臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1840號上 訴 人即 被 告 陳加祥選任辯護人 許龍升 律師上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第98號中華民國99年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第16023 號、第19573 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳加祥共同犯走私罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，應執行有期徒刑叁月。
事 實
一、陳加祥為中華民國高雄港籍「隆穩168 號」漁船（統一編號：CT6-1176）之船員，李進鳳為該漁船船長，林新才為該漁船輪機長，李福進、洪再添則分別擔任該漁船船員（洪再添僅附表編號2 部分，李進鳳、林新才、李進福、洪再添另案審理），渠等均明知在大陸地區購得如附表一編號1 至3 所示之冷凍漁獲重量超過1,000 公斤，為行政院於民國97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定管制進口之物品，且均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟共同基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區及未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡，於97年4 月18日下午6 時許，以捕魚之名義，共同駕駛系爭漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，穿越臺灣海峽航行至中華民國領海外，於同年4 月19日下午4 時2 分許，駛至東經117 度31分，北緯23度44分之大陸地區，向不詳漁船交易取得附表一編號1 至3 所示之冷凍漁獲逾1000公斤，並將之搬運至船艙冷凍庫放置，後於同年5 月10日下午7 時7分許啟程返航，於同年5 月12日凌晨2 時許，抵達中華民國領域內之高雄港第二港口，共同私運逾公告數額之管制物品進口（下稱第一次航行）。嗣於同年5 月12日凌晨3 時15分許，經行政院海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所（下稱第五岸巡總隊中和安檢所）人員對該漁船實施監卸勤務而查悉上情。
二、陳加祥又另行起意，與系爭漁船之船長李進鳳、輪機長林新才、船員李福進、洪再添均明知在大陸地區購得如附表二編號1 所示之冷凍漁獲重量超過1,000 公斤，為行政院於97年
2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定管制進口之物品，且均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟共同基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區及未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡，於97年6 月4 日下午5 時40分許，以捕魚之名義，共同駕駛系爭漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於翌（5）日下午4 時27分許，穿越臺灣海峽航行至中華民國領海外，駛至東經117 度31分，北緯23度44分之大陸地區，向不詳漁船交易取得附表二編號1 所示之冷凍漁獲，並將之搬運至船艙內冷凍，復於同年6 月17日上午10時17分，再啟程往南航行，於同年6 月19日上午9 時21分許，抵達東經114 度9分，北緯22度19分之香港地區，於同年6 月28日上午10時40分許啟程返航，於同年6 月30日下午7 時50分許，抵達中華民國領域內之高雄港第二港口，共同私運逾公告數額之管制物品進口（下稱第二次航行）。嗣於同日下午7 時50分許，經第五岸巡總隊中和安檢所人員對該漁船實施監卸勤務而查悉上情。
三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報移臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、被告陳加祥經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決，先此敘明。
二、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍，此有最高法院98年度台上字第5814號判決意旨可資參照。而本件漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範，依上所述應認有證據能力。
三、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除依第198 條規定，由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 自然人或數自然人充任「鑑定人」之外，依第208 條之規定，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟不論鑑定人或鑑定機關、團體，依上開規定所示，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，且依第208 條第1 項、第206 條之規定，鑑定人或鑑定機關應就鑑定之經過及結果提出言詞或書面報告，且以書面報告者，於有必要時法院得使其以言詞說明，必須符合上開規定，始得認為符合傳聞證據之例外規定，否則所為之判定無論是否以「鑑定」名義行之，仍屬傳聞證據，不得為認定被告犯罪之證據。經查：
㈠臺灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第0981000591號
函雖載稱略以：司法警察等偵查前線人員，就量大且依案件性質有鑑定急迫必要之刑事案件，為有效為犯罪之調查，移送檢察官偵辦前，依檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先指定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，此為目前偵查實務上之常態現象，且基於檢察一體之原則，亦難認為有何不合；而魚貨是否漁船自行捕獲事涉有無違反懲治走私條例之判定，該類型案件於近年層出不窮，且為有效判定是否需予調查及移送偵辦，有儘速予以鑑定之急迫性，而漁業署為該署就漁船是否自行捕獲及漁船是否違反懲治走私條例之非自行捕獲鑑定項目，所概括選任之鑑定機關，則漁業署就安檢單位以漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所為之諮詢，以緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，所為魚貨是否漁船自行捕獲之判定，應認係偵查中由檢察官囑託漁業署所為之鑑定等語，然漁業署協助查緝機關認定魚貨是否自行捕獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為之鑑定行為，此有法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函示可資參照，且依漁業署96年12月31日漁二字第0961235608號函所示，亦認該署轉請專家、學者提供意見，並由該署綜合判斷之上開諮詢判斷，主要在協助查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定，則本件行政院農業委員會漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，自非無疑。
㈡漁業署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真僅在協
助查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定，以判定是否移送檢察官偵辦，而為了避免日後相關案件諮詢上的困難，該署不願提供諮詢委員名單，業經該署前承辦人李俊文於相類之違反懲治走私條例案件多次證述在案，該署既不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院自無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明。
㈢綜上，漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署出
具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，既非無疑，且該署不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明，則該諮詢程序自難認合於上開刑事訴訟法所規定之鑑定程序，從而亦難認合於傳聞證據之例外規定，則該判定意見應認係被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159 條之5 規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於證人即其他共犯李進鳳、林新才、李進福、洪再添於警詢之陳述，被告於原審行準備程序時，已明確表示對於證據能力沒有意見（詳原審卷第10頁），且被告亦未於原審審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告陳加祥於原審時固坦承於如附表「出港時間」欄所示時間，由李進鳳駕駛「隆穩168 號漁船」，搭載伊及林新才、李進福、洪再添等人，自高雄港第二港口中和安檢站報關出港，又於如附表「進港時間」欄所示時間，載運如附表「私運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨，自高雄港第二港口中和安檢站報關入港之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：查獲之魚貨係上開船長、船員與另雇用之外籍漁工自行捕獲，並非向他人購買以走私進口等語。
二、經查：㈠被告陳加祥上開所承核與證人即共犯李進鳳、林新才、李進
福、洪再添於警詢、檢察官偵查中所證大致相符（詳警㈠卷第5 至10頁、第17至27頁、警㈡卷第7 至20頁、偵㈡卷第19至21頁），並有漁船進出港申請書2 份、機漁船（含船員）進出港檢查表2 份、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表4份、船舶國籍證書、行政院農業委員會漁業執照各1 份、扣押物品目錄表2 份、漁船（貨）具領保管切結書2 份、相關之漁船、魚貨相片附卷可稽（詳警㈠卷第32至33頁、第38至87頁、警㈡卷第28至29頁、第33至34頁、第38至78頁），所承自堪信為真實，則依被告所承、證人所證，另參酌上開其他證據所示，被告陳加祥確於如事實欄所載時間，由船長李進鳳駕駛「隆穩168 號漁船」，搭載其與共犯林新才、李進福、洪再添等人，自高雄第二港口中和安檢站報關出港，又於如事實欄所示時間，載運如附表一、二所示魚貨自高雄港第二港口中和安檢站報關入港之事實，應可認定。
㈡「隆穩168 號漁船」係經營「單船拖網」漁業，使用之漁具
為拖網3 領，魚獲對象為底層魚類，此有漁業執照附卷可稽（詳警㈠卷第43頁），由上開經營漁業形式、使用漁具及魚獲對象顯示，該船之作業方式，係以「單船拖網」方式撈捕底層魚類，則本件「隆穩168 號漁船」如有實際從事魚貨捕撈行為，其航行軌跡當呈現在特定漁場來回拖捕之情形。然依航程紀錄器（VDR ）之紀錄資料顯示，該船之航程如附表「航程」欄所示，航行方式均屬定點間之航行，航抵後有所停留，但航行期間並無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，此有漁業署97年11月4 日漁二字第0971224257號函及所附航跡圖、98年3 月10日漁二字第0981203453號函及所附航跡圖、電話紀錄查詢表及漁業署人員所傳真之航跡圖及航跡說明、漁業署99年3 月17日漁二字第0991206352號函及所附航跡圖及航跡說明附卷可稽（詳偵查卷㈠第36頁至第37頁、原審法院98年度訴字第1625號卷第163 頁至第168 頁、第273頁至第276 頁），又上開紀錄資料係機械依實際航行狀況所為之紀錄，堪信與事實相符，而依上開航跡紀錄顯示，該船於本件航行期間，既無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，足見本件航程之主要目的，非在從事魚貨捕撈。
㈢「隆穩168 號漁船」於本件航程之主要目的既非為魚貨之捕
撈，被告陳加祥所辯及證人李進鳳、林新才、李福進、洪再添所證該船運送進港之魚貨為自行捕獲，應認與事實不符，不足採信，且該船航行目的既非魚貨之捕撈，亦無可能另於航程中雇用其他漁工，所辯另雇用漁工從事捕撈，亦難認與事實相符，同不可採。「隆穩168 號漁船」如附表所示之航行目的既非在從事魚貨捕撈，而載運進港之魚貨復無可能無中生有，則依目前漁民經常駕駛漁船出海購買魚貨，嗣後運回台灣地區銷售之情形，應認本件被告陳加祥與共犯李進鳳、林新才、李福進、洪再添等人駕駛漁船出海，亦係購買魚貨後運送回台銷售。另被告陳加祥與共犯李進鳳、林新才、李福進、洪再添等人於航程中，既有在航抵地點有所停留，且各航程之停留時間均達數日，自無捨近求遠而在公海交易魚貨之必要，從而本件被告陳加祥與共犯李進鳳、林新才、李福進、洪再添等人駕駛「隆穩168 號漁船」，運送進港如附表一、二所示魚貨，係在該船停靠之大陸地區所購買，亦可認定。再依赴產地購買價格較為便宜之經驗法則，被告陳加祥與共犯李進鳳、林新才、李福進、洪再添等人既勞師動眾駕船出海購買魚貨，當係直赴產地購買，降低成本，以求較高之銷售利潤，則本件運送進港如附表「私運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨，係購買地即大陸地區所生產之事實，亦可認定。
㈣附表一編號1 至3 、附表二編號1 所示之漁獲均為管制進口物品：
⒈查被告陳加祥等人分別於第一次、第二次航行時為警查獲如
附表一、二所示名稱之漁獲，有第五岸巡總隊扣押物品目錄表、漁船（貨）具領保管切結書各3 份在卷可按（見警卷㈠第38頁至第39頁、警卷㈡第33頁至第34頁、第36頁至第37頁），嗣上開漁獲復經漁業署依據查獲漁獲照片、採樣比對，藉以判斷漁獲種類，並經證人即第五岸巡總隊中和安檢所上尉邵裕翔、士官長呂吉祥於原審另案99年7 月21日審判中證述稽詳。而觀之漁業署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真2 份，附表一編號3 所示之雞魚為布氏鯧鰺，附表一編號1 、2 所示之下雜魚、皮刀魚及附表二編號1 所示下雜魚為鯖鰺類，其餘漁獲則認定如同各該扣押物品名稱所示，有上開電話傳真存卷可參，足認附表一、二所示之漁獲品名，係經由職司漁業管理之漁業署諮詢有關專家後，根據專業判斷而得，各該漁貨之稅則號別及輸出入規定並分別列如附表一、二所示，有原審法院另案辦理刑事案件電話紀錄查詢表及所附原審法院辦理刑事案件之漁獲應歸列稅則號別明細表、經濟部國貿局98年10月15日貿服字第09870257171 號函及所附原審法院函囑查覆相關漁獲清單各1 份、國貿局網站列印之輸入規定異動9 紙、稅則稅率查詢資料3 紙在卷可佐，且經原審法院另案核對97年1 月30日修正海關進口稅則部分稅則屬實，足徵附表一、二所示之漁獲中，除屬於大陸冷凍鯖魚、鰺魚之附表一編號1 至3 所示下雜魚、皮刀魚、雞魚、附表二編號1 所示下雜魚，尚未經經濟部公告准許輸入外，其餘漁獲不論是否屬於大陸冷凍物品，均已准許進口，僅須依行政院衛生署發布之輸入食品查驗辦法，向經濟部標準檢驗局申請辦理輸入查驗，有經濟部國貿局網站所列輸入規定代號說明2 紙附卷足佐，此部分另經本院不另為無罪之諭知，詳如下述）。
⒉辯護人雖辯以：行政院農業委員會水產試驗所函覆原審檢附
之照片無法顯示漁獲種類特徵，且無標本供辨識，無法確認漁獲學名，僅以疑似物種提供參考，是該試驗所依據上開疑似物種學名，函覆本院之稅則號別，顯有疑問，難認附表一、二所示之物品為管制進口物品云云。查行政院農業委員會水產試驗所固於99年3 月26日以農水試漁字第0992301848號函文說明，僅提供疑似物種學名及稅則號別參考，然本院未以上開函文所附之稅則號別認定附表一、二所示之漁獲名稱及稅則號別，而係承前所述，依甫查獲時，漁業署根據查獲漁獲照片、採樣比對，據以判斷查獲漁獲之名稱，是辯護人所辯自與本院對於管制進口物品之認定無涉。另參之被告陳加祥於原審自承附表一、二所示物品均為冷凍物品，證人邵裕翔於原審另案99年7 月21日審理中亦具結證稱：查獲如附表一所示之漁獲時，該等漁獲均係冷凍物品等語，證人呂吉祥於原審證稱：查獲當時附表二所示之漁獲均自冷凍庫搬出，摸起來堅硬，且一塊一塊，如警卷㈡第61頁以下照片所示等語，且觀諸查獲現場照片52張、36張（見警卷㈠第62頁至第87頁、警卷㈡第61頁至第78頁），附表一、二所示漁獲遭查獲時，均為整塊結凍，其上並覆有碎冰或霜，足見附表一至三所示漁獲均屬冷凍漁獲，至臻明灼。再附表一編號1 至
3 所示下雜魚、皮刀魚、雞魚，附表二編號1 所示下雜魚，均非被告李進鳳等人自行捕獲，原產地復為大陸地區，已詳如前述，上開冷凍漁獲重量亦均逾1,000 公斤，則揆諸前開說明，附表編號1 至3 、附表二編號1 所示冷凍漁獲，均屬「管制物品項目及其數額」丙項第5 款之「管制進口物品」無訛。
㈤按私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期
徒刑，得併科300 萬元以下罰金；第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第2 條第1 項、第3項定有明文；又1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1 千公斤者，分別為懲治走私條例第2 條及行政院公告之「管制物品項目及數額」丙項第5 款所明定之管制物品，而本件如附表「私運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨均屬海關進口稅則第3 章之物品（魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物），且重量均已超過1000公斤，屬管制進口物品，此有經濟部國際貿易局98年11月16日貿服字第09870288
440 號函及所附魚貨清單、電話紀錄查詢表及財政部關稅總局稅則處傳真之魚貨應歸列稅則號別明細表及函文各1 份、諮詢財政部關稅總局查緝處之電話紀錄查詢表1 份、財政部高雄關稅局99年4 月6 日台總局稅字第0990120693號函及所附行政院農業委員會水產試驗所說明魚貨屬何魚類之說明函、魚產品歸屬貨品分類號列清單附卷可稽（詳原審審查㈡卷第22頁至第23頁、原審法院98年度訴字第1625號卷第148 頁至第159 頁、第346 頁至第362 頁），且如上所述，該魚貨係購自大陸地區，並由該購入處所生產，而被告陳加祥與共犯李進鳳、林新才、李福進、洪再添等人，竟將上開魚貨載運報關入港，自屬懲治走私條例第2 第1 項所稱逾公告數額之管制物品，亦可認定。
㈥綜上所述，足見被告陳加祥所辯，顯係卸責之詞，不足採信
。本案事證明確，被告陳加祥犯事實欄一、二之私運管制物品進入台灣地區之準走私及共同未經許可航行至大陸地區犯行，均堪認定。
三、按自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定，李進鳳係「隆穩168 號」漁船船長，第一次航行，李進鳳船長與被告陳加祥、共犯林新才輪機長及船員李福進、孫玉田未經許可航行至大陸地區東山島，且自大陸地區私運管制物品進入台灣地區；第二次航行，船長李進鳳與被告陳加祥、共犯林新才輪機長及船員李福進、洪再添未經許可航行至大陸地區東山島，且自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，核被告陳加祥第一次及第二次航行所為，均係犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，應按同條例第80條第1 項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪及懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪。檢察官認被告陳加祥就事實一、二之犯行，係成立懲治走私條第2條第1 項之走私罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又共犯李進鳳係系爭漁船之船長，綜理船上事務，指揮輪機長、船員從事海上作業，共同出海在大陸地區向不詳之人交易取得附表所示漁獲，渠等既一同出海，對於載運入港之漁獲及航程計劃具有一定程度之瞭解，並分別協力將附表一至二所示漁獲搬上漁船，足見被告陳加祥第一次航行時與船長李進鳳及共犯林新才、李福進、孫玉田，第二次航行時，被告陳加祥與船長李進鳳及共犯林新才、李福進、洪再添，分別就事實一、二之準走私犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再按船舶之輪機長與船員，固非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段所定之犯罪主體，但如與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長共同違反同條例第28條第1 項規定航行至大陸地區，仍共犯同條例第80條第1 項前段之罪。查本案無論何人駕駛漁船進入大陸地區，然因走私係屬於隱密之犯罪行為，船長李進鳳斷無使原不知情且無犯意聯絡之船員陳加祥等人參與走私計劃，以增加暴露犯罪之可能，故船員陳加祥對於將附表一、二所示之海產載運回台之計劃，均應當知情且有所參與，始合乎常情。則被告陳加祥等人雖無類同船長之身分，仍應依刑法第31條第1 項之規定論以共同正犯。
又被告陳加祥所犯上開2 罪間，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之走私罪處斷。又公訴人雖僅就事實一、二被告陳加祥所犯走私罪部分起訴，對於被告陳加祥所犯未經許可航行至大陸地區罪部分則未據起訴，且被告陳加祥僅就走私罪部分提起上訴，惟被告陳加祥所犯未經許可航行至大陸地區罪，與準走私罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，視為亦已上訴，本院自得併予審理。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告陳加祥明知附表一編號4 至11、附表二
編號2 至6 所示之漁獲重量超過1000公斤，為行政院於民國97年2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定管制進口之物品，被告陳加祥竟與李進鳳、林新才、李福進共同基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於第一次航行時，在中國福建省、廣東省東南沿海之不詳地點，向不詳漁船交易取得附表一編號4 至11所示之漁獲逾1000公斤，並將之搬運至船艙冷凍庫放置，嗣於97年5 月12日凌晨2 時許，抵達中華民國領域內之高雄第二港口，共同私運逾公告數額之管制物品進口；被告陳加祥復與李進鳳、林新才、李福進、洪再添共同基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於第二次航行時，在中國福建省、廣東省東南沿海之不詳地點，向不詳漁船交易取得附表二編號2 至6 所示之漁獲，並將之搬運至船艙內冷凍，嗣於97年6 月30日下午7 時50分許，抵達中華民國領域內之高雄第二港口，共同私運逾公告數額之管制物品進口，因認被告陳加祥此部分所為，亦涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪嫌云云。
㈡按臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法之主管機關為經濟部，
其業務由經濟部國際貿易局（下稱經濟部國貿局）辦理之；而大陸地區物品，除主管機關公告准許輸入項目及其條件之物品及符合臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法第7 條第1 項各款規定外，不得輸入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法第3 條、第7 條第1 項第1 款分別定有明文。是以，如經主管機關經濟部公告准許輸入之大陸地區物品，即非前開97年2 月27日行政院公告修正「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所定之管制進口物品。
㈢經查：附表一編號4 至11、附表二編號2 至6 所示之漁獲貨
名及稅則號別，詳如附表一、二所示，且無論是否屬於大陸地區物品，均經主管機關經濟部准予開放進口，僅須依行政院衛生署發布之輸入食品查驗辦法，向經濟部標準檢驗局申請辦理輸入查驗，有原審法院另案辦理刑事案件電話紀錄查詢表及所附原審法院辦理刑事案件之漁獲應歸列稅則號別明細表、經濟部國貿局98年10月15日貿服字第09870257171 號函及所附原審函囑查覆相關漁獲清單各1 份、國貿局網站列印之稅則稅率查詢資料1 紙、輸入規定異動5 紙在卷可佐，並經原審法院核對97年1 月30日修正海關進口稅則部分稅則屬實，是上開漁獲自非97年2 月27日行政院公告修正「管制物品項目及其數額」丙項第5 款之「管制進口物品」，至為明確。從而，被告陳加祥此部分行為，不成立懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪或同條第2 條第1 項、第12條之準走私罪，然此部分如成立犯罪，與前開經本院認定有罪之事實
一、二部分，分別具有實質上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
五、原判決以被告陳加祥罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原審於附表詳細描述被告等人航程之路線，且進入大陸地區之海域從事購買附表一、二之魚貨，被告陳加祥雖非「隆穩168 號漁船」之船長或船主，僅係一般船員，且無證據可資證明被告負責駕駛漁船，另亦無證據可資證明被告為漁船之營運人，不具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船舶所有人或營運人身分犯罪主體之要件，但本案無論何人駕駛漁船進入大陸地區，因走私係屬於隱密之犯罪行為，船長李進鳳斷無使原不知情且無犯意聯絡之船員陳加祥等人參與走私計劃，以增加暴露犯罪之可能，故船員陳加祥對於將附表一、二所示之魚貨載運回台之計劃，均應當知情且有所參與，始合乎常情。則被告陳加祥等人雖無類同船長之身分，仍應依刑法第31條第1 項之規定論以共同正犯，原審認不得僅以「隆穩168 號漁船」航行至大陸地區之事實，遽認被告陳加祥與船長李進鳳間，有共犯未經許可航行至大陸地區犯行之犯意聯絡或行為分擔，再者，檢察官就本件未經許可航行至大陸地區部分並未予以提起公訴，而自無庸審理，尚有未恰；㈡附表一編號4 至11、附表二編號
2 至6 所示之漁獲貨名及稅則號別，詳如附表一、二所示，且無論是否屬於大陸地區物品，均經主管機關經濟部准予開放進口，僅須依行政院衛生署發布之輸入食品查驗辦法，向經濟部標準檢驗局申請辦理輸入查驗，已詳前所述，故原審認定該部分漁獲仍屬管制進口物品，亦有違誤。㈢按自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定，被告陳加祥與李進鳳等人於第一次、第二次航行均自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，核被告陳加祥所為，均係犯懲治走私條例第2條第1 項、第12條之之私運管制物品進口逾公告數額罪。檢察官認被告陳加祥就事實一、二之犯行，係成立懲治走私條第
2 條第1 項之走私罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，但原審卻未變更起訴法條，尚有違誤。被告陳加祥上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告陳加祥私運魚貨進口，危害國家關貿利益與社會經濟秩序，且否認犯罪，犯後態度非佳，惟被告除犯本案及其他懲治走私條例案件外，前無嚴重犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚佳，被告僅擔任一般船員工作，非統籌船務之船長等一切情狀，各量處有期徒刑2 月，並定應執行刑為有期徒刑3 月。至附表一編號1 至3 、附表二編號
1 所示之走私漁獲，應屬走私犯罪所得之物，若屬於犯人所有，則依法即係得為沒收之物，惟依海岸巡防法第9 條第1項規定，原應移送海關處理，但安檢人員則係交由船長李進鳳自行保管，並製作保管切結書、扣押物品目錄表，此有漁船（貨）具領保管切結書4 份及該目錄表附卷可稽（見警卷㈠第39頁、警卷㈡第33頁、第36頁），因該切結書未載明交付保管之依據，然既製作有扣押物品目錄表，本院認安檢人員應係依刑事訴訟法第140 條第2 項規定，依檢察官命令而交由被告保管。至於船長李進鳳保管後如何處理？雖有記載上開扣押漁獲數量之小港區漁會臨海新村魚市場進貨表在卷可憑，但依其記載內容，尚不能認定該扣押漁獲是否已經變賣？以及變賣價金交付何人保管？等事實，故上開扣押漁獲經依法交付船長李進鳳保管後，是否已經變賣，尚不能認定。又刑事訴訟法第141 條所規定之「拍賣」，所指應係依法扣押機關依法定程序所為之變賣，而非受託保管人私自所為之處分，再依卷內資料，尚不能證明扣押機關業將該漁獲拍賣，亦不能證明扣押機關已委託船長李進鳳將該漁獲拍賣，亦即交付李進鳳保管之漁獲是否已經變賣？以及是否已經依刑事訴訟法第141 條規定拍賣？均尚無證據足以證明，又該走私物乃生鮮極易腐敗之漁產物品，迄今已逾2 年，縱未經賣出食用，顯難以保存至今，亦無其他積極證據證明尚存在，為免執行之困難，爰不為沒收之諭知。
六、末按懲治走私條例第2 條第1 項所科處之刑罰，對人民之自由及財產權影響極為嚴重。然有關管制物品之項目及數額等犯罪構成要件內容，同條第3 項則全部委由行政院公告之，既未規定為何種目的而為管制，亦未指明於公告管制物品項目及數額時應考量之因素，且授權之母法亦乏其他可據以推論相關事項之規定可稽，必須從行政院訂定公告之「管制物品項目及其數額」中，始能知悉可罰行為之內容，另縱由懲治走私條例整體觀察，亦無從預見私運何種物品達何等數額將因公告而有受處罰之可能，自屬授權不明確，而與上述憲法保障人民權利之意旨不符，業經司法院釋字第680 號解釋闡釋明確。是以，本案據以適用之法律即懲治走私條例第2條第3 項，經司法院上開解釋認為違反授權明確性，應屬違憲。惟上開解釋另明確指明，鑒於懲治走私條例之修正，涉及國家安全、社會秩序及經貿政策等諸多因素，尚須經歷一定時程，該條例第2 條第1 項及第3 項規定，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿2 年時，失其效力。參諸司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，有司法院釋字第185 號解釋可考，而依我國現行法律違憲審查制度，普通法院法官對於違憲法律不僅無違憲審查權限，亦無拒絕適用權限，法律違憲審查權限係專屬於司法院大法官，是揆諸上開說明，上開釋字第680 號解釋闡述之2 年違憲定期失效宣告之效力，自產生拘束普通法院法官之效力。而上開解釋係於99年7 月30日公布，依上開解釋意旨，至遲於10
1 年7 月30日，始失其效力，據此，於立法者尚未修正懲治走私條例第2 條第3 項，使之符合授權明確性原則前，本院判決時仍應依原條文對被告陳加祥論罪科刑，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條、第371 條，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條、第11條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，刑法第28條、第31條第1 項、第55條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第
1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1 千5 百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
附表一：
┌──┬────┬──────┬───────┬──────┬────────┐│編號│品名 │重量（公斤）│貨名 │稅則號別 │是否准許進口 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│1 │下雜魚 │73699 │冷凍鯖魚/ │0303.74.00/ │大陸物品不准輸入││ │ │ │冷凍鰺魚 │0303.79.92 │（MWO） │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│2 │皮刀魚 │12879 │冷凍鯖魚/ │0303.74.00/ │大陸物品不准輸入││ │ │ │冷凍鰺魚 │0303.79.92 │（MWO） │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│3 │雞魚 │5410 │冷凍鰺魚 │0303.79.92 │大陸物品不准輸入││ │ │ │ │ │（MWO） │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│4 │沙溜 │8890 │其他冷凍魚類 │0303.79.99 │准許進口（F01） │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│5 │扁魚 │66740 │其他冷凍扁魚類│0303.39.00 │准許進口（F01） │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│6 │黑蟹腳 │11510 │冷凍蟹 │0306.14.20 │准許進口（F01） │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│7 │花蝦 │3000 │冷凍小蝦及對蝦│0306.13.00 │准許進口（F01） │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│8 │大蝦 │7010 │冷凍小蝦及對蝦│0306.13.00 │准許進口（F01） │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│9 │小卷 │4610 │冷凍魷魚 │0307.49.12 │准許進口（F01） │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│10 │黑蟹身 │9860 │冷凍蟹 │0306.14.20 │准許進口（F01） │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│11 │馬頭魚 │7222 │其他冷凍魚類 │0303.79.99 │准許進口（F01） │├──┴────┼──────┼───────┴──────┴────────┤│總重 │210830 │ │└───────┴──────┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬────────┬───────┬──────┬────────┐│編號│品名 │重量/ 淨重 │貨名 │稅則號別 │是否准許進口 ││ │ │（公斤） │ │ │ │├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│1 │下雜魚 │57900/ 45228 │冷凍鯖魚/ │0303.74.00/ │大陸物品不准輸入││ │ │ │冷凍鰺魚 │0303.79.92 │（MWO） │├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│2 │小卷 │143911/ 113340 │冷凍魷魚 │0307.49.12 │准許進口（F01） │├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│3 │小蝦 │6840/ 4500 │冷凍小蝦及對蝦│0306.13.00 │准許進口（F01） │├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│4 │花蝦 │2079/ 1584 │冷凍小蝦及對蝦│0306.13.00 │准許進口（F01） │├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│5 │扁魚 │2880/ 2700 │其他冷凍扁魚類│0303.39.00 │准許進口（F01） │├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│6 │大蝦 │1100/ 600 │冷凍小蝦及對蝦│0306.13.00 │准許進口（F01） │├──┴────┼────────┼───────┴──────┴────────┤│總重 │214710/ 167952 │ │└───────┴────────┴───────────────────────┘