月13日10時隊務會議時，林勝郎有拿出一疊新台幣放在我桌上，其數目為4 萬元。當天10時我進入辦公室參加隊務會議時，大家均已坐在各自辦公位置，當我坐在我辦公座位時才發現桌上有一疊新台幣，該疊新台幣僅以對折方式呈現，沒有用任何包裝，當天會議結束後林隊長有獨自叫我進他辦公室，期間討論放在我桌上新台幣的由來，及叫我儘速退還人家。林勝郎說昨晚有名自稱農會理事長兄長綽號『石頭』男子，將現金直接丟進林勝郎車內，並言明是給偵查隊內同仁做為過年加菜金用。我只認識『石頭』之胞弟是農會理事長朱信強，與『石頭』僅見過面而已。當天會後我立即找本隊小隊長劉弘彰帶我將4 萬元退還『石頭』，當時我有製作簽收領據請其簽收，綽號石頭男子一開始不願收回該
4 萬元，也不願意在領據內簽章，我們向其說明偵查隊不可能收此款項，他仍不願意收回該4 萬元後，我直接將錢塞在他手上，隨即與小隊長劉弘彰離開『石頭』住家。」（見偵一卷第28頁背面-29 頁）、「我有認識甲○○，甲○○曾至偵查隊辦公室泡茶聊天，我也曾負責過中壇的刑責區。甲○○每年過年期間都會在美濃鎮獅山地區開設賭場，這是地方人士皆知的事，旗山分局每年也都無法完全取締。... 我有參加林勝郎於97年3 日13日早上10時臨時召集之隊務會議，主要為了97年3 月12日晚間（按應即13日凌晨）所發生的事情而召開該次會議，林勝郎宣達隊員不能與賭場有不正常往來和掛勾並要求隊員查緝轄內賭場，我進到偵查隊辦公室時大部分隊員已就坐，而我發現我位子上放有一疊現金，該疊現金以對折方式放在我座位上並沒有放在袋子內，開會時隊長交持我拿去還給『老闆』（當時並未提到『老闆』為何人），於隊部會議結束後，我便去問隊長要還給何人，隊長才說叫我拿去還甲○○。林勝郎有跟我說明是甲○○於97年3月12日晚間將4 萬元現金丟在其所駕駛偵防車車內，之後97年3 月13日我便請小隊長劉弘彰陪同我一起○○○鎮○○路上甲○○原住家，交還給甲○○本人。甲○○當時有說這4萬元是要拿給你們的（意指偵查隊），你們為何要退回來。但我們在現場一直堅持是隊長交待我們要退還，甲○○才又說這是要給你們加菜的，最後我們就硬塞到甲○○身邊，而甲○○也不願意簽我們當時自行製作簽收現金的收據，我們便離開甲○○原住家。」（見同上卷第57-58 頁）、「97年
3 月13日10時之隊務會議，林勝郎宣示我們不要與賭場有關係。我是進辦公室才看到4 萬元放我桌上，林勝郎要我將這些錢還給老板。開完會後林勝郎說還給『石頭』。我與劉弘彰去找甲○○時，甲○○說4 萬元是要給我隊上的加菜金，但他也不簽收據。」等語（見同上卷第89-90 頁），與證人即旗山分局刑事組小隊長之員警劉弘彰亦分別於警詢時、調查局調查站之調查證述之：「97年3 月13日10時隊務會議時，林勝郎拿一疊新台幣丟在龔裕原桌上。並說該現金為昨晚（應即97年3 月13日凌晨）他至龔裕原刑責區內查緝賭場時，某男子所交付之現金，林勝郎說他不會收，並要龔裕原將該筆現金退還給他，林勝郎並向同仁宣達要積極查緝賭場，嚴禁同仁與賭場有任何掛勾。會後龔裕原請我帶他去找『石頭』，經龔裕原清點時我才知道該疊現金金額為新台幣4 萬元。起先『石頭』並不收回該現金，也說不用簽收，（龔裕原當時亦有聽我勸準備領據），最後龔裕原將4 萬元塞還『石頭』後，我們直接上車離去。」（見偵一卷第30頁及背面）、「甲○○在我們還給他錢時，有表示給林勝郎4 萬元是要給旗山分局偵查隊作為加菜金之用。」等語（見同上卷第82頁背面），再參酌前揭證人林勝郎所述，就被告確將4 萬元之現金對折並以橡皮筋束裝，丟入林勝郎所駕駛之偵防車內副駕駛座乙節均相符一致，並有證人龔裕原所預先繕製備妥交由被告填寫遭拒之空白領據1 紙在卷可稽（見偵一卷第31頁背面）。足見被告上開一再所辯之因當時有喝酒，確實已記不得到底有無交給林勝郎4 萬元及矢口否認有以「加菜金」之名交付該現金云云，殊無可採。是被告確有於上開時、地明知時任旗山分局偵查隊長林勝郎負有對美濃、旗山一帶之犯罪偵防職務，仍假借以所謂「加菜金」之名，將4 萬元現金以丟入林勝郎所駕駛之偵防車內之默示方式行求而欲得以免究其設場聚賭之事實，堪予認定。
四、按貪污治罪條例第11條之行賄罪，以對於依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員，表示願以一定之財物或其他不正利益以供交付，而求其為違背職務之行為，即屬當之；至所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，此項表示無論明示或暗示，只須表現於外，即為相當，不以得他方之承諾為必要（最高法院58年台上字第884 號判例、81年台上字第5899號判決可資參照）。而該行賄行為祗須所行求之金錢或財物與該公務員之職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。且該所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係希以公務員踐履某特定職務上之行為或不行為以為回報而言。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。是縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問（最高法院84年台上字第1 號判例及98年台上字第5370號判決意旨參照）。茲查：
㈠被告確有假借「加菜金」之名交付旗山分局偵查隊長林勝郎
4 萬元乙節，已認定如前。則被告縱自陳其有參加美濃消防隊當顧問至今3 年之情（見本院卷第44頁），惟一般民間團體如警友會、警友顧問或與對警察機關表示慰勞之團體機構，如欲捐獻或支付所謂「加菜金」等名義之餽贈、慰勞，應依照內政部警政署96年5 月4日 警署會字第0960070651號函辦理，至若收受之主體倘係機關或所屬單位，則亦應依前揭規定辦理，並交付警局收據與贈與人收執，此有前揭高雄縣政府警察局99年3 月25日高縣警督字第0990010495號函及其所檢附之高雄縣政府警察局96年5 月11日高縣警會字第0960077269號函通令該轄注意執行之「警察機關收定各項團體獎勵金、慰問金、加菜金等經費收支作注意事項」在卷可按。再依該函覆所稱：鑑於警察機關於實務運作時礙於預算經費核撥程序，經常無法即時因應，故為遂行警察各項偵防工作，常借助諸如警友會、顧問團、義警、民防、山青、義交或巡守隊等民間團體力量，惟對於參加人員背景多有過濾，倘有不當傳聞或前科素行者，均要求應予排除，經查甲○○先生（00年0 月00日生，身分證字號Z000000000）於97年1 月
1 日至97年3 月31日止並無參加本局或所屬分局、單位顧問及警友團體之紀錄等語（見本院卷第54頁及背面、第59- 61頁），顯見被告有無參加所謂之美濃消防隊當顧問，與本件毫無所關。況查被告依前述竟係以「丟」之方式，先詢明對方姓名職稱後再將4 萬元現金對捆束妥丟入汽車內，而當時又已係凌晨3 時許之深夜時分，衡情豈有以此方式提供「加菜金」與警察機關之理，且事後員警龔裕原、劉弘彰專程前往被告住處欲交還該4 萬元時，被告又拒簽已備妥之領據，然最終卻又將該4 萬元收回，益見被告當時以「丟」之方式交付該4 萬元，並向林勝郎告稱係為給與該隊「加菜金」之詞，其意純屬子虛，而另有他圖。
㈡「被告甲獨自私製菸絲，被警查獲，為求免究而交付賄款新
臺幣14元5 角，自應依行賄罪論科。」、「原判決既認上訴人將一百元券4 張，塞入交通警察某甲之左側褲袋內而被拒收，該警員顯無收受之意思，則上訴人之行為應僅止於行求階段，乃仍依交付賄賂罪論科，自有違誤。」業經最高法院著有43年台非字第14號、62年台上字第879 號判例可資參照。依證人即97年3 月13日上午10時到場參加林勝郎所召集之臨時隊務會議之員警洪義勇於警詢時已明確證稱：「林勝郎於97年3 月13日10時，召集隊務會議，會議中特別告訴我們絕對不可以與經營賭場人員掛勾。... 會議一開始，隊長林勝郎忽然拿出一疊現鈔（僅以橡皮筋束緊未包封），直接丟在龔裕原桌上，並說昨晚（按應即當天凌晨）至龔裕原刑責區內查緝『石頭』所設賭場時，『石頭』男子所交付之賄款。」等語（見偵一卷第12頁背面），核與其他亦到場參加臨時隊務會議之員警卓孟宗、蘇吉利、蔣明興、徐華光、林芳全、黃錦榮、方春翔、方介佐、劉弘彰所同聲證稱：於97年
3 月13日10時在隊務會議時，隊長林勝郎拿出一疊現鈔（僅以橡皮筋束緊未包封），丟在龔裕原桌上，並說那是昨晚（按應即當天凌晨）至龔裕原刑責區內查緝賭場時，由某男子所交付之現金，而且強調不可與賭場掛勾等語相符（分別見警詢卷第15、21、22、23、24、25、26、27、30頁），再互核上開證人所稱於該隊務會議中，隊長林勝郎就前一晚發現疑似地下錢莊及擄人勒贖之剛發生且屬重要刑事案件隻字未提，卻一再暢言警告切勿與賭場有所掛勾一事觀之，足見林勝郎確於前晚、當日清晨時分駕車前往中潭一帶查緝被告是否有聚賭情資當係實情。是被告即趁偵查隊長林勝郎駕車前來巡察職業賭場之機，將該4 萬元現金以丟入車內之方式交付與林勝郎之事實，亦至堪認定。而被告確有於97年2 月7日起至9 日止之農曆春節初一至初三接續3 天期間，及97年
9 月至10月在美濃一帶聚眾賭博之犯行，俱如前述，則被告於三更半夜之凌晨時分，趁偵查隊長林勝郎駕車巡察職業賭場之機，將該4 萬元現金假借「加菜金」之名，以丟入車內之方式交付與林勝郎，其意即在默示時任該地偵查隊長之林勝郎莫再追究查緝其所設賭場聚賭情事，已昭然若揭至為明確。從而，被告以交付現金4 萬元與林勝郎，而默示希冀偵查隊長林勝郎能允為違背其協助偵查犯罪職務，不再查緝被告設場聚賭之犯罪以為回報，是該4 萬元現金即屬為求公務員違背職務而不為該偵查行為之對價，而為行賄之賄賂實無疑義。林勝郎事後雖曾陳稱伊認為那是人家（按即被告甲○○）好意給的加菜金云云，要係因其與該行賄犯行有切身之利害關係，又恐牽涉是否收賄之嫌疑，始出此說詞，自難採為被告有利之認定。是被告提出該4 萬元現金以丟入車內方式，欲交付林勝郎以求免究其設場聚賭之行賄犯行，已臻明確，其上開所辯之詞，均無可置採。
五、綜上所述，被告甲○○前開所辯，均係卸責之詞，無一可採。其上開意圖營利聚眾賭博及對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂等犯行，均洵堪認定，應依法論科：
㈠核被告就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第268 條後段之圖利
聚眾賭博罪；就犯罪事實㈡㈢所為，均係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪；又被告甲○○兼與其他賭客同在公眾得出入之場所賭博財物，就犯罪事實㈠㈡㈢部分，均另犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告與劉柏沅就前開圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪各罪間，俱有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。並其就犯罪事實㈠部分所犯圖利聚眾賭博、普通賭博二罪；與犯罪事實㈡㈢部分所犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及普通賭博三罪，均係各基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為；被告以一行為分別觸犯圖利聚眾賭博及普通賭博二罪（犯罪事實㈠）、以及以一行為分別觸犯圖利供給賭博場所與圖利聚眾賭博和普通賭博三罪（犯罪事實㈡㈢），均應依刑法第55條想像競合犯之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈡犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，決定之依據，在於
罪數論所描述之一行為，是指「人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成」，該一行為是社會經驗認知上的一行為，是構成一罪的行為，不管實現一個或數個構成要件，都只被評價為一罪。又牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰；連續犯規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，可發展接續犯之觀念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一的犯罪（刑法第55條、56條部分立法理由參照）。查被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時自白，犯罪事實㈠㈢均是在農曆初一至初三一連3 天在同一場址設置臨時賭場，時間屆至後旋即收場；而在犯罪事實㈡部分，則係在證人劉柏沅處設置賭場賭博麻將，依據一般社會通念，設置賭場者，均會設置相當一段期間，據以抽頭牟利。因此，被告甲○○確實僅有單一圖利聚眾賭博之意思決定，其雖有多個圖利聚眾賭博之構成要件被實現，然依據一般社會通念，上開犯罪事實㈠㈡㈢中各多次聚眾賭博舉動，自均應認定為具有營利之整體目的，且始終未曾中斷而賡續進行，俱應評價為罪數上之一行為，而在該三次犯罪事實之下，依學理上「集合犯」之理論各論以一罪。
㈢按行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段
，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄賂階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因與收受賄賂者，彼此相互有對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為或不為一定違背職務行為為必要，但仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段（最高法院93年台上字第2672號判決意旨參照）。再參以最高法院82年台上字第5948號判決意旨謂：「上訴人將上開賄款三十萬元交付警員梁成等人，要求警員違背職務將其釋放，而被拒收，並將該賄款扣案，顯見該警員等並無收受之意思，則上訴人之行為應僅止於行求階段，而不應依交付賄賂罪論處。」次按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2 條、第3 條規定，係以公務員及與公務員共犯本條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第1 項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第 2條、第3 條所規定之人員，向具有該條例第2 條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於第11條第3 項另規定不具第2 條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第
2 條人員身分之非公務員，向具有第2 條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦依第1 項規定之刑處罰之謂。
前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同，故非公務員對公務員關於違背職務之行為行賄，係犯貪污治罪條例第11條第3 項之罪，非同條第1 項之罪，其於論罪時，之所以併引同條第1 項，乃因該項無刑度之規定，而依第1 項之刑處罰之故（最高法院92年度台上字第3061號、94年度台上字第537 號判決可資參照）。茲查，被告平日係以種植檳榔為業，而非公務人員，已據其於本院審理時陳述明確（見本院卷第44頁），而其於97年3 月13日凌晨3 時許，提交現金4 萬元與林勝郎，其意係在為求免究遭林勝郎帶隊查緝其聚賭圖利之犯行，亦已認定如前。是依林勝郎當場已予拒絕雖未及返還，然其隨即於當日上午10時許，在隊部召開臨時會議，將該未及返還之
4 萬元，擲交該刑責區員警龔裕原囑其交還被告乙節觀之。顯見被告提交賄款4 萬元與林勝郎用以行賄時，不僅已遭拒絕，益見林勝郎始終並無收取該行賄賄款之意至明。是被告以擲交現金4 萬元賄賂之默示意思，表達請求依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有協助偵查犯罪及綜理轄區刑案偵防工作之法定職務權限之公務員高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊長林勝郎，為違背職務而免再查緝追究其圖利聚賭之不作為行為之意思，其雖係以默示之行為表示，然已明確具體表達其事，且依前揭證人林勝郎等人所為之陳述，並已為林勝郎所知悉。則其請託公務員為違背職務之行為（不作為），與其行求賄賂之間，又具有原因目的之對應關係，具有一定之對價關係，自該當行求賄賂之要件。故核被告所為，係犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪。再被告並未自首，且於本件偵審程序中，始終否認犯行，自無貪污治罪條例第11條第4 項後段減刑規定之適用。
㈣被告上開犯罪事實一、之㈠㈡㈢3 次圖利聚眾賭博犯行，與
二、之貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項非公務員對公務員違背職務行賄等四罪，犯意各別，時地互異，應予分論併罰。又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1 年確定，於93年1 月6 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件犯罪事實一、之㈠㈡聚眾賭博罪及二、之行賄罪等有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定各予加重其刑。另按，犯貪污治罪條例第11條之行賄罪，情節輕微，而其行求之財物在
5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第2 項定有明文。惟依此規定，必須所犯該罪，同時具備「情節輕微」暨「其所行賄之財物在5 萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。其中所謂情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌行賄者舞弊之手段、型態、戕害吏治清明之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決意旨參照）。查被告趁三更半夜以事先備妥之4 萬元現金，逕予丟擲入偵查隊長所駕駛之偵防車內之方式行賄，希冀脫免警務人員對其設場聚賭之犯行進行偵查究責，其行徑囂張，並陷勇於任事而欲嚴加取締查緝賭場之廉潔警察人員於不義，對警察風氣之戕害，實莫此為甚。本院認其上開所為行賄之財物雖只有4 萬元而未及5 萬元，然核其情節，殊難謂為輕微，爰不依該條項規定予以減輕其刑，附此敘明。
六、原判決就被告甲○○上開犯罪事實一、之㈠㈡㈢3 次圖利聚眾賭博犯行部分，以其事證明確，因而適用刑法第28條、第
266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項前段，均從一重處斷而分別論以刑法第268 條後段之圖利聚眾賭博罪，並就其中㈠及㈡部分，再依累犯之規定各加重其刑。復審酌被告與共犯劉柏沅2 人提供場所並圖利聚眾賭博財物，資以牟利，被告另下場賭博財物，所為敗壞社會風氣，且賭博金額及規模非不龐大，據其陳述所獲致不法利益甚多，兩次農曆年間至少分別獲取30、40萬元之利益，而斟酌其3 次圖利聚眾賭博犯行時間之長短以及被告之生活狀況、品行及智識程度，與其犯後已自白犯罪之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月、6 月、5 月，另依被告所獲取不法利益之程度，併均諭知如易科罰金，以2000元折算1 日之折算標準。並敘明扣案如附表編號一所示帳冊1本及編號九所示行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚，均為被告所有。其中，帳冊內容係記載97年9 月至10月間被告聚眾賭博時之賭客輸贏記帳紀錄，乃供犯罪事實㈡圖利聚眾賭博罪所用之物；而該行動電話門號乃供作犯罪事實㈠㈡㈢圖利聚眾賭博罪聯繫賭客所不可或缺之物，業據其供承在卷（見原審卷第38、72頁），併應依刑法第38條第1 項第
2 款規定宣告沒收。至扣案如附表編號2-8 所示其餘物品，被告否認為供本案賭博所用物品（見原審卷第38頁），審核後亦無法認定與本案有關，乃不為沒收之諭知。原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨除否認犯罪外，並認此部分量刑過重，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、原審另未能詳查推究，逕以被告所辯並未對於其所涉聚眾賭博圖利罪行，行求公務員林勝郎為違背職務之行為，且所交付之4 萬元現金亦不能認定有行求意思，而係給與旗山分局偵查隊作為加菜金一節可信，而就被告被訴涉有貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項對於公務員違背職務之行為行求賄賂罪部分，認屬不能證明，諭知被告無罪，經核自有未恰。檢察官上訴意旨以原判決認事用法有違經驗法則及論理法則之違誤而嫌未恰，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，予以諭知罪刑。爰審酌被告仗勢以金錢行賄警務人員，冀求免予查緝賭場以利其聚賭營利，不僅危害警察風氣，更無視警察人員戮力追緝不法之辛勞，其心態與行徑殊屬可議，手法尤係卑劣，並其所犯本件之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度為高職畢業，及其前已有犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件犯罪情節洵非輕微，與犯後矢口否認此部分犯行之態度等一切情狀，茲酌情量處有期徒刑1 年6 月，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權2 年，以資懲儆。並與被告其餘經駁回上訴而依原審所處之刑部分定其應執行刑（參照司法院大法官會議釋字第144 號解釋意旨，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。），復仍予以諭知褫奪公權2 年，以明執行；及就扣案如附表編號一所示帳冊1 本及編號九所示行動電話門號0000000000號SIM 卡1枚，於定應執行刑時併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第11條第3 項、第
1 項、第17條，刑法第11條、第47條第1 項、第37條第2 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告就駁回上訴之共同營利聚眾賭博罪部分均不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
書記官 葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第266條第1項前段在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元（新臺幣三萬元）以下罰金。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元（新臺幣九萬元）以下罰金。
貪污治罪條例第11條第1項、第3項對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
不具第 2 條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
附表（本案扣押之物）：
┌──┬────┬──┬───┬───────────┐│編號│名稱 │數量│所有人│備註 │├──┼────┼──┼───┼───────────┤│ 一 │帳冊 │壹本│甲○○│審核後為犯罪事實㈡營││ │ │ │ │利聚眾賭博罪賭客輸贏借││ │ │ │ │貸記帳之紀錄，為供本件││ │ │ │ │犯罪所用之物。 │├──┼────┼──┼───┼───────────┤│ 二 │記事本 │壹本│甲○○│審核後與本案無關。 │├──┼────┼──┼───┼───────────┤│ 三 │聯絡簿㈠│壹本│甲○○│審核後與本案無關。 │├──┼────┼──┼───┼───────────┤│ 四 │聯絡簿㈡│壹本│甲○○│審核後與本案無關。 │├──┼────┼──┼───┼───────────┤│ 五 │聯絡簿㈢│壹本│甲○○│審核後與本案無關。 │├──┼────┼──┼───┼───────────┤│ 六 │人員名單│壹張│甲○○│審核後與本案無關。 │├──┼────┼──┼───┼───────────┤│ 七 │麻將 │壹付│劉柏沅│審核後與本案無關。 │├──┼────┼──┼───┼───────────┤│ 八 │天九牌 │貳付│劉柏沅│審核後與本案無關。 │├──┼────┼──┼───┼───────────┤│ 九 │SIM卡 │壹枚│甲○○│門號為0000000000號，審││ │ │ │ │核後為犯罪事實㈠㈡㈢││ │ │ │ │營利聚眾賭博罪，聯繫賭││ │ │ │ │客前來賭博所用，為供本││ │ │ │ │件犯罪所用且不可或缺之││ │ │ │ │物。 │└──┴────┴──┴───┴───────────┘