臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1918號上 訴 人即 被 告 方清柏上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第453 號中華民國99年6 月9 日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第150 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於方清柏部分，撤銷。
方清柏共同犯水土保持法第叁拾貳條第肆項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、方清柏與其父方正道（業經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑
8 月；減為有期徒刑4 月確定）均明知坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，業經中央主管機關核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，亦明知上開山坡地之所有權人分別為中華民國（管理者為行政院原住民族委員會，權利範圍2/4 ）、周慶福（權利範圍1/4 ）、周永福（權利範圍1/4 ），地上權人為周曼華、周德福及周克環，且上開土地屬山坡地保育區之林業用地，未經上開所有權人、地上權人或管理人許可，不得在其內擅自墾殖、占用，竟共同基於意圖為自己不法所有，及在公有及私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用之犯意聯絡，自民國91年間起至94年間，因欲於上開土地種植芒果樹，竟將坐落前開地號土地上如附圖（即枋寮地政事務所99年2 月4 日土地複丈成果圖）標示A 、B 所示（即起訴書所示A ），面積5233平方公尺（起訴書誤載「約15000 平方公尺」）之相思樹等雜木擅自墾殖、占用，並種植芒果樹，惟尚未造成水土流失之結果。嗣於96年11月9 日為地上權人周德福報警處理，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、證人周德福、周永福、周慶福等人，各於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，上開證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。
㈡、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附屏東縣枋寮地政事務所99年2 月5 日屏枋地二字第0990000822號函及其附件土地複丈成果圖，係原審法院委請鑑定之複丈結果，依據上開規定，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
㈢、屏東縣○○鄉○○段第190 地號土地之土地登記第二類謄本，係屬屏東縣枋寮地政事務所承辦公務員職務上製作之紀錄文書，且無證據足以證明顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，認有證據能力。
㈣、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告表示意見，當事人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。
二、訊據上訴人即被告方清柏固坦認於其父方正道未經許可墾殖附圖所示區域之上開土地後，其曾於工閒之際幫忙方正道於該土地上之芒果樹噴農藥及採收等情，惟否認上開違反水土保持法非法墾殖致水土流失未遂犯行，辯稱：伊於其父方正道在上開土地為墾殖行為時，在外從事水電工作，並未參與砍除原有相思樹而種植芒果樹之墾殖行為，而伊幫忙其父當時，亦不知有占用到別人的土地，伊並無與其父有共同犯本罪云云。惟查：
㈠、原審共同被告方正道就其有於附圖所示區域之上開土地，未經同意而將其上之相思樹等雜木擅自墾殖、占用，並種植芒果樹等事實，已於原審坦承不諱，核與證人周德福、周永福、周慶福等人於偵查、原審證述情節大致相符，並有屏東縣政府警察局枋寮分局獅子方駐所受理刑事案件報案三聯單（見警卷第46頁）、屏東縣○○鄉○○段第190 地號土地現場相片（見警卷第40-45 頁）、上開土地登記第二類謄本（見偵卷第27-29 頁）、屏東縣政府97年3 月3 日屏府水保字第0970033177號函（見偵卷第58頁）、屏東縣政府97年3 月12日屏府原產字第0970051856號函（見偵卷第59頁）、原審法院99年2 月4 日勘驗筆錄（見原審卷第81-82 頁）、屏東縣枋寮地政事務所99年2 月5 日屏枋地二字第0990000822號函及其附件土地複丈成果圖（見原審卷第84-85 頁）在卷可佐。
㈡、證人即原審共同被告方正道於偵查中雖證稱「上開土地之相思樹係伊砍掉的，芒果樹亦係伊種的，方清柏是在外面工作，回來時幫忙農事」等語（見偵卷第11頁），及於原審供稱被告方清柏從事水電工作，回來有空才幫忙整理果園云云（見原審卷第47頁背面），然證人周德福於99年4 月21日原審審理時證稱，伊親眼看到被告2 人（即方正道、方清柏）在系爭土地上種植芒果，…，方清柏說該土地非伊所有土地；伊於同年間多次前往勸止，共勸止2 、3 次，而於伊勸止時，被告2 人均在場等語（見原審卷第111 頁背面），核與證人周慶福於上述原審同日審理時所證「其於5 、6 年前2 次前往系爭土地時（其間間隔約7 、8 個月），有發現增加一些小棵的芒果樹」（見原審卷第113 頁至同頁背面）等情，互核大致相符，足認被告方清柏於系爭土地墾殖過程中，確有參與其父方正道之墾殖過程無誤。又證人周深仁於警詢中陳稱：「當時有看見兩個平地人在該處翻土及種芒果樹。是否為方清柏我不清楚」等語（原審卷第123 頁參照），衡諸證人周深仁年已86歲，亦非該地之使用權人，復與被告方清柏及其父方正道2 人均無夙怨，衡情並無刻意誣陷被告2 人之必要，且若其有意構陷被告方清柏，自當明白證述其所見之人即為被告方清柏，是其所證應屬可信。從而，本件除已自承參與墾殖之原審共同被告方正道外，應尚另有1 人即被告方清柏無疑，亦徵原審共同被告方正道上開供證有關系爭土地係伊單獨墾殖等語不實。
㈢、被告方清柏所辯上情，其於原審雖舉證人（水電工作同僚）張中原，及提出工作證明書、勞保卡、電匠考驗合格證明書（見原審卷第59、152 、153 頁）為據，然依證人張中原於原審所證：「我們的工作時間不定，有時休息兩、三天，有時休息兩個禮拜，最多休息一個月……之前90至93年間在高雄時差不多一年中有半年左右一起工作，另外半年沒有一起工作，但會互相聯絡，可是不一定會知道他在做什麼，因為只有電話聯絡。……我們節日本來就會回家，但其他時間，他有沒有回到屏東老家，我就不知道。我沒有跟被告方清柏一起工作的時候，被告方清柏回家的時間，時間會多長，做什麼事情，我不是很清楚」（原審卷第127 頁至同頁背面參照）等語，上開證人於本案發生期間，並非始終毫無間斷與被告方清柏共同從事水電工作，其間未在一起工作之時間最長甚至可達半年，則證人張中原之上開證言尚難佐為對被告方清柏有利之認定。至於被告所提之上開工作證明書、勞保卡、電匠考驗合格證明書等件，僅能證明被告曾有水電工作之事實，無從憑以證實被告所辯上情，附此敘明。
㈣、公訴意旨雖認被告方清柏與其父方正道係自92年8 月起墾殖、占用迄今，惟據原審共同被告方正道所供其係於台九線拓寬施工後，即著手於系爭土地為墾殖行為，而自上開土地所領取之工程建築改良物、農林作物補償費係於91年6 月5 日領取，亦有屏東縣政府99年4 月8 日屏府地權字第0990081811號函及其附件附卷可佐（見原審卷第104-108 頁），是以被告方清柏與其父方正道2 人未經許可於系爭土地上之墾殖當於91年間即已開始，此部分核與證人周德福於原審證稱「時間大概是在民國92年前後，實際時間不記得了」等語（見原審卷第112 頁）大致相符，堪認被告方清柏與其父方正道
2 人應於91年間即已著手墾殖行為；又原審共同被告方正道坦認該地號土地上較小棵之芒果樹係較晚墾殖之部分，而據證人周德福於原審證稱伊於92年前後2 、3 次勸阻被告2 人時，均有發現被告2 人持續墾殖比較小棵之芒果樹，且被告方清柏亦有養護新種植芒果樹之情（見原審卷第111 頁背面至第112 頁），另證人周慶福於99年4 月21日原審審理時證稱伊共前往該地2 次，第一次是約5 、6 年前（即93、94年間），第二次係在第一次之後約7 、8 個月，當時該土地上之相思樹即已遭被告2 人砍伐，且業已種植大、小棵之芒果樹等語（見原審卷第113 頁至同頁背面）。此外，並無其他證據證明被告2 人於94年間之後仍有持續墾殖之行為。又按水土保持法第32條第1 項關於在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用之刑罰規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質，而屬刑法第320 條第2 項之特別規定；且刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，最高法院86年度台上字第6221號、90年度台上字第5570號分別著有判決要旨及66年台上字第3118號著有判例要旨可資參照。是被告方清柏與其父方正道2 人墾殖後雖持續占用土地迄今，然於其墾殖行為完成時犯罪即成立，以後之繼續未經許可使用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，其行為時點應自91年間起，至遲於94年間業已墾殖完成。公訴意旨認被告方清柏與其父方正道2 人自92年8 月墾殖迄今，容有誤會，應予更正。至於公訴意旨所載本件墾殖位置及面積部分，雖略以「如起訴書附圖所示A 及約15000 平方公尺」等語，然此部分事實業經原審法院現場勘驗，並囑託屏東縣枋寮地政事務所複丈查明在卷（參上開勘驗筆錄、複丈成果圖），自應憑此確認本件墾殖位置及面積為如附圖（即枋寮地政事務所99年2 月4 日土地複丈成果圖）標示A 、B 所示（即起訴書所示A ）之面積5233平方公尺，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告方清柏所辯上情，均無足採。此部分事證已臻明確，被告方清柏上開犯行，堪以認定。
三、論罪部分：
㈠、按水土保持法屬山坡地保育利用條例之特別法；水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第
1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水地保持之處理與維護設施為要件。此項規定含有竊佔罪之性質；其所謂「未經同意」，乃指未經土地所有權人同意而言。森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院88年度台非字第278 號、96年度台上字第1498號判決意旨參照）；又按水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4 項未遂犯處罰之範圍（參照最高法院90年台上字第5821號、90年台上字第4325號、94年台上字第4073號判決意旨）。從而，行為人未經所有權人同意，擅自在合於山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡地墾殖，而未致生水土流失之結果，自應依水土保持法第32條第4 項、第1 項之未遂犯處罰。故核被告方清柏所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之在私人山坡地未經同意擅自占用、使用致生水土流失之未遂罪。
㈡、被告方清柏上開行為雖同時該當於山坡地保育利用條例第34條第1 項、森林法第51條第1 項、刑法第320 條第2 項等刑罰罰則規定，揆諸前揭判決意旨及說明，應依水土保持法第32條第4 項、第1 項之規定論處，不再論認其他罪名；又被告主觀上以單一犯罪目的，於短期間內接續開墾上開土地，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，然各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括一罪（最高法院90年度台上字第6470號判決意旨參照）。
㈢、被告方清柏與其父方正道2 人就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯（按被告行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而於被告行為後之95年7 月1 日修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依據立法理由說明，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，較修正前之規定有利於被告等人，經比較上開新舊法規定後，自應依修正後刑法第28條，論以共同正犯）。
㈣、被告方清柏已著手於犯罪行為之實行，然尚未致生水土流失之結果，應論以未遂犯。又衡其與其父方正道所為，雖以砍伐原有植被、易以芒果樹為其墾殖方法，然果樹之種植仍有維繫水土保育之功能，其所致生之損害，仍屬輕微，是依刑法第25條第2 項規定減輕其刑（按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形「如刑法第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條等」，應適用裁判時法「最高法院95年11月7日95年第21次刑事庭會議刑議字第6 號決議足參」）。
四、原判決關於被告方清柏部分，予以論處罪刑，固非無見；惟查：
㈠、關於公訴意旨所載本件墾殖位置及面積部分，略以「如起訴書附圖所示A 及約15000 平方公尺」等語，此部分起訴事實核與原判決之事實欄記載非盡相同，原判決理由就此部分，漏未敘明如何認定即屬「如附圖（即枋寮地政事務所99年2月4 日土地複丈成果圖）標示A 、B 所示（即起訴書所示A）之面積5233平方公尺」，自有未洽。
㈡、原判決引用之「屏東縣○○鄉○○段第190 地號土地之土地登記第二類謄本」，係屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定公務員職務上製作之紀錄文書（如上所述），非屬刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定「不符前四條規定」之情形，原判決據此規定而論述上開證據之證據能力，尚有未合。
五、被告方清柏上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決關於被告部分既有上述可議，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告與其父方正道為一己私利，即擅自在他人所有之山坡地墾殖且面積甚廣，破壞當地原生植被，易致土地涵水結構產生缺損，導致水土流失，使政府原核定山坡地範圍之功能、目的無法達成，如遇雨季，亦有導致土石流災害之虞，被告犯罪手段及情節可能導致生命傷亡及他人財產損害之潛在風險；惟考量被告尚無前科紀錄（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表）之素行，上開土地之占用、墾殖係由被告之父方正道長期管理，被告就本件犯行係屬跟從其父之角色，涉案情節應輕於其父，及被告為高職之智識程度（見警卷第8 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告所犯之罪，犯罪時間在96年4 月24日以前，經核尚無該條例第3 條所列不予減刑之情形，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款規定，減其宣告刑之刑期2 分之1 為有期徒刑3 月，並審酌被告年齡、職業等節，諭知如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之折算標準（按被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段「現已刪除」規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以
95 年7月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日之折算標準）。末按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，然依此規定宣告沒收之物，仍以該等物品為被告或其共犯所有為限（最高法院94年度台上字第4077號判決要旨參照）。
本件被告於附圖所示上開土地墾殖之芒果樹，業已與土地附合而為該地號土地所有人所有（民法第811 條規定參照），不另就該芒果樹等為沒收之諭知。
六、原判決關於共同被告方正道部分，業經原審判處有期徒刑8月；減為有期徒刑4 月確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第
2 條第1 項、第11條前段、第25條第2 項，刑法第28條、修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
書記官 陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條第1 、4 項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1 項未遂犯罰之。
附圖：即枋寮地政事務所99年1 月19日枋測法字第006000號土地複丈成果圖。