臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1882號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李進鳳上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第100 號中華民國99年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第6366號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李進鳳係「隆穩168 號」漁船（編號：CT6-1176號）船長，其與該船船員葉文浪、夏全（另經原審以98年度訴字第314號判決，各判處有期徒刑3 月，再經本院以99年度上訴字第1548號判決，駁回上訴）及另2 名船員何清良、劉景明（何清良、劉景明2 人經原審通緝中）均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第
8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運總重量逾公告數額之管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，共同駕乘該漁船，於97年1 月9 日16時10分許，由高雄港第二港口行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得如附表所示之總重量逾前述公告數額之漁獲後，旋共同將該等非自行捕獲之漁獲，搬運藏放在該船之船艙內，運返臺灣地區。嗣於同年2 月2 日20時40分許，葉文浪、夏全及李進鳳、何清良、劉景明運送該等漁獲自高雄港第二港口中和安檢所報關進口時，為中和安檢所人員登船檢查發現該等漁獲疑為走私物，而將該等漁獲過磅秤重及拍照蒐證，並向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）請求協助諮詢判定後，始悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。查本案漁船載運走私物是否自行捕獲諮詢表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求漁業署對於查獲漁船上之漁獲是否自行捕撈加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「聯絡電話」等項，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範疇，自應有證據能力。
二、再按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定之醫院、學校或其他相關之機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「除法律有規定者外」之例外情形。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年台上字第612 號判決意旨參照）。經查，本案卷附行政院農業委員會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，雖係海巡署交由漁業署委託專家所為之鑑定意見，惟與法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定有異，性質上乃就涉嫌走私案件移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，尚難謂屬刑事訴訟法第208 條第1 項之「鑑定機關」，原審審理時被告及辯護人既否認該諮詢電話傳真之證據能力，揆諸前開說明，自不得作為本案證據。
三、另按「隆穩168 號」漁船上安裝之航程紀錄器，係透過自動設備紀錄設備，紀錄漁船航跡資料，以隨時取得漁船出海作業之實際航跡，包括時間、經緯度，且於製作過程中，並無人力繪製、登載或其他人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，有漁業署97年10月6 日漁二字第0971322674號函暨所附「隆穩168 號」（CT6-1176）於97年1 月9 日至同年2 月2 日之航程紀錄圖附卷可稽（原審審訴字卷第68頁、第69頁），是上開航程紀錄圖之紀錄，並非傳聞證據，且非違法取得，自得作為本件認定事實之證據。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於原審審理時，均同意作為證據，又當事人等於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告李進鳳經本院合法傳喚而未到庭，惟其於原審審理時，固坦承有駕船出海並載運漁獲返港之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：查獲的漁獲皆係自行捕撈云云。經查：
㈠被告李進鳳為「隆穩168 號」之船長，其與告葉文浪、夏全
、何清良、劉景明於97年1 月9 日16時10分許，共同駕乘「隆穩168 號」漁船由高雄港第二港口中和安檢所報關出港，嗣於同年2 月2 日20時40分許運送如附表所示之漁獲，自中和安檢所報關進港之事實，為被告李進鳳於警詢及原審審理時供承屬實，並有高雄市100 噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、小港區漁會臨海新村魚市場97年2 月3 日進貨表（船名：「隆穩168 號」）、漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表等件附卷可稽（警卷第27頁至第31頁），此部分之事實，自堪認定。
㈡關於本件「隆穩168 號」漁船於上述航行期間並未使用船上
漁具乙節，業據證人即中和安檢所安檢士蔣義龍於原審審理時證稱：當初我看到該船的滑輪已經嚴重生鏽，像他們那種船在拖網時都是使用曳網繩，若是有正常作業的漁船，曳網繩經常在拉扯、摩擦，滑輪就算有生鏽，也不應該有鏽蝕的狀況等語（見原審訴卷第77頁）；同所安檢士邵俊寬於原審審理時證稱：我們會請船長實際操作船上機具給我們看；該船的左右拖網絞機導纜桿裝置操作不順暢，導纜桿沒有使用曳網後的磨損痕跡，其後滑輪亦無摩擦痕跡，發現沒有網板鏈條，網板亦無使用過的情況，甲板上也無作業痕跡，包裝機亦無法操作；另外，作業甲板如有處理大量漁獲的話，甲板縫隙都應該有魚類的殘皮，並不應該過度清潔，但我們檢查時並沒有看到等語（見原審訴卷第85頁、第86頁、第88頁）；另並有「隆穩168 號」漁船漁具採證照片附卷可佐（見警卷第33頁至第49頁），而與該2 人所證相符，故蔣義龍、邵俊寬2 人所證，應可採信，並堪信為真實。則以「隆穩16
8 號」漁船之漁具並未使用情況觀之，被告前述出海期間，顯然未在實際進行漁撈作業，此觀卷附行政院農業委員會漁業署97年10月6 日漁二字第0971322674號函所附航跡圖顯示，「隆穩168 號」漁船於97年1 月9 日16時10分許自高雄港出海後，旋即直行航向福建省東南方之一處島嶼停泊，不曾離開，直至同年1 月31日11時許，方才啟程返航，並於同年
2 月2 日20時40分許駛回臺灣地區，有該函及所附航跡圖在卷可證（見原審審訴卷第69頁），可知「隆穩168 號」漁船該航次實際行駛海上之時間應不逾6 日等情，益可證明。㈢再就「隆穩168 號」漁船是否有相關漁具得以捕撈其載運之
漁獲乙節，業據蔣義龍證稱：當初在檢查該船時，我看到漁獲中有海鰻，據我了解，漁船捕撈海鰻都是使用類似管狀的器具去捕撈，但我檢查該船時並沒有這些器具，而且海鰻都已經過加工；除了使用管狀的器具，抓螃蟹使用的蟹籠有時也會捕撈到海鰻，但當時「隆穩168 號」漁船上亦無蟹籠等語（見原審訴卷第77頁），並有該漁船漁獲採證照片存卷可考（見警卷第50頁至第71頁），復衡諸漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必當集中全力捕撈漁獲，自無須在人力、物力（如清洗之淡水）均極其有限之情況下，大費周章在海上將捕撈之漁獲加工處理，由此足徵該等漁獲應係被告李進鳳與葉文浪、夏全、何清良、劉景明向不詳人士交易所購得，而非被告等人自行捕獲。
㈣再由被告李進鳳與與原審共同被告葉文浪、夏全、何清良、
劉景明等人共同出海交易取得如附表所示走私漁獲，事後復異口同聲諉稱係自行捕撈及係另雇漁工上船包裝等節，足見被告等人彼此間對向國籍、船名不詳之漁船，以不詳之代價交易取得並載運走私漁獲進入臺灣地區等情，均當知悉，且有事先謀議一致辯解說詞之情，其等間就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔至明。本案被告等人未據實申報，出海運載如附表所示總重量超過1 千公斤之走私漁獲進入臺灣地區，而該等走私漁獲均屬於海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是如附表所示之走私漁獲，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5款所規範之管制物品，堪以認定；而查獲如附表所示之走私漁獲，重量共計126170公斤，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重自仍遠逾1 千公斤之法定標準，亦堪憑認。
㈤綜上所述，被告李進鳳所辯各節均無可採信，本件事證明確，其共同走私之犯行，至堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告未據實申報，即自國外地區私運屬管制物品之上述漁
獲進入臺灣地區逾公告數量，所為係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪。被告與原審共同被告葉文浪、夏全、何清良、劉景明間就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，業如前述，應論以共同正犯。
㈡按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以
依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額罪者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第
3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例意旨參照）。查本案被告為本案走私行為時，因該次私運之走私漁獲為海關進口稅則第三章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，該魚類、甲殼類、軟體類或其他水產無脊椎動物即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。被告上訴認上開公告變更後，本案應為免訴判決云云，尚不能採，併此敘明。㈢另大法官會議於99年7 月30日公布釋字第680 號解釋，認懲
治走私條例第2 條第1 項、第3 項規定，其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應自解釋公布日起，至遲於屆滿2 年時，失其效力。則依其解釋意旨，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項規定雖係違憲而待修正之刑罰法律，但目前仍有效。被告上訴意旨認：依該解釋，本案應不罰云云，亦不能採，亦併此敘明。
㈣又依上開行政院農業委員會漁業署97年10月6 日漁二字第09
71322674號函所附航跡圖顯示，「隆穩168 號」漁船於97年
1 月9 日16時10分許自高雄港出海後，曾航向福建省東南方之一處島嶼停泊，業如上述，且該停泊地點為北緯23度44分、東經117 度31分，有上開航跡圖在卷可稽，再依內政部99年12月3 日台內地字第0990241078號函，該地點係中國大陸公告之領海基線向陸一側之水域，有該內政部函在卷可憑（見本院卷第33頁），則該船確曾航行至大陸地區之事實，亦可認定，被告為船長未經許可航行至大陸地區，此部分應涉犯兩岸關係條例第80條第1 項之罪。惟查，本案檢察官起訴被告等人犯上開走私罪之作業海域為北緯22度36分、東經11
8 度01分，此海域不在中國大陸公告之領海範圍，亦有上開內政部函在卷可憑，亦即被告等人本案犯罪地點並非在大陸地區，此外，依卷內證據資料，亦不能遽予認定被告等人航行至大陸地區犯行部分，與被告等人為本案犯行間有何關係，亦即並無證據證明被告係以走私為目的而航行至大陸地區，則被告航行至大陸地區行為與本案走私犯行間，尚無證據證明二行為間有何裁判上一罪關係，而被告航行至大陸地區犯行部分，又未經檢察官起訴，故該部分犯行亦非本案起訴效力所及，故本院尚不能審理論罪。檢察官上訴認該部分與本案有裁判上一罪關係，原審漏未審酌，而有未恰云云，尚不能採，亦併此敘明。
㈤又本案係行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中
和安檢所安檢人員於97年2 月2 日20時40分執行「隆穩168號」漁船監卸勤務時，發現上情而移送檢察官偵辦，有邵俊寬之職務報告書1 紙在卷可稽（見警卷第1 、2 頁），據此可認定上開安檢人員係依海岸巡防法第10條規定執行同法第
4 條職務時，而發現被告等人有上開犯罪嫌疑，則該等安檢人員執行上開職務時，係具備刑事訴訟法之司法警察（官）身分無疑，其等發現可為證據或得為沒收之物，依法得予以扣押，而本案漁獲應屬走私犯罪所得之物，若屬於犯人所有，則依法即係得為沒收之物，惟依海岸巡防法第9 條第1 項規定，原應移送海關處理，但安檢人員則係交由船長即被告李進鳳自行保管，並製作保管切結書、扣押物品目錄表，此有漁船（貨）具領保管切結書及該目錄表各1 紙附卷可稽（見警卷第27、28頁），因該切結書未載明交付保管之依據，然既製作有扣押物品目錄表，本院認安檢人員應係依刑事訴訟法第140 條第2 項規定，依檢察官命令而交由被告保管。
至於被告保管後如何處理？雖有記載上開扣押漁獲數量之小港區漁會臨海新村魚市場進貨表1 紙在卷可憑（見警卷第29頁），但依其記載內容，尚不能認定該扣押漁獲是否已經變賣？以及變賣價金交付何人保管？等事實，故上開扣押漁獲經依法交付被告保管後，是否已經變賣，尚不能認定。又刑事訴訟法第141 條所規定之「拍賣」，所指應係依法扣押機關依法定程序所為之變賣，而非受託保管人私自所為之處分，再依卷內資料，尚不能證明扣押機關業將該漁獲拍賣，亦不能證明扣押機關已委託被告將該漁獲拍賣，亦即交付被告保管之漁獲是否已經變賣？以及是否已經依刑事訴訟法第14
1 條規定拍賣？均尚無證據足以證明，亦併此敘明。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第28條規定論科，並審酌被告私運來路不明之走私漁獲進入臺灣地區，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，且犯後未能坦承犯行，難認有悛悔之意，並酌其身為船長，居於主導地位，情節較重，惟念及被告究以捕魚為業，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其私運漁獲入臺犯罪動機、目的應僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且亦非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險尚屬有限等一切情狀，爰從寬量處有期徒刑4 月，以期罪責相當。又認如附表所示之走私漁獲，並無證據證明為被告李進鳳或其他共犯所有，且經查扣後業經交予被告具領保管，有漁船（貨）具領保管切結書在卷可按（見警卷第27頁），又該走私物乃生鮮極易腐敗之漁產物品，迄今已逾2 年，縱未經賣出食用，顯難以保存至今，亦無其他積極證據證明尚存在，為免執行之困難，爰不為沒收之諭知。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告及檢察官分別以上開情詞提起上訴，均指摘原審判決不當，均無理由，已如上述，均應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────────┐│編號│品名 │重量（含冰水） │├──┼─────┼─────────┤│一 │扁魚 │40182公斤 │├──┼─────┼─────────┤│二 │小管 │6528公斤 │├──┼─────┼─────────┤│三 │四破魚 │32190公斤 │├──┼─────┼─────────┤│四 │黑蟹腳 │13060公斤 │├──┼─────┼─────────┤│五 │下雜魚 │13760公斤 │├──┼─────┼─────────┤│六 │大蝦 │1500公斤 │├──┼─────┼─────────┤│七 │劍蝦 │14850公斤 │├──┼─────┼─────────┤│八 │黑蟹身去殼│2800公斤 │├──┼─────┼─────────┤│九 │海鰻 │1300公斤 │├──┴─────┼─────────┤│ 總重 │126170公斤 │└────────┴─────────┘