臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1531號上 訴 人即 被 告 吳興奮選任辯護人 郭寶蓮律師上 訴 人即 被 告 甘石達選任辯護人 吳春生律師
陳松甫律師上 訴 人即 被 告 黃信利指定辯護人 義務辯護人陳新三律師上 訴 人即 被 告 張志豪指定辯護人 義務辯護人李淑妃律師上 訴 人即 被 告 楊清代選任辯護人 洪文佐律師上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第1025號中華民國99年6月
9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第452 號、4753號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃信利部分撤銷。
黃信利共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑貳年，緩刑肆年。扣案如附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
張志豪緩刑肆年。
事 實
一、吳興奮、甘石達明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得擅自進出臺灣地區，竟與大陸地區姓名不詳成年人之人蛇首腦「阿明」之男子、姓名不詳成年人綽號「湯匙仔」（起訴述記載音譯為「春其仔」）之船長，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由吳興奮於民國（下同）97年3 月30日之前某日與「阿明」謀議，以每一大陸地區男性新臺幣（下同）6 萬元、女性則為6 萬5 千元之代價，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，約定由「阿明」負責在大陸地區招募欲非法進入臺灣地區之大陸人民，吳興奮除負責安排陸上接駁將入境之大陸人民運送至台灣各處外，並負責聯絡甘石達安排臺灣地區之船舶至海上接駁運送大陸地區人民非法進入臺灣地區之相關事宜，報酬則於事成後給付匯至甘石達帳戶，甘石達乃聯絡「湯匙仔」於97年3 月30日晚間，駕駛不知名之漁船，航行至東經120 度38分，北緯24度43分之海域附近，與不知名之船舶接觸而接駁22名姓名不詳之大陸男女後，返航於屏東縣東港鎮鹽埔漁港附近某處上岸進入台灣，由甘石達通知吳興奮至指示地點接運該22名大陸人民。而吳興福、吳志成（以上二人業經原審判決有罪確定）係吳興奮之兄弟，明知上開入境之22名大陸地區人民係屬違反國家安全規定偷渡入境之犯人，竟共同基於藏匿犯人使之隱避之犯意聯絡，由吳興奮指示吳興福、吳志成分別駕駛所租用之車牌號碼00-0000 號及不詳車號之廂型車各
1 部，至鹽埔漁港附近某處接運該22名大陸男女，先至渠等位於嘉義縣東石鄉猿樹村6 號之1 倉庫藏匿，並於同年3 月31日凌晨4 時許，由吳興福駕駛1 部廂型車搭載8 名大陸人民，吳志成則駕駛車號00-0000 號廂型車搭載11名大陸人民沿國道1 號北上，並沿途分持以其母蔡阿珠名義申辦之0000000000、0000000000電話聯絡偷渡客欲前往之雇主或掮客處，至台中中港路交流道、新竹交流道、桃園南崁交流道、台北五股交流道等處將上述大陸男女交付渠等不知名之雇主，而吳興奮則另帶3 名大陸男女搭乘南迴線火車前往台東知本，將該3 名大陸男女交付予不知名之雇主，使該22名偷渡犯人至各處而隱避。
二、吳興奮、甘石達、黃信利、楊清代（因傷害案件，經臺灣屏東地方法院以95年度簡字第959 號判處有期徒刑4 月確定，於96年2 月25日執行完畢）、張志豪，明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得擅自進出臺灣地區，竟與大陸地區姓名不詳成年男子之人蛇首腦「小林」、姓名不詳之綽號「少年仔」之我國成年男子，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，先由吳興奮、甘石達於97年12月13日赴大陸地區廈門與「小林」會商，達成以每一大陸地區男性7 萬元、每一女性7 萬5 千元之代價，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，由「小林」負責在大陸地區招募欲非法進入臺灣地區之大陸人民，甘石達負責海上接駁，吳興奮負責陸上車輛接駁事宜之共識，其後甘石達以每一大陸人
2 萬元之代價，僱用船長黃信利、船員楊清代及張志豪，依甘石達指示，於97年12月27日23時45分駕駛甘石達提供之「永福號」漁船，自屏東縣東港鎮鹽埔漁港出發至東經120 度38分，北緯24度43分之我國領海海域，於同年月29日某時許，永福號漁船在上開海域與不知名之大陸漁船泊靠後，黃信利、楊清代及張志豪3 人協助大陸地區人民俞小芳、林清、林武、吳章共、林金瑞及鄭金康6 人（均業經公訴人為職權不起訴處分）登上「永福號」漁船後，隨即返航，接近屏東縣高屏溪出海口處，再由甘石達聯絡「少年仔」以電動膠筏接泊俞小芳、林清、林武、吳章共、林金瑞及鄭金康等6人於同年12月30日18時左右，由高屏溪沿岸某處入境台灣，甘石達再以其0000000000號電話與吳興奮持用之0000 0000 00號話聯絡，通知吳興奮駕駛車號00-0000 號廂型車至高屏溪沿岸某處接應，而由吳興奮搭載俞小芳、林清、林武、吳章共、林金瑞及鄭金康6 人北上，行經國道中山高速公路岡山收費站時，為調查處、海巡署、移民署人員及員警共同查緝，當場逮捕吳興奮及俞小芳、林清、林武、吳章共、林金瑞及鄭金康等人，並扣得吳興奮所有持用之00000000 00 、0000000000、0000000000門話手機各1 支，而循線查獲上情。
三、案經法務部調查局高雄市調查處及高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、大陸人民俞小芳、林清、林武、吳章共、林金瑞、鄭金康之證述：
⑴上開6 人於檢察官訊問時之證述，均已具結擔保其真實性，
被告黃信利、楊清代、張志豪或其辯護人等並未釋明渠等證述有顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，渠等於偵查中具結之證言，均有證據能力；且該6 人均已遣返出境，有不起訴處分書在卷可憑（偵卷第298 頁），無法供被告詰問，自無妨害其詰問權可言。
⑵上開6 人分別在法務部調查局高雄市調查處、內政部入出國
及移民署高雄市專勤隊，於調查員詢問時所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，因各該證人均已遣返大陸致所在不明無法傳喚，顯無法再予傳喚到庭為證，而渠等於司法警察調查中所為陳述均陳明偷渡來台經過等語，查上開6人對於被告黃信利、楊清代、張志豪3 人於永福號漁船上之行為均能明確區別並指述，顯無混淆不清或一概指控之情形，且該6 人與上開被告素無仇隙，均表明於該漁船之時間未遭虐待，若非果有其事，應無為虛偽證述陷上開被告入罪之意圖，足見渠等上開證述內容之可憑信性甚高，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，均有證據能力。
㈡、共同被告之陳述：⑴共同被告吳興奮、吳興福、黃信利、張志豪於偵查中以證人
身分具結所為之陳述，就其本人以外之共同被告，固均為被告以外之人於審判外之陳述，惟除顯有不可信之情況外，得為證據。本件被告等及其辯護人均未釋明此部分具結所為之陳述有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項之規定，就其本人以外其他被告被訴事實，自均有證據能力。
⑵共同被告吳興奮、甘石達、黃信利、楊清代於調查筆錄中就
其他被告之供述，區分情形如下：①被告甘石達對於自己以外上開其他共同被告之供述，均否認其證據能力。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159 條之2 定有明文。本件共同被告吳興奮、黃信利、楊清代於調查中所為陳述，與本院審理中以證人身分所為證述，不盡相符（見本院第一卷99年11月11日審判筆錄），本院審酌各共同被告在調查處之陳述係以被告身分受詢問，各該共同被告均未爭執其於調查員詢問時自白之任意性，尚不致有因事後串謀或受外力干擾而故為迴護被告甘石達之機會，又距案發時間較短，記憶較為清晰，是渠等於調查局中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，共同被告吳興奮、黃信利、楊清代、張志豪於調查局之陳述自有證據能力。②被告吳興奮、黃信利、楊清代、張志豪分別對於自己以外上開其他共同被告之供述，均表示同意作為本案證據（見本院第一卷第
133 頁至第135 頁、第170 頁、第171 頁），本院審酌該證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為證據亦認為適當，依刑事訴訟法第15 9條之5 規定，應認有證據能力。
㈢、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引之其餘證據，其原屬於傳聞證據部分，除監聽譯文執行監聽機關人員加註之意見部分外，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院第一卷第133 頁至第135頁、第170 頁、第171 頁），本院審酌該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當之情形，以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。
二、訊據上訴人即被告吳興奮固供承有上開二次使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，惟辯稱：並無證據證明被告吳興奮有營利之意圖，應僅成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之罪責云云。訊據上訴人即被告甘石達，對於犯罪事實二部分坦承不諱，就犯罪事實一部分，固承認於97年3 月間有介紹船長「湯匙仔」予吳興奮，惟辯稱：其不清楚吳興奮與該船長聯絡之情形，係事後「湯匙仔」找伊才知道云云。訊據上訴人即被告黃信利坦承上開犯行。訊據上訴人即被告楊清代、張志豪則均否認犯行，均辯稱係為辦理漁民保險須有出港紀錄而隨永福號漁船出港捕魚，不知為何會有6 名偷渡客上船，事前均不知該船係為載運大陸偷渡客云云
三、認定犯罪事實一所憑之證據及理由：
㈠、被告甘石達於調查員詢問時自白稱：97年3 月那次，阿明叫吳興奮找船，吳興奮找我，剛好有「湯匙仔」之船長主動探詢是否有載運大陸偷渡客之生意，經彼此討論後成行，該船於3 月30日前出海，於3 月30日在東港漁港邊專門賣櫻花蝦、冰行附近上岸，再通知吳興奮載離。阿明原答應每一男子給6 萬，每一女子給6 萬5 ，匯至我帳戶，我再依偷渡客人數，每位給吳興奮1 萬元，但阿明失信，「湯匙仔」誤會我私吞，我不得不自掏腰包支付「湯匙仔」8 或10萬元，我與吳興奮於97年4 月1 日同赴大陸找阿明，但未果等情（見偵卷第57頁），此與共同被告吳興奮於調查員詢問時之供述：
曾與甘石達、阿明配合於97年3 月30日讓22名大陸人偷渡來台，先由阿明告知我有22名，再由甘石達通知可以南下接運。此次酬勞，因甘石達以電話告知我大陸方面未將酬勞匯入甘石達指定帳戶，故我與甘石達、吳興福於4 月1 日前往澳門轉至福州，欲找阿明而未果等情（見偵卷第42、43頁），及於檢察官偵查中具結證稱：3 月那次，我與甘石達合作，阿明安排大陸22名偷渡客，叫我去找甘石達找船，由甘石達提供船，之後甘石達通知我去東港載偷渡之大陸人等語（見偵卷第47、48頁），情節相符，復有被告甘石達、吳興奮於
97 年4月1 日搭機前往澳門，並於同年月4 日自澳門回國之班機成員資料查詢結果表（見他卷第50至58頁）、其2 人之入出境資料（原審卷第290 、291 頁）可佐，是被告吳興奮、甘石達、阿明及「湯匙仔」間，就該次使22名大陸地區人民非法進入台灣地區之行為，有犯意之聯絡，而達到使22名大陸人偷渡之目的等情，堪以認定。至被告吳興奮、甘石達歷次筆錄有關97年3 月間之報酬約定，究係每一男性6 萬元、每一女性6 萬5 千元，抑或係每一男性7 萬元、每一女性
7 萬5 千元之供述細節或有出入，然均陳稱有報酬之約定，並非無報酬，本院認該項報酬既然約定由大陸人蛇阿明匯入被告甘石達帳戶，則被告甘石達應知之甚詳，此方能得知阿明所匯款項是否符合人數，是應以被告甘石達於調查筆錄中所述為可採。
㈡、又97年3 月31日凌晨4 時許，同案被告吳興福、吳志成有分持0000000000、0000000000電話與阿明及雇主聯繫接運，由0000000000電話之通聯紀錄可知，於當日凌晨4 時以後之北上路程有數十通與大陸方面之通話紀錄，顯係為聯繫交運地點之事，有該電話通聯記錄分析表可查（偵卷第22至38頁），足資佐證該非法入境之22人，均為大陸人民，否則無庸於北上交運時與大陸方面持續通話確認地點，被告所辯除被告自白外無證據證明該22人為大陸人者，顯有所誤；又被告甘石達於本案中之地位，由其自白及共同被告吳興奮之證述可知，其不僅聯絡船長「湯匙仔」，還通知吳興奮至指定地點載運該22名大陸人，甚且報酬應係匯至其帳戶，於「湯匙仔」未拿到報酬時由其出面處理，況於未收到大陸方面匯款時親至大陸找阿明索款，更足認被告甘石達應對該次非法入境之人為大陸人知之甚詳，足證其與吳興奮及阿明等人間，確有互相利用對方行為遂行自己犯行，並共同自其中獲利之犯意聯絡，雖未為構成要件行為，仍為共謀共同正犯，是其所辯被告甘石達僅為幫助犯部分，亦不可採。
四、認定犯罪事實二所憑之證據及理由：
㈠、被告吳興奮、甘石達、黃信利對於犯罪事實二之事實經過均坦承不諱，且情節互核相符，並有證人俞小芳、林清、林武、吳章共、林金瑞、鄭金康等6 名大陸人民之證述、被告黃信利、楊清代、張志豪之進出港紀錄、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等電話之通訊監察書及譯文、被告甘石達交付被告黃信利之記載東經120 度38分，北緯24度43分之經緯度海域位置便條紙、內政部台內地字第09 80218656 號函、吳興奮及甘石達之入出境紀錄表等在卷可查，及扣案之0000000000、0000000000、0000000000門號手機在卷可佐，足認被告上開自白與事實相符。
㈡、被告楊清代、張志豪雖辯稱其事先不知情，係為辦理漁民保險而登船，且於大陸人民上船後並無協助行為，只是聽任船長駕船並載運該6 人云云。惟查，證人俞小芳、林清、林武、吳章共、林金瑞、鄭金康均指認永福號漁船即搭載渠等之船舶，該船上有船長黃信利、船員楊清代、張志豪3 人，並均證稱：渠等自一艘大陸漁船換登上永福號後，即躲入該船密艙內，楊清代將密艙自外釘死，渠等不得不擠在狹小之暗艙內，時間共約30小時等語，證人林金瑞進一步證稱：船上船員有3 人，一個60餘歲，頭髮偏白身材胖胖的，一個40餘歲很兇，要求渠等配合，並命令渠等6 人須躲在暗艙中，一個30餘歲，很英俊，但不與渠等講話等語；證人林武、林金瑞亦證稱：在永福號航行過程中，每人僅獲得2 瓶礦泉水、1 個麵包，其餘沒東西吃等語明確（見俞小芳等6 人之調查筆錄），而證人即共同被告黃信利於偵查中結證稱：永福號出港前，甘石達交給伊1 張單子要伊將船開至該處，至該經緯度位置接4 男2 女到台灣，甘石達於其3 人前稱載1 人要給2 萬，楊清代、張志豪均為甘石達所僱用，楊清代開船，張志豪抓魚，於接大陸偷渡客時，伊有叫2 人起來幫忙等語（見偵卷第262 、263 頁），於原審審理時則供稱：甘石達說反正抓不到魚，要我們去近海搭載偷渡客，要給我們3人一共2 萬元，因楊清代、張志豪係甘石達找來的，所以甘石達知道有3 個人要分錢，我現在不記得甘石達當時是對幾個人說要給2 萬元，但當時的計畫是甘石達給我2 萬元後，由我分配，沒有說每個人分多少等語明確（原審卷第308 頁），而揆諸上開證人所述情節，永福號漁船接駁該6 名大陸人時必有與載運該6 人之大陸船舶為接觸靠攏，且因海面作業，稍一不慎即有落海可能，是兩船接觸靠攏時間當非短暫數秒或數分鐘，方能使上開6 人順利登船至永福號，且兩船靠攏，衡情應有以繫纜方式固定兩船而互為接觸，並有人員協助6 名大陸人自他船登上永福號，此無法單靠船長黃信利一人獨力完成，且甘石達既與人蛇「小林」共謀使大陸人非法進入台灣，並負責海上接運，則其僱用楊清代、張志豪於永福號漁船工作之目的，應係為接運大陸人民，且為楊清代、張志豪於事前所知情，並與甘石達有犯意聯絡，否則若僅黃信利一人知情，於永福號接運大陸人時，楊清代、張志豪均拒絕配合者，即可能使該次海上接駁失敗，而悖於甘石達、小林、吳興奮等人共謀策劃之目的，是被告楊清代、張志豪辯稱事前不知情云云，悖於常情，不足採信。
㈢、又查楊清代、張志豪現均非以漁民身分加入全民健康保險，而欲以漁民身分加保，按全民健康保險法第8 條第1 項第3款第2 目及第2 項規定，需無一定雇主或自營作業而參加漁會為甲類會員，或年滿15歲以上實際從事漁業工作者，且有關會員資格及實際從事漁業之認定，則由漁會依漁會法相關規定辦理，此有行政院衛生署中央健康保險局函所附其二人投保資料表可查（原審卷第214 至216 頁），而漁會法第15條第1 項規定有關甲類會員，係指中華民國國民，年滿20歲，設籍漁會組織區域內，合於遠洋漁民、近海漁民、沿岸漁民、淺海養殖漁民、魚塭養殖漁民、湖泊及河沼漁民資格之一者，經審查合格後，得加入該組織區域之區漁會為甲類會員，被告楊清代、張志豪抗辯需有出海紀錄才能投保者，應係遠洋漁民、近海漁民方有出港紀錄；再按區漁會會員資格審查及認定辦法第2 條有關區漁會甲類會員之認定，其中遠洋漁民、近海漁民均係指每年直接從事漁業勞動達3 月以上者，並有海上勞動經歷證明文件而言，然被告楊清代自承於97年度僅出海2 、3 次，總計不到10天，張志豪則自承該年度僅出海2 次，且戶籍在彰化（原審卷第303 頁），並有其二人於97年12月之進出港紀錄可佐（原審卷第212 、213頁），核分別與應直接從事漁業勞動達3 月以上，及應設籍於漁會組織區域內之規定不符，故楊清代、張志豪於97 年12月27日之出海行為，顯無法達成使其2 人取得漁保資格之目的，則被告楊清代、張志豪所辯為加入漁民保險而隨永福號漁船出海云云，不足採信。
㈣、至於被告楊清代之辯護人略以，被告黃信利陳述關於「東12
0 38、北24 43 」之紙條，被告甘石達何時交給何人，及何人介紹被告黃信利擔任船長等情節，其陳述前後不盡相符，是被告黃信利之陳述不實，不得採為判決基礎云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。被告黃信利陳稱被告甘石達有交付上開紙條，及被告黃信利有受僱於被告甘石達擔任船長等基本事實，則始終一致，自不得以其陳述部分細節有不盡相符，而否認其全部證言之真實性。至於被告楊清代辯護人聲請傳喚證人林豐輝，因事證已臻明確，核無必要，併此敘明。
㈤、綜上各節，被告吳興奮、甘石達、黃信利、楊清代、張志豪法進入台灣地區之行為，有犯意之聯絡，而達到使大陸人民俞小芳等6 人偷渡來台之目的，堪以認定。至被告雖辯稱東經120 度38分，北緯24度43分屬我國領海，大陸人民業已入境，無從成立使大陸地區人民非法進入台灣地區之餘地云云，惟被告吳興奮、甘石達、黃信利、楊清代、張志豪既係與大陸人民小林之成年人有犯意聯絡，則小林負責將該6 名大陸人負責運送至上開海域，由黃信利3 人接運至高屏溪出海口處，再由「少年仔」以膠筏接運，乃彼此互相利用各自之行為以遂其使大陸人民俞小芳等6 人非法入境之目的，自應就全部犯行負責，所辯不足採。
五、論罪科刑
㈠、按意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項定有明文，該罪係以意圖營利為要件，所謂意圖營利，係指行為人有自使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪行為，獲得利益之主觀意圖而言，僅須行為人有此主觀意圖，並進而實施使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪行為，即足以當之，並不以行為人確實從中獲取利益為必要，因此，若自相關卷證資料，足以認定行為人確有自該犯罪行為獲取利益之主觀意圖，即該當該罪所定意圖營利之要件，至於行為人有無反覆實施該犯罪行為，僅屬判斷其有無營利意圖之因素之一，亦即該罪之成立並非以行為人反覆實施該犯罪行為作為要件。查被告吳興奮、甘石達共同就事實欄一所載、及被告吳興奮、甘石達、黃信利、楊清代、張志豪共同就事實欄二所載之分別使22名、6 名大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，與邀約之大陸人蛇阿明、小林等成年人間，有互為約定報酬給付，則無論彼等事後究否實際獲此報酬，核均無礙於彼等主觀上之營利意圖。是所辯被告等無營利之意圖者，即不足採。
㈡、核被告吳興奮、甘石達就事實欄一、二之所為，被告黃信利、楊清代、張志豪就就事實欄二之所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款之規定，應依同條例第79 條 第2 項之意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定罪論處。又所謂「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」，其構成要件行為之本質，實寓有繼續犯之特質，若行為人「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之行為並未間斷，除將之接運進入我國領海內之特定行為外，並繼續至將該大陸人民送往台灣地區之特定地點，亦應屬使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為過程，則「藏匿犯人」或「使之隱避」之行為，亦應包含於上開行為概念內，即該罪構成要件之使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為本質，當包括藏匿犯人或使之隱避之行為，是被告吳興奮雖與被告吳興福、吳志成共同為藏匿犯人之行為，然被告吳興奮此藏匿犯人犯行即應包括於其使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為中，而僅論以該罪，附此敘明。
㈢、按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。被告吳興奮、甘石達就事實欄一所載之犯行與大陸人蛇「阿明」、「湯匙仔」等成年人間；被告吳興奮、甘石達、黃信利、楊清代、張志豪就事實欄二所載之犯行與大陸人蛇「小林」、「少年仔」等成年人間，均有直接或間接犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告楊清代前因傷害案件，經臺灣屏東地方法院以95年度簡字第959 號判處有期徒刑4 月確定，於96年2 月25日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。被告吳興奮、甘石達就上開2 起犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂之「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5 月16日70年度第
6 次刑事庭長會議決議可資參照）。查被告黃信利、楊清代、張志豪使大陸地區人民非法進入臺灣地區，固對國家社會法益造成侵害，惟其三人就本案並非立於主要地位，均屬受僱而聽命於雇主甘石達，縱或藉此得利，相較於其他共犯，犯罪情節應屬較輕，且被告黃信利於原審及本院審理中均坦承犯罪，倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑，猶嫌過重，即就全部犯罪情節觀之，實屬法重而情輕，是自客觀以言，渠等犯罪情狀尚非全然無可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，均減輕其刑，並就被告楊清代部分，依法先加後減。
六、原審就被告吳興奮、甘石達、楊清代、張志豪等部分，罪證明確，適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項（原判決據上論結欄贅引第15條第1 款），刑法第11條前段、第28條、第59條（被告楊清代、張志豪部分）、第41條第
1 項前段，第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 之規定，審酌被告吳興奮、甘石達、楊清代、張志豪貪圖利得，不思以漁船從事正當捕魚工作獲取所需，竟用以使大陸地區人民非法進入臺灣地區，且被告甘石達更提供其女名下之永福號漁船為犯案工具，兼衡各被告於此過程之角色分擔，彼等涉案程度暨所欲牟取利益之實質差距，輕重有所不同，並念及被告吳興奮、甘石達於犯後均坦認全部或部分犯行，被告吳興奮更主動供出97年3 月間之犯行而查獲該案，及各被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告吳興奮所犯二罪，分別量處有期徒刑3 年2 月、3 年4月，並定應執行刑有期徒刑4 年；就被告甘石達所犯二罪，各量處有期徒刑3 年4 月，並定應執行刑為有期徒刑4 年2月；就被告楊清代量處有期徒刑2 年6 月；就被告張志豪量處有期徒刑2 年。另以扣案之門號0000000000、0000000000行動電話各1 支，為被告吳興奮所有，供其用以與被告甘石達聯絡使用，0000000000門號手機則其所有供與大陸人蛇聯絡使用，本於共犯責任連帶之規定，依刑法第38條第1 項第
2 款規定，併予宣告沒收。原審就被告吳興奮、甘石達、楊清代、張志豪等部分，認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，被告四人仍執前詞，而均指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
七、原審就被告黃信利部分予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告黃信利為上開行為，固擔任船長，但係受甘石達慫恿、利用，而受僱於被告甘石達，從整個犯罪情節觀察，並非居於主導地位，且於原審及本院審理中均坦承全部犯行，原審未審酌及此，致未適用刑法第59條予以減輕其刑，尚未盡恰，被告黃信利上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應由本院將被告黃信利部分撤銷改判。爰審酌被告黃信利犯罪之動機，其於本案擔任之角色，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年。扣案之門號0000000000、0000000000行動電話各1 支，為共同被告吳興奮所有，供其用以與被告甘石達聯絡使用，0000000000門號手機則其所有供與大陸人蛇聯絡使用，本於共犯責任連帶之規定，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。
八、查被告黃信利、張志豪，均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告二人前科紀錄表可憑，其因思慮未週致犯本案，經此偵審教訓當知警惕而無再犯之虞，本院認對被告二人所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰均依法宣告緩刑4 年，以勵自新。
九、同案被告吳興福、吳志成部分，均經原審判處藏匿犯人有罪確定（被告上訴後，又撤回上訴）在案。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38 條第1 項第2 款、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
書記官 盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
附表：
扣案之搭配門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話各1 支（不含門號0000000000、0000000000之SIM 卡，申辦門號名義人非吳興奮）。