臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1637號上 訴 人即 被 告 陳耀明選任辯護人 劉新安律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第650 號中華民國99年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第35179 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳耀明共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、陳耀明為聯合生技國際股份有限公司（下稱聯合生技公司，登記負責人為林佳瑞）股東，謝聰敏（經本院以97年度上訴字第1335號案件判決應執行有期徒刑3 年確定）則自民國94年12月8 日起擔任聯合生技公司監察人，聯合生技公司於95年1 月18日因涉嫌違反銀行法，遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官搜索後，營運停歇，主要幹部逃逸。謝聰敏、陳耀明為減少投資損失，乃出面籌組自救會，並共同基於偽造暨行使偽造私文書之犯意聯絡，由謝聰敏、陳耀明於不詳時間，偽造股東許世明、陳宏傑、鄒宗達、謝聰敏、黃文偉、陳耀明、馮炳輝等人出席、主席謝聰敏、紀錄鄒宗達，並盜蓋聯合生技公司之印章，製作聯合生技公司於95年2 月15日下午
2 時30分，在臺中市○○路○ 段○○○ 號8 樓C 室召開股東臨時會會議紀錄，推舉謝聰敏為聯合生技公司臨時對外法定代理人，足以生損害於聯合生技公司、股東、其他投資人；並由謝聰敏於95年3 月13日出示內容不實之臨時股東會會議紀錄表示為公司臨時法定代理人，向寶信會計師事務所人員行使而取回聯合生技公司原放置於寶信會計師事務所之聯合生技公司印鑑章、負責人林佳瑞之印鑑章各1 枚以及公司股東私章5 枚。
二、聯合生技公司所有，坐落高雄市○○區○○段1 小段1027地號土地及其上建物（即高雄市○○○路○○號27樓房屋，下稱系爭房地）於95年7 月31日遭債權人王啟禎提供擔保聲請原審法院民事執行處為假扣押處分，且於95年8 月2 日辦理查封登記完竣，陳耀明、謝聰敏、謝佳宏乃基於共同意圖為自己不法所有之詐欺得利、偽造暨行使偽造私文書之犯意連絡，推由謝聰敏與謝佳宏於95年8 月23日，至高雄市○○區○○○路○○號代書周育丞之辦公室，由謝佳宏向不知情之周育丞借款新臺幣（下同）300 萬元，以資向原審法院提供擔保撤銷假扣押處分，經周育丞允諾借貸與接受委任代辦手續，謝聰敏等人乃交付聯合生技公司、負責人林佳瑞之前開大、小印鑑章，利用周育丞在提存書之提存人欄、民事委任書下方之委任人欄上接續盜蓋聯合生技公司及負責人林佳瑞之印鑑章，偽造提存書、民事委任書私文書，表明公司委任周育丞為代理人，撤銷上開假扣押意思表示之內容不實事項，向原審法院為撤銷假扣押之聲請而行使之，使原審法院承審法官陷於錯誤，於接獲提存所承辦人員以內部公文去函原審法院民事執行處：「聯合生技公司已於95年8 月23日上午11時46分依據本院95年度裁全字第9953號裁定聲請撤銷假扣押，為相對人王啟禎提供擔保金3 百萬元，請查照」之通知後，將上述假扣押予以撤銷，並去函囑託高雄市政府地政處新興地政事務所於同日辦理塗銷查封登記，因而得上開房、地免於假扣押處分之利益，足生損害於法院對於辦理民事執行事件管理之正確性暨聯合生技公司、股東、投資人、王啟禎等人。
三、陳耀明、謝聰敏又共同基於意圖為自己不法所有詐欺取財、偽造暨行使偽造私文書、明知不實事項而使公務員登載不實文書之犯意連絡；陳耀明、謝聰敏並與謝佳宏共同基於偽造暨行使偽造私文書、明知不實事項而使公務員登載不實文書之犯意連絡；通謀由謝佳宏擔任虛偽買受人名義，以3200萬元之價格，購買聯合生技公司所有之系爭房地，謝聰敏乃在「土地所有權買賣移轉契約書」及「建築改良物所有權買賣移轉契約書」私文書上，盜蓋聯合生技公司及負責人林佳瑞印鑑章，偽造聯合生技公司出售上開房地予謝佳宏之私文書，亦利用不知情之代書周育丞，持上開虛偽不實之買賣移轉文件，持向高雄市新興地政事務所申辦不實之所有權變更登記，使不知情之承辦人員自形式上審查無誤後，將該不實之「買賣」原因登記事項，於95年8 月24日登載於職務上所掌土地及建物登記簿之公文書，並據此核發謝佳宏所有權狀，足生損害於地政機關對於土地、建物登記異動資料管理之正確性及聯合生技公司、股東、投資人。謝聰敏並於95年11月
2 日將上開土地、建物以3350萬元之價格售予塑品實業股份有限公司（買賣契約名義人黃國忠），出售所得款項由謝聰敏、陳耀明各分得600 萬元及800 萬元。
四、案經本院另案審理謝聰敏偽造文書一案時，發現上情而函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人許世明、陳宏傑、周育丞等，於審判外之陳述，無刑事訴訟法第159 條之1 至之3 所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告陳耀明於原審、本院審理時均坦承有以虛偽之股東臨時會會議紀錄向會計師行使而取回公司大、小印鑑章，並出售公司房地優先拿回投資款之事實，然又供稱有關偽造文書或詐欺之犯行，均係謝聰敏去辦理，伊不知細節，是為了自救，原審判刑過重云云。
二、經查：
（一）依聯合生技公司95年2 月15日下午2 時30分許，在台中市○○路○ 段○○○ 號8 樓C 室之股東會會議紀錄固載明「主席：謝聰敏、紀錄：鄒宗達、實際出席股東及委託股東：
許世明、陳宏傑、鄒宗達、謝聰敏、黃文偉、陳耀明、馮炳輝」「決議：推舉謝聰敏為聯合生技公司臨時對外法定代理人」等語（偵2 卷第74頁背面），惟據證人許世明於本院97年度上訴字第1335號一案審理中證稱：「95年2 月15日下午2 時30分在台中市○○路○ 段召開的臨時股東會，我沒有參加，我在古坑作水電，沒有接到通知」等語（本院97年度上訴字第1335號卷1 第61-70 頁），證人鄒宗達於本院97年上訴字第1335號案審理中亦證稱：「95年2月15日在台中市○○路○ 段○○○ 號8 樓Ｃ室所召開的臨時股東會，當時決議推派謝聰敏擔任該公司臨時對外法定代理人我不知道，沒有出席，也沒有擔任紀錄」等語（本院97年度上訴字第1335號卷1 第185-194 頁），證人即聯合生技公司掛名負責人林佳瑞亦於本院97年度上訴字第1335號案審訊中證稱：「95年2 月15日下午2 時30分在台中市○○路○ 段○○○ 號8 樓Ｃ室舉辦臨時股東會議，我沒有出席，他們沒有叫我去也沒有告訴我」等語（本院97年度上訴字第1335號卷1 第185-194 頁），前開證人均證述未參與該臨時股東會；證人許世明於檢察官偵訊時亦明確證稱：聯合生技公司經檢方搜索後，公司主要幹部並無召開會議決議資產如何處理等語（偵2 卷第60-61 頁），證人陳宏傑於偵查中亦證稱：「我在聯合生技○○○鎮區○○路臨廣加工區工作，我不知道有掛名董事」等語（偵2 卷第60-61 頁），至於證人謝聰敏雖證稱: 股東有在台中召開股東臨時會，推舉伊擔任臨時之法定代理人云云，然審酌該臨時股東會會議紀錄所載明實際出席股東及委託股東許世明、鄒宗達、陳宏傑均證述未參與上開臨時股東會，顯見聯合生技公司並未於95年2 月15日下午2 時30分許，在台中市○○路○段○○ ○號8 樓C 室召開臨時股東會，上開會議紀錄係謝聰敏與被告陳耀明所偽造無疑；至上開臨時股東會議紀錄上所蓋印之「聯合生技國際股份有限公司」印文，雖與公司用（借）印申請書上所留存之公司印文相符（見原審法院96年訴字第3532號卷第155 頁），然謝聰敏既擔任公司監察人職務，取得公司一般印章亦非難事，縱該印章屬於真正，亦難解免該臨時股東會之會議紀錄係偽造之事實。被告與證人謝聰敏提出上開臨時股東會會議紀錄，向寶信會計師事務所取回公司存放之公司印鑑章、負責人林佳瑞印章各1 枚、股東私章5 枚等情，除經證人謝聰敏於偵查中證述在卷外（偵卷1 第38-39 頁），並有寶信會計師事務所97年2 月29日函覆簽收單、台北市政府97年2 月22日府產業商字第09781611200 號函及附件聯合生技公司94年12月8 日股東臨時會議事錄等附卷可證（偵卷2 第73頁、原審法院96年訴字第3532號第29-71 頁），而盜用印章係指無權使用某印章之人盜取該印章予以使用而言；無制作權人盜蓋他人印章冒用他人名義制作文書，即成立偽造私文書罪，縱該印章係由行為人保管中，然權利人既未授權其使用印章制作文書，即難解免其偽造文書之責。被告與謝聰敏於臨時股東會會議紀錄上盜蓋公司一般印章，已屬偽造文書之行為，被告陳耀明辯稱不知謝聰敏辦理哪些手續云云，難執為有利之認定。
（二）被告陳耀明與謝聰敏因該公司所有、坐落高雄市○○區○○段1 小段1027地號土地及其上建物（高雄市○○○路○○號27樓房屋），於95年7 月31日遭債權人王啟禎提供擔保聲請原審法院為假扣押，同年8 月2 日查封登記完竣，為減少投資損失，陳耀明乃推由謝聰敏與謝佳宏至代書周育丞處借款300 萬元，以提供擔保撤銷假扣押處分，並利用不知情之周育丞在提存書、民事委任書上盜蓋聯合生技公司及負責人林佳瑞之印鑑章，據以偽造聯合生技公司委託周育丞向原審法院提供擔保撤銷假扣押，而得系爭房地免為假扣押之利益之事實，已據證人周育丞於偵查中結證屬實（偵卷2 第46、49-53 頁），並有臺灣高雄地方法院95年度裁全字第9953號民事裁定記載「債權人王啟禎以100萬元為債務人聯合生技公司供擔保後，對於債務人之財產，在300 萬元範圍內，得為假扣押。債務人聯合生技公司如為債權人王啟禎供擔保300 萬元後，得免為或撤銷假扣押」（偵卷2 第22頁背面）、臺灣高雄地方法院民事執行處95年8 月1 日95雄院隆民丞95執全字第4491號囑託查封登記書影本記載「新興地政事務所辦理聯合生技國際股份有限公司所有高雄市○○區○○段一小段1027地號、5658建號查封登記」、原審法院95年度存字第5789號提存卷宗影本等在卷足考（偵卷2 第23-24 、31-38 頁），亦為被告所不否認，此部分行使偽造私文書並詐欺得利之事實，亦堪認定。
（三）被告與謝聰敏變賣聯合生技公司所有、座落高雄市○○區○○段1 小段1027地號土地及其上建物（高雄市○○○路○○號27樓房屋），其方式是約定由謝佳宏擔任虛偽之買受人，以3200萬元之價格，購買聯合生技公司所有之系爭房地，謝聰敏乃在「土地所有權買賣移轉契約書」及「建築改良物所有權買賣移轉契約書」私文書上，蓋用上開向寶信會計師事務所取回之聯合生技公司及負責人林佳瑞之大、小印鑑章，製作私文書，並由不知情之周育丞，持上開虛偽不實之買賣移轉文件，使地政事務所承辦人員自形式上審查無誤後，將該不實之「買賣」原因登記事項，於95年8 月24日登載於職務上所掌土地及建物登記簿之公文書，並據此核發謝佳宏所有權狀，再由謝聰敏於95年11月2日以3350萬元之價格，出售予塑品實業股份有限公司之事實，亦據證人謝聰敏於偵查中供明在卷（偵卷2 第46-47頁），並經證人周育丞於偵查中結證屬實（偵卷2 第49-5
3 頁），復有高雄市新興地政事務所函檢附系爭房地土地、建物登記簿謄本在卷足憑，自堪認定；按公司資產係各股東出資所形成，公司結束營業後，剩餘資產應由公司股東平均分配，以清償、滿足大部分股東之出資，惟查聯合生技公司以多層次傳銷方式招攬會員，遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官會同調查局人員搜索查獲後停業，會員籌組自救會追討債務，公司剩餘資產不足清償債權人，此為被告所自承，並有臺灣台中地方法院96年度金重訴字第1437號刑事判決書1 份在卷可稽，謝聰敏在取得上開房地買賣價金後，優先清償自己600 萬元及陳耀明800 萬元，此為被告陳耀明坦承在卷，而剩餘之價金迄今仍無法交代流向，被告行使偽造私文書、使公務員登載不實公文書暨具有不法所有之詐欺意圖等，犯行均堪認定。
三、再查，證人謝佳宏出名購買本件系爭房地斯時尚未滿30歲，所開戶之金融機構，除實際為謝聰敏使用之臺灣土地銀行左營分行外，亦未見有大筆存款或資金進出，此經證人謝聰敏證述明確（原審法院96年度訴字第3532號卷第80-90 頁），並有安泰商業銀行北高雄分行96年6 月15日（96）安北高字第0960000443號函、高雄銀行股份有限公司文化中心分行96年6 月21日高銀文化密字第09600030號函、臺灣銀行屏東分行96年6 月25日屏東營字第09600060211 號函、臺灣土地銀行左營分行96年7 月2 日左營存字第0960000156號函、中國信託商業銀行股份有限公司96年6 月15日中信銀集作字第96505007號函、臺灣中小企業銀行大昌分行96年6 月15日96大昌字第368 號函、臺灣中小企業銀行屏東分行96年6 月20日屏東字第143 號函、臺灣郵政股份有限公司96年6 月22日儲字第0960717102號函存卷可稽（偵卷7 第3-29頁），足見證人謝佳宏並無充分購屋之資力，參以證人謝聰敏在謝佳宏出售系爭房地給塑品實業股份有限公司之買賣契約書上有多處簽名，此觀卷附買賣契約書自明，益徵聯合生技公司與謝佳宏間之房、地買賣是謝聰敏與被告陳耀明主導，先以虛偽買賣，使地政事務所承辦公務員將房地登記為謝佳宏所有，並得謝佳宏同意出任買賣契約之名義人，再將系爭房地出賣予塑品實業股份有限公司之事實，應堪認定。又謝佳宏擔任山林樂器有限公司音樂老師，並未擔任聯合生技公司職員，亦未投資該公司，業經證人謝聰敏於原審審理中證述明確，並有在職證明書1 份在卷可考（見原審法院96年度訴字第3532號卷第174 、157-162 頁），謝佳宏亦未載明有出席95年2月15日之上開臨時股東會，本件復無證據證明謝佳宏知悉出借名義登記買受系爭房地，係為便於謝聰敏遂行其詐欺犯行，自不得認謝佳宏以共犯身份參與謝聰敏與被告之詐欺取財犯行，併予指明。綜上所述，被告前開行使偽造私文書、詐欺取財、使公務員登載不實文書犯行，均堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告於95年3 月13日犯事實欄一之刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪之行為後，查：
（一）修正前刑法第28條規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。
（二）依修正後刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，修正前後關於罰金之金額雖無不同。
惟修正前刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣一千以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。故對於被告所犯詐欺罪之法定刑中，有科罰金之部分，被告行為時刑法第33條第5 款規定，自較有利於被告。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，上開修正前刑法條文之規定既較修正後之規定有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前之規定論處。
（四）又被告行為後刑法第41條有關易科罰金之易刑處分先於94年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日施行（中間時法），嗣又於98年1 月2 日修正，並於98年9 月1 日施行（中間時法），後再於98年12月15日修正，並於99年1 月1 日施行（裁判時法），依被告行為後第1 次修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，係以銀元1 百元、2 百元、3 百元，即新臺幣3 百元、6百元、9 百元折算1 日。而依該次修正後刑法第41條第1項前段規定，則係以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算一日，經比較後，以該修正前刑法相關規定對被告較為有利。而第1 次修正前刑法第41條第2 項規定：「併合處罰之數罪，均有前項之情形者，其應執行之刑逾六月者，亦同。」第1 次修正後刑法第41條第2 項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」而刑法施行法第3 條之1 第3 項規定：「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。」又第2 次修正之刑法第41條相關易科罰金之規定，移列至第8 項，內容則未改變，又依司法院大法官會議釋字第662 號解釋，該易科罰金之規定自解釋公布日起失其效力。至第3 次修正之刑法第41條相關易科罰金之規定，則配合司法院大法官會議釋字第662 號解釋所持「關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違」之理由而予修正。是有關定執行刑之易科罰金問題應適用修正前刑法第41條第2 項規定對被告較有利。至98年修正後原易科罰金亦可以易服社會勞動，且關於數罪併罰，原規定數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用得易科罰金之規定，已修正亦適用得易科罰金或易服社會勞動之規定，惟此乃檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，就此部分修正自毋庸為新舊法之比較，併此敘明。
五、論罪科刑：
⑴、就事實欄一，被告偽造聯合生技公司股東臨時會會議記錄，
未受委託，而向寶信會計師事務所行使並交付該偽造之股東臨時會會議紀錄，取回公司存放之公司印鑑章、負責人印鑑章、股東私章，所為核係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，被告與謝聰敏就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告盜用公司之普通印章於股東會會議紀錄，係偽造私文書之部分行為、偽造私文書後復持以行使，盜用印章之低度行為為偽造私文書之高度行為所吸收，偽造私文書之低度行為又為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。
⑵、就事實欄二，按刑法上所稱之「文書」，係指具備文字性、
有體性、穩固性、意思性及證明性之物。被告偽以公司名義，表示公司委任周育丞辦理撤銷假扣押，並利用不知情之周育丞於撤銷假扣押案件，盜蓋公司及負責人林佳瑞之印鑑章在民事委任書、提存書狀上，而偽造完成代理聯合生技公司，及表彰該公司撤銷假扣押，性質上均屬私文書，並持以向法院行使，撤銷王啟禎先前對系爭房地之假扣押處分，對前開偽造私文書之內容有所主張，足以生損害於公司、股東、投資人及王啟禎本人，並使系爭房地財產免於受假扣押處分，核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、刑法第339 條第2 項詐欺得利罪。被告與謝佳宏、謝聰敏間，就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告同時、同地盜蓋公司及負責人印鑑章於民事委任書、提存書狀，且將之提出於法院而行使，時間、場所密接，侵害同一法益，為接續犯。被告利用不知情之代書周育丞而為上開犯行，屬間接正犯；被告盜用印章係偽造私文書之部分行為、偽造私文書後復持以行使，盜用印章之低度行為為偽造私文書之高度行為所吸收，偽造私文書之低度行為又為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開2 罪，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴人雖未就提存書屬於偽造私文書暨行使之部分起訴，然該部分與公訴人起訴之撤銷假扣押裁定，應屬基本事實相同之同一案件範疇，本院自得變更起訴法條而為審判。至於被告偽造暨行使偽造民事委任書私文書之部分，於起訴書犯罪事實欄暨所犯法條均無一語提及，屬未經起訴之部分，然該部分與偽造提存書私文書屬於實質上一罪之關係，應認屬於起訴效力之所及，依刑事訴訟法第267 條之規定，本院仍應加以審判。至於詐欺取得免為假扣押利益之刑法第339 條第2 項之部分，公訴人於起訴書犯罪事實欄有提及，已屬起訴，然法條漏引，本院自應加以補充。
⑶、就事實欄三，被告偽造土地與建築改良物之買賣契約，向地
政機關申請移轉登記，使該管承辦人員將此不實事項，填載於職務上所掌之公文書，而詐得系爭房地，被告此部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條、第214 條、第339 條第1項之行使偽造私文書、使公務員登載不實文書、詐欺取財罪，被告同時、同地盜蓋公司及負責人印鑑章於土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書，且將之提出於地政機關而行使，時間、場所密接，侵害同一法益，為接續犯。被告盜用印章係偽造私文書之部分行為、偽造私文書後復持以行使，盜用印章之低度行為為偽造私文書之高度行為所吸收，偽造私文書之低度行為又為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺取財罪，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告利用不知情之代書周育丞而為上開犯行，屬間接正犯；被告與謝佳宏、謝聰敏間，就行使偽造私文書、使公務員登載不實文書犯行；以及被告與謝聰敏間，就行使偽造私文書、使公務員登載不實文書、詐欺取財之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人雖未就詐欺取財、偽造文書部分起訴，然該部分與公訴人起訴被告此部分犯有使公務員登載不實經本院判決有罪之部分，屬於想像競合犯，有裁判上一罪之關係，均屬起訴效力之所及，本院應一併加以審判。
六、公訴意旨於事實欄提及被告基於使公務員登載不實文書、行使使公務員登載不實文書犯意，....而提供擔保予以撤銷假扣押，認被告犯有刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪；又認被告取回公司及負責人林佳瑞之印鑑章、股東私章，有詐欺取財（印章）之犯行，而將系爭房地出售之詐欺取財犯行與偽造臨時股東會會議紀錄文書間，有牽連犯裁判上一罪之關係，犯有刑法第339 條第1 項詐欺取財罪；並認被告持移轉後地政機關新發予之所有權狀行使，以出售系爭房地予塑品實業股份有限公司，涉嫌行使公務員登載不實文書之刑法第216 條、第214 條之罪云云。
⑴、惟按，當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然為違背法
令，民事訴訟法第469 條第4 款定有明文。此項訴訟代理權欠缺與否，為法院應依職權調查之事項（最高法院97年台上字第431 號判決參照）。假扣押為保全程序固非確定私權之訴訟程序，然依上開規定，法院仍應為實質審查，是法院受理撤銷假扣押之聲請時，自應對是否授權，為實質上之審查；又高雄市新興地政事務所固因被告撤銷假扣押而塗銷系爭不動產查封登記，惟此仍須依據原審法院為實質審查後，並為撤銷假扣押裁定，嗣裁定確定後，始得依原審法院發文之函示辦理，地政機關並非接受當事人之申請自行形式審查，故無刑法第214 條之使公務員登載不實之可言，又地政機關既係依據法院之指示而為，故難認地政機關為塗銷查封登記與被告偽造文書間，有何因果關係，公訴人認被告所為另犯刑法第214 條、第216 條之使公務員登載不實罪暨行使之，容有誤認，此部分本應為無罪判決，然公訴人認此部分與前開論罪部分有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。
⑵、被告取回公司及負責人林佳瑞之印鑑章，股東私章，衡情係
方便使用，應無將他人印章據為所有之不法所有意圖，此部分自無詐欺取財（印章）之可言，另被告係於95年8 月間始以偽造之買賣契約欲將公司房地產權移轉，並無證據顯示被告於取回公司及負責人林佳瑞印鑑章、股東私章之際，即有此詐欺公司所有房、地之牽連詐欺取財犯意產生，公訴人認被告偽造臨時股東會會議紀錄與詐欺取財罪間，有牽連犯之關係，亦有未洽，此部分之詐欺取財罪本亦應為無罪判決，然公訴人認此部分與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
⑶、按所謂行使偽造文書，故必須行為人就所偽造文書之內容向
他方有所主張，始足當之；公訴人雖認被告共同持地政機關核發之所有權狀，將系爭房、地出售云云，然買賣房地非必然提出所有權狀向對方主張自己具有所有權而行使之必要，本案並無證據證明被告有向塑品實業股份有限公司之買受他方提出任何文書作任何之主張，顯未達到行使之程度，殊為明顯，自不能依刑法第216 條、第214 條之規定對之處罰，公訴人認被告涉嫌行使刑法第214 條之文書，尚乏證據證明，此部分本應為無罪判決，然公訴人認此部分與前開論罪之刑法第214 條之罪之部分，有高、低度吸收關係之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：
⑴、有關原審犯罪事實欄一之部分：
按刑法上所稱之「署押」，係指於紙張或其他物體上由自然人親自簽署其姓名或其他足以代表姓名意義之符號而言。其意義在於經由自然人之簽名或畫押，以顯示其獨特之簽名（運筆）形式或畫押之特徵，藉以表彰該自然人賦予所簽署文書效力之意志。必須由自然人親自簽署其姓名或畫押，始足資表彰其獨特之形式，而具有署押之意義。本件被告陳耀明與謝聰敏以打字「紀錄：鄒宗達，實際出席股東及委託股東：許世明、陳宏傑、鄒宗達、謝聰敏、黃文偉、陳耀明、馮炳輝」之字樣，既僅為一般電腦列印字體，此觀該紀錄自明（見他字卷第74頁），即非屬於紙張或其他物體上由自然人親自簽署其姓名或其他足以代表姓名意義之符號，也不足以顯示其獨特之簽名（運筆）形式或畫押之特徵，難認該等字樣係屬署名之性質，亦非表示該人簽署文書之印文，原審認上開會議紀錄打字之股東姓名字體，屬於偽造印文，應有誤認。又被告與謝聰敏向寶信會計師事務所取回公司存放之公司印鑑章、負責人林佳瑞印章、股東私章5 枚之時間，係於95年3 月13日，原審認取回時間是95年8 月，事實認定亦有錯誤，再者，其取回印鑑章，應係為方便盜蓋之故，應無據為所有之意，原審誤認此部分構成詐取印章財物之刑法第33
9 條第1 項之罪，適用法則亦有違法。
⑵、有關原審犯罪事實欄二之部分:
按當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然為違背法令，此項訴訟代理權欠缺與否，為法院應依職權調查之事項，已如前述。假扣押為保全程序，固非確定私權之訴訟程序，然依上開規定，法院仍應為實質審查，既有實質審查權，即與刑法第214 條之使公務員登載不實文書之要件有間，遑論行使該文書；原審認被告此部分尚構成刑法第214 條、第216條之使公務員登載不實文書暨行使，亦屬適用法則違法。
⑶、有關原審犯罪事實欄三之部分:
原審認被告該部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條、第
214 條、第339 條第1 項之行使偽造私文書、使公務員登載不實文書、詐欺取財罪，並認謝佳宏與被告就上開各罪均具有共犯關係，然謝佳宏對於詐欺取財部分之犯行，並無證據有共犯之犯意聯絡，原審對此部分犯行之共犯認定，事實認定亦有錯誤。
⑷、有關原審犯罪事實欄四之部分：
原審認被告另行起意，共同持地政機關核發之所有權狀行使，而將系爭房、地出售云云，然本案並無證據證明被告有向塑品實業股份有限公司之他方提出任何文書作任何之主張，顯未達到行使之程度，自不能依刑法第216 條、第214 條之規定對之處罰，況公訴人就此部分亦不認定被告屬於另行起意，而僅認與事實欄三之刑法第214 條之罪，有實質一罪之關係，原判決以之為單獨之犯罪客體，依據行使使公務員登載不實文書罪而重複論處被告罪刑，顯有適用法則不當之違法。
八、被告上訴認判刑過重云云，雖無理由，然原判決既均有上開所述之可議，自應由本院將原判決均予以撤銷改判；爰審酌被告變賣聯合生技公司資產，損害股東、投資人權益，復以謝佳宏名義作為虛偽買賣契約之人頭，將系爭房地虛偽移轉予謝佳宏，再轉售牟利，所得價金優先清償自己及謝聰敏之投資額，顯有不該。但衡其動機及犯後能大致坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2 項以下所示之刑；被告陳耀明所犯前揭犯行之犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，爰依法減輕宣告刑2 分之1 ，並定其應執行刑。
九、被告陳耀明雖稱請法院給予緩刑云云，查被告固未曾因犯罪經法院判罪處刑，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，然其變賣聯合生技公司公司資產，對於聯合生技公司之股東損害迄今尚未補償，其餘股東損失仍在，難認被告僅一時未能深思而罹刑責。本院衡量上情，認不予宣告緩刑。
十、本案文書上之印文均屬於盜用，而非偽造，自無須沒收，又偽造之臨時股東會會議紀錄、提存書、民事委任書、買賣土地、建築改良物之契約書等等，均經被告陳耀明、謝聰敏交付他人而行使，非屬被告陳耀明等人所有之物，不另沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
300 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第28條、刑法第216條、第210 條、第214 條、第339 條第1 、2 項、第51條5 款、刑法第55條前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
書記官 吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。