臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1946號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 李明玉指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第22號中華民國99年10月5 日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第1260號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李明玉於民國94年至95年10月間，為屏東縣潮州鎮公所民政課里幹事並代理獸醫職務，除負責民政業務外，並兼辦養豬頭數調查、專案計畫畜牧場圍網計畫等獸醫業務，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員；緣94年10月起至95年間，政府為防範禽流感入侵，擬藉由養豬場豬舍四周架設圍網設施，阻隔野鳥進入豬群，防範野鳥傳入家禽流行性感冒之可能，以保障國人生命安全及維護產業之永續經營，遂頒布實施補助養豬場豬舍圍網之專案計畫。被告李明玉認有機可乘，明知承包豬舍圍網違背公務員服務法第6 條公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益、第13條公務員不得經營商業之禁止規定，竟對於主管之事務，直接圖自己不法利益，於94年間、95年間分別向屏東縣潮州鎮之養豬戶陳淑倩、陳居祥招攬承包養豬場圍網工程，二人應允由被告李明玉承攬後，遂至2 人之養豬場現場丈量，並購買材料、雇用工人施作豬舍圍網工程，代為填寫申請表及完工驗收表，並詐領全額補助款。於95 年8月7 日陳淑倩之豬舍圍網驗收時，被告代表屏東縣潮州鎮公所與屏東縣家畜疾病防治所顏宏旭、屏東縣養豬協會人員徐甦生，一同前往屏東縣○○鎮○○○○○路○○巷○○○ 號陳淑倩之養豬場，進行現場完工驗收作業，並與上開共同驗收人在完工驗收表上簽名，致陳淑倩獲得新台幣（下同）15萬元之補助，並以預立同意書之方式，而由屏東縣家畜疾病防治所直接撥入李明玉之胞妹李玉珠在中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）萬巒郵局00000000000000000 號帳戶內；95年10月31日陳居祥（屏東縣○○鎮○○里○○路○○○ 號）之豬舍圍網驗收時，被告李明玉雖已調任屏東縣潮州鎮公所社會課課員，而未一同前往驗收，然於招攬、施作時，豬舍圍網補助計畫仍為其主管之事務，且申請表、完工驗收表等均為其代填，而陳居祥養豬場驗收審核通過而該筆補助款49,860元匯入陳居祥之妻危瑞云之中華郵政潮州郵局00000000000000000 號帳戶後，由陳居祥將該筆補助款49,860元領出，連同自費部分10,000元交付與被告。被告李明玉因而從中獲得不法利益，因認被告李明玉係各涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第81
6 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足資參照。尚且，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例揭示此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款原規定：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」於98年4 月22日修正公布（同年月24日生效施行）規定：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，限縮上開圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。雖經比較新舊法結果，固以98年4 月22日修正公布、同年月24日生效施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，已限縮圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，因以與公務員之職務具有直接關係者為限，而適用該修正後之新法較有利於行為人。惟若被告於行為後，因刑事法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2 條第1 項之比較適用問題，故如無積極證據足資證明被告之行為已該當行為時之刑罰法律者，即應為無罪之諭知，尚不生比較新舊法之問題。本案檢察官起訴被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務直接圖利罪嫌，雖經於98年4 月22日修正公布、同年月24日生效施行，其修正前後之構成要件雖有所變動，惟如無積極證據足資證明被告之行為已該當修正前規定之構成要件，即無比較新舊法之問題，則被告是否成立犯罪，仍應以是否該當修正前之構成要件為斷，合先敘明。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第31頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
五、公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌，係以被告於偵查中之供述、證人陳淑倩、鄭信三（即證人陳淑倩之夫）、陳居祥、陳世國、顏宏旭、洪信雄於偵查中之證述，及行政院農業委員會94年度「補助養豬場豬舍架設圍網補助作業注意事項」、95年度畜牧場圍網補助講習教材、完工驗收表、證人陳淑倩、陳居祥所書立補助款匯入指定帳戶同意書2 紙、證人陳居祥配偶危瑞云中華郵政潮州郵局帳戶之交易往來明細表1 份、陳淑倩、陳居祥圍網補助申請暨驗收資料各1 份為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款違背法令圖利犯行，辯稱：伊承作這些養豬戶圍網工程所提出之單據，是確實有支付該單據上的材料費，也有依程序報請核銷，而且伊承作這些工程還確實有虧本，伊並無詐取金額、亦未開立不實發票。伊若想詐取圍網補助金，實無必要冒此風險自己先花錢購買材料、僱請工人施工，因為到時候能否領得到這筆補助金，伊也未必知道等語，經查：
㈠、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局於94、95年間為避免野鳥進入養豬場豬舍，將家禽流行性感冒傳染予豬隻，遂訂定養豬場豬舍圍網補助作業注意事項，補助台灣地區養豬戶於養豬場內設置圍網之費用。而上開申請補助流程為，由各縣市政府轄區內之養豬業者向中華民國養豬協會規劃之申請單位提出申請，由符合補助資格之養豬業者進行養豬場豬舍圍網工程，完工後再填具完工驗收表及檢附總工程費之各項單據憑證及完工照片，向原受理申請單位提出完工驗收申請，受理申請單位接獲申請完工驗收時，應即排訂行程會同養豬戶所在之鄉鎮公所人員前往現場，進行現場完工驗收作業，現場完工驗收審查通過後，受理申請單位就完工驗收表及相關資料憑證進行初審，符合後再送所在地縣市政府或動物防疫機關複審無誤後，即可辦理補助款核發作業之各情，有行政院農委會94、95年度豬舍圍網補助作業注意事項、申請表、完工驗收表、申辦流程表及95年度畜牧場圍網補助講習教材「疫」網搞定各1 份在卷可按（見98年度偵字第1260號卷【下稱偵二卷】第14至21頁、97年度他字第634 號卷【下稱他字三卷】第7 至17頁）。而被告於94年至95年10月間為屏東縣潮州鎮公所之里幹事，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務之公務員，除負責辦理農業課業務外，更為屏東縣潮州鎮地區關於上開豬舍圍網補助計劃之任務之業務承辦人之事實，業據被告供承在卷，並有屏東縣鎮公所99年3 月25日潮鎮人字第0990003584號函1 紙在卷可參（見他字三卷第5 頁、本院卷第27-28 頁及原審卷第29頁），又證人顏宏旭、洪信雄於偵查中亦均證稱被告為豬舍圍網補助計劃之對口人員，且執行驗收之工作等語明確（見偵二卷第8 至9 頁、第25至27頁）。是行政院農業委員會動植物防疫檢疫局於94、95年間確有實施本件豬舍圍網補助計劃，而該計畫在屏東縣潮州鎮公所推行之階段，被告確參與其事，且為其主管監督之事項乙節，固堪予認定。
㈡、惟按，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以行為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意為構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公正性而斷（最高法院95年度台上字第6048號判決意旨參照）。
亦即行為人除客觀上有明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為外，其主觀上亦需有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始能構成該圖利之犯罪。茲查，被告雖因任職之機會得知上開補助計劃後，確曾於94、95年間，先後向屏東縣潮州鎮養豬戶即證人陳淑倩、陳居祥私下承攬上開豬舍圍網工程，並自行至現場丈量、購買材料、僱用工人施作工程後，再依上開豬舍圍網補助計劃注意事項之規定填寫申請表、完工驗收表，併檢附支出購買材料憑證及工人薪資單據，及以證人陳淑倩、陳居祥之名義申請補助款等情，均據被告供承明確（見原審卷第18頁、本院卷第28-29 頁），核與證人陳淑倩、陳居祥分別於偵查中所證相符（見95年度他字第2006號卷第116 頁【下稱他字一卷】、96年度偵字第4301號卷【下稱偵一卷】第34至35頁），並有完工驗收表、申請表、工資表各2 張、統一發票10張附卷足憑（見96年度他字第878 號卷【下稱他字二卷】第22至55頁）。而依證人陳淑倩於偵訊中證稱：「李明玉有一個帳號給我，說是他太太的帳號，當時屏東縣政府要撥款下來時，有打電話給我說要撥款下來是否要匯到這個帳號，我說對，我們要和李明玉接洽時，他說他小舅子有做鳥網，要不然讓他來做，有先講好，我說15萬就讓你們做，要做到驗收過得去，不用再超過15萬元，我們以不用再支出為原則」等語，及證人陳居祥於偵訊中亦證稱：「李明玉來找我說要圍網子，他說找人幫我做，他申請下來的款項就是到我戶頭裡，我拿出來交給他；當時申請補助是李明玉申請的，我交存摺號碼、身分證影印本，補助款匯到我帳戶後，我再領出來給他，他有打電話來問是否下來了，我也有打電話跟他說下來了，他問何時要提出來給他，我自己多貼了1 萬塊，連同補助款一起給他」等語（見偵一卷第34至35頁），與卷附同意書2 紙、證人陳居祥妻子危瑞云中華郵政潮州郵局00000000000000000 號帳戶交易明細表1 份所示資料（見他字二卷第36頁、第54頁、偵一卷第41頁），均相符合。足見陳淑倩、陳居祥上開所述與被告間訂有承攬豬舍圍網工程，而被告亦確實有僱工施作完成，並依程序申請補助款等節，確屬實情，而堪予採信。且再參以本件之案發緣由，係因被告所僱請之工人陳世國於施作養豬戶圍網工程不慎摔傷後，對被告提起過失傷害罪之告訴而起，有該案告訴人陳世國之刑事告訴狀、刑事追加被告狀在卷可稽（見他字一卷第1-2 頁、他字二卷第1-2 頁）。而依陳世國於該案之證述稱：被告有叫他量豬舍現場，是他跟伊講怎麼施工的，伊摔下去受傷後，被告有叫尤福生拿薪水給伊，一天算二千元等語明確（見他字一卷第9 頁）；另再稽之卷附陳淑倩本件豬場圍網工資表，亦確有陳世國簽章具領每日2 千元工資之記載（見他字二卷第35頁）。益徵被告確實有就其向陳淑倩、陳居祥承攬之圍網工程予以施作，並於完工後始檢具相關單據依程序申請補助款，而非並未實際施作而以不實單據報請核發補助款。是依上開證人所證，被告縱係輾轉自陳淑倩、陳居祥收取核撥之補助款，然該筆補助款實係其與證人陳淑倩、陳居祥間約定做為承攬施作圍網工程完成工作之對價，乃為其本於與陳淑倩、陳居祥間所訂立之民法上承攬契約，因完成所施作之工程而依契約之權利取得約定數額之報酬，並非係藉由其主管上開事務本身而從中取得之「不法」利益。自難認被告有為自己圖得不法利益之主觀犯意。是公訴意旨所指被告以其主管監督豬舍圍網工程之公務員地位，以取得該補助款係屬不法利益，自屬誤會。
㈢、再按，貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩，有最高法院83年台上字第2654號判決，足資查考。又貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款圖利罪之構成要件，於90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。是修正後已增加「明知違背法令」之特別主觀要件，並增加「圖自己或其他私人不法利益」及「因而獲得利益者」之客觀要件。故修正後圖利罪之成立，除須行為人有圖利之犯罪故意外，並須公務員對於主管或監督之事務，明知為違背法令，而圖得私人之不法利益，並有因而獲得利益之結果，始屬相當。且現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件。而承包工程或出售產品之廠商本該有合理之利潤，故上開不法利益，須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標、比價過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益，此亦有最高法院94年台上字第5222號、97年台上字第4644號判決明確闡示此旨，可資參照。查本件被告固有向養豬戶陳淑倩、陳居祥輾轉取得補助款，惟係其基於完成承攬契約所應獲致之報酬，已如前述。而依卷內所附被告代為提出申請補助金之相關單據以觀（見他字二卷第22至55頁），均有各該店家所出具之發票、收據為憑，而該承攬工程之工資領具表，亦均附有具領人之蓋章、身分證影本可佐（見該卷第33-35 頁、51-53 頁），再依其內所附之照片（見該卷第23-25 頁、40-42 、47頁），均確有堆置施作圍網材料，並已有圍網、圍籬之建置，此均在在顯示確有完成圍網之施工工程屬實。況依上開證人陳居祥所證述：補助款匯到伊帳戶後，再領出來給被告，被告有打電話來問是否下來了，伊也有打電話跟他說下來了，還多貼了1 萬塊，連同補助款一起領給被告，當時做圍網的材料都是被告自己準備的，施工期間被告也都有在現場等語明確（見偵一卷第34至36頁），足見被告確有僱工、提供材料而依約將圍網工程施作完畢，否則證人即該養豬戶陳居祥當不可能願意提供其個人資料與被告代為申請補助款，並於該筆補助款核撥後即予領出交與被告，甚而自己再補貼一萬元連同該筆補助款一併交與被告。是被告所代為申請並於核撥後取得該二筆（即陳淑倩、陳居祥）補助款，均係本於其承攬該二處之圍網工程所應獲致之完工報酬，縱使因而獲致利益，亦屬其因施作該工作完成後所應獲致之合法利益，要非不法利益。公訴人雖認被告就該二處所申報之施作金額30萬2970元、10萬元，與核撥後所得領取之金額15萬元、4 萬9860元顯有虧損而與常情不符，其單據必有浮報云云。惟該申報過程均係經各該單位審核通過後，始准予核撥，容非得由被告隻手遮天，難認被告有何虛偽造假之情形，且被告最終亦僅實際領得上開金額，並無其他額外利益。公訴人並未舉證以資證明被告尚有何其他因該工程而獲致如何之不法利益，僅以此金額之多寡即推測被告獲得不法利益，尚難認已盡舉證之責。是被告藉以任職里幹事並代理獸醫職務之機不知利益迴避，竟對外招攬工程由己承作，其行為固有違公務員職務倫理基本規範而洵堪非議，然就結果而論，並揆諸前揭說明，仍難認其承包本件工程所獲致之報酬，係屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪所規範之不法利益。
㈣、本件豬舍圍網工程應由原受理申請單位在接獲申請完工驗收時，應即排訂行程會同養豬戶所在之鄉鎮公所人員前往現場，進行現場完工驗收作業，業如上述，而被告於95年8 月7日代表屏東縣潮州鎮公所前往證人陳淑倩位於屏東縣潮州鎮○○○○○路88巷300 號之豬舍圍網驗收時，尚有屏東縣家畜疾病防治所人員即證人顏宏旭、屏東縣養豬協會人員即證人徐甦生，一同前往進行現場完工驗收作業，而證人陳居祥之驗收更非被告所為，有完工驗收表2 紙在卷足考（見他字二卷第22頁、43頁），又證人顏宏旭於偵訊中證稱：「驗收表要有三個單位簽名」等語（見偵二卷第9 頁），是完工驗收通過與否，尚非被告一人得以決定主導，況上開驗收僅係初步審核，依94年度補助養豬場於豬舍架設圍網設施計劃、95年度畜牧場圍網補助之「完工驗收及核發補助款」條項規定，完工後仍須將所有資料送至各地防疫機關複審，95年度計劃更載有「如驗收不合格，應通知限期改善，俟改善完成後並經驗收合格，再辦理補助款核發」規定（見他字三卷第16頁反面），可證被告除無從一人主導驗收過程及結果，在圍網工作驗收完成後，亦不當然可順利核發補助款，則被告是否得因其主管監督上開事項而取得利益，不無疑問，要難僅以被告曾參與證人陳淑倩之完工驗收過程而遽論被告之犯行。
㈤、按98年4 月22日修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款原規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正後為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，而參酌其修正理由為「貪污治罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，以杜爭議」。又公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰」自明（參照最高法院97年度台上字第931 號判決要旨）。而其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，亦據最高法院迭著有92年台上字第3126號、93年台上字第4499號、97年台上字第5445號判決可循。本件公訴意旨雖認被告承攬圍網工程之行為，有違公務員服務法第6 條、第13條之規定，然依上開說明，公務員服務法相關規定係針對公務員在職務倫理基本規範之概括性抽象法律，與其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定實屬有別，被告縱有違反公務員服務法第6 條、第13條之限制，容為可議，或另有依法懲戒或懲處之餘地，但仍難認其主觀上有何違背法令並積極圖取不法利益之意思，是其所為尚與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之構成要件有間，即無從以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款相繩。
六、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，仍不足以認定被告有公訴意旨所指違背法令之圖利行為，公訴意旨所指被告違背之法令亦不該當貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之要件。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭說明，本院自難僅憑上開證據，遽論被告確有犯行，是被告犯罪應屬不能證明，乃應為諭知無罪之判決。
七、另按，除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，判決當然違背法令，又法院不得就未經起訴之犯罪審判，同法第379 條第12款後段、第268 條分別定有明文。而按諸刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，即其應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）。是法院審判之範圍，應以檢察官起訴之犯罪事實為依據，茲所謂檢察官起訴之犯罪事實，指檢察官在起訴書犯罪事實欄中記載之同一社會事實及與該事實有實質上一罪或裁判上一罪之起訴效力所及事實（即潛在事實）而言；茲所稱犯罪事實，係指可以構成犯罪之事實，即該當於構成要件之具體事實之謂，如檢察官起訴之犯罪事實欄就被告某一犯罪構成要件之事實未詳加記載而達於足以確定其起訴範圍者，自難認該部分之犯罪業已起訴；又法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限（最高法院96年台上字第2439號、台非字第21
0 號、93年台非字第276 號判決意旨及70年台上第2348號判例要旨參照）。且按，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，其本質上仍屬刑法之詐欺罪。而與刑法第339 條之詐欺罪相同，均係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，即假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為其構成要件，亦有最高法院95年台上第5401號判決要旨足資參照。經查，本件起訴書所載關於被告之主要犯罪事實只載明「被告李明玉認有機可乘，雖明知承包豬舍圍網違背公務員服務法第6 條公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益、第13條公務員不得經營商業之禁止規定，竟對於主管之事務，直接圖自己不法利益，向潮州鎮之養豬戶招攬承包豬舍圍網，先後有94年度計畫之養豬戶陳淑倩、95年度之陳居祥等人應允由李明玉承包，李明玉承攬後遂至現場丈量、購買材料、雇用工人施作豬舍圍網工程、填寫申請表、完工驗收表，並詐取全額補助款。」等語（見起訴書第1 頁犯罪事實一第8 行至16行），除於最後有「並詐取全額補助款」一語外，其餘均係在敘明被告如何圖得自己不法利益等關於圖利罪之犯罪構成要件事實，並未一併就被告主觀上有何為自己不法所有之意圖及詐欺犯意、客觀上有何施用詐術之手段等，就被告是否有關於貪污治罪條例第5 條第
1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪之犯罪事實或其構成要件等具體事實予以記載，足見本件起訴，自非併就被告有無另涉貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪部分犯行予以起訴至明；而再參諸該起訴書之犯罪事實最後所敘及者亦僅係「李明玉因而從中獲得不法利益」一語（見起訴書第2 頁第8-9 行），並未載明被告究係詐取若干實體「財物」，且該起訴書始終均未認定受騙之被害人究為何人（係屏東縣潮州鎮公所、抑或行政院農業委員會動植物防疫檢疫局、或係養豬戶陳淑倩、陳居祥），又係如何始知受騙之情形，均付諸闕如，且檢察官於論罪時亦僅認核被告所為，係違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌，其承攬本件2 養豬場圍網工程之2 「圖利」行為間，犯意各別等語（見起訴書第6 頁二、論罪法條部分），均僅針對被告所涉犯之圖利罪嫌起訴，而無一敘及於利用職務上機會詐取財物之相關條文及論述，益徵明瞭。是揆諸前揭規定及說明，自難認本件起訴範圍，已就被告是否涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪之犯罪事實一併起訴。則檢察官既未就被告是否另涉上開利用職務上之機會詐取財物罪起訴，本院自不得變更起訴法條而併予審理。況且，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言（參最高法院32年上第2192號判例要旨），本件既因公訴人所舉之證據，不足以認定被告有公訴意旨所指違背法令之圖利行為，而應諭知無罪，自亦無變更法條之餘地，附此敘明。
八、原審因而以不能證明被告犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之圖利罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，以被告所為已涉嫌貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，原審未予變更法條而併予審理即有違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
書記官 葉淑華