臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第2111號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐一帆指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上 訴 人即 被 告 施鴻銓被 告 林振詮上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第606 號中華民國99年11月9 日判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第4149號、98年度偵字第3113號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告徐一帆部分、施鴻銓犯業務上登載不實文書罪部分均撤銷。
徐一帆犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
施鴻銓共同犯業務上登載不實文書罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他(即施鴻銓、林振詮被訴偽證)部分上訴駁回。
事 實
一、徐一帆自民國94年8 月1 日起至98年7 月31日止，任職屏東縣立竹田國民中學（下稱竹田國中）校長乙職，其知悉校長特別費之報支，依據行政院93年4 月22日院授主忠字第0000000000A 號函規定，以檢具原始憑證列報為原則，倘有一部分費用確實無法取得原始憑證時，得依首長領據列報，但最高以半數為限，而依據竹田國中94、95年度預算書中「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」，每月編列之校長特別費依次為新臺幣（下同）3,000 元、2,900 元，故須檢具統一發票或收據等相關原始憑證請領之部分各為1,500 元、1,45
0 元，乃徐一帆明知檢具原始憑證列報特別費，該憑證須係真實且無訛者，竟意圖為自己不法所有，而基於詐欺取財、業務上登載不實文書並進而行使之犯意，為下列各犯行：
㈠徐一帆明知其並未曾因公務而於94年10月9 日至址設屏東縣
○○鄉○○路549 之3 號之「崙仔頂小吃部」（負責人為邱永光）消費，不可向該餐廳索取不實之統一發票或收據，竟與該餐廳會計洪春香（業經檢察官為緩起訴處分確定）共同基於業務上登載不實文書之犯意聯絡，於94年10月9 日前之94年10月間某日，由洪春香交付屬其業務權限上須製作之「空白免用發票收據」1 紙（其上已先蓋印「崙仔頂小吃部」店章及負責人「邱永光」印文）予徐一帆，並授權徐一帆自行填載所需內容。徐一帆取得前開免用發票收據後，即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於94年10月9 日後之94年10月間某日，在其任職之竹田國中辦公處所，於該收據買受人欄蓋印「屏東縣立竹田國民中學」校名，日期欄填寫「94」年「10」月「9 」日，摘要欄填寫「便餐」，總價欄填寫「3000」，合計欄填寫新臺幣「參」千元等不實事項後，單獨自行基於行使業務上登載不實文書之犯意，交由不知情之竹田國中事務組長張美鳳代為黏貼於竹田國中黏貼憑證用紙，並在該黏貼憑證用紙用途說明欄填寫「便餐」及金額欄填寫「3000」，且蓋章其上，轉由不知情之總務主任鍾冬玉、會計主任徐丙郎、教務主任雷俊亭等人審核，再由徐一帆批示領款，完成核銷手續而行使之，因之詐領特別費3,000 元得逞，足以生損害於竹田國中校長特別費核發之正確性。
㈡徐一帆亦知其並未因公務而於95年7 月5 日至前開「崙仔頂
小吃部」消費，不可向該餐廳索取不實之統一發票或收據，竟與該餐廳會計洪春香共同基於業務上登載不實文書之犯意聯絡，另於95年7 月5 日前之95年7 月間某日，由洪春香交付屬其業務權限上須製作之「空白免用統一發票收據」1 紙（其上已先蓋印「崙仔頂小吃部」店章及負責人「邱永光」印文）予徐一帆，並授權徐一帆自行填載所需內容。徐一帆取得前開免用統一發票收據後，即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於95年7 月5 日後之95年7 月間某日，在其任職之竹田國中辦公處所，於該免用統一發票收據日期欄填寫「95」年「7 」月「5 」日，在品名欄填寫「便餐」，總價欄填寫「2500」，合計欄填寫新臺幣「貳」千「伍」百元等不實事項後，單獨自行基於行使業務上登載不實文書之犯意，送交不知情之事務組長張美鳳，轉由總務主任鍾冬玉、會計主任李瑞香等人審核，再由徐一帆於機關長官欄蓋章，完成核銷手續而行使之，因之詐領特別費2,500 元得逞，足以生損害於竹田國中校長特別費核發之正確性。
㈢又徐一帆於95年初墾丁風鈴季期間（按約該年1 、2 月間）
，與曾任屏東縣立車城國民中學（下稱車城國中）其夫施鴻銓及車城國中老師邱良彥等人前往位於屏東縣○○鎮○○路38之6 號之「天天來活海產店」消費，該餐廳老闆娘張綵婕並開立統一發票予邱良彥等人收執，惟徐一帆因故未以該筆消費列報當月份校長特別費。徐一帆於是向施鴻銓表示欲取得「天天來活海產店」該次消費之空白收據以供他日列報特別費，施鴻銓乃於95年初之1 、2 月間某日向邱良彥請託，邱良彥於是轉向其熟識之張綵婕拿取空白之收據，惟張綵婕因「天天來活海產店」只能開立統一發票，而有所不便，遂向其外甥女即「古早味活海產店」會計陳秋桂情商拿取「古早味活海產店」（設於屏東縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號，負責人為陳新賢）之免用統一發票空白收據，詎陳秋桂竟基於業務上登載不實文書之犯意，開立蓋「古早味活海產店」，及「古早味活海產店」前身「瓊麻園風味小吃館」負責人「吳貴杉」印文之空白之免用統一發票收據給予張綵婕，張綵婕取得該收據，竟基於業務上登載不實文書與陳秋桂之犯意聯絡，交給邱良彥；邱良彥取得後，知悉所取得並非「天天來活海產店」之免用統一發票空白收據，而係「古早味活海產店」之免用統一發票空白收據，竟亦基於與陳秋桂、張綵婕業務上登載不實文書之犯意聯絡，再將該收據寄經施鴻銓；施鴻銓取得後，亦知悉所取得非「天天來活海產店」之免用統一發票空白收據，而係「古早味活海產店」之免用統一發票空白收據，則亦基於與上開3 人業務上登載不實文書之犯意聯絡，由施鴻銓將該收據交給其妻徐一帆，上開四人皆授權徐一帆自行填載所需內容；嗣徐一帆取得前開免用統一發票收據，亦知悉所取得非「天天來活海產店」之免用統一發票空白收據，而係「古早味活海產店」之免用統一發票空白收據，亦基於與上開4 人業務上登載不實文書之犯意聯絡，予以收受備用；嗣徐一帆取得前揭免用統一發票空白收據後，並未依上開消費時間予以填寫，竟明知其並未因公於95年12月16日在「古早味活海產店」用餐，不得使用該餐廳出具之不實收據列報特別費，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，迄於95年12月16日該日，在其任職之竹田國中辦公處所，在該免用統一發票收據買受人欄填寫「竹田國中」，日期欄填寫「95」年「12」月「16」日，品名欄填寫「便餐」，數量欄填寫「1 」，總價欄填寫「1500」，合計欄填寫「壹」千「伍」百元整等不實事項後，單獨自行基於行使業務上登載不實文書之犯意，持交竹田國中事務組長廖政榮，轉由總務主任鍾冬玉、會計主任李瑞香審核，再由徐一帆在機關長官欄蓋章，完成核銷手續而行使之，因之詐領特別費1,500 元得逞，足以生損害於竹田國中校長特別費核發之正確性。計徐一帆前後3 次，共詐得7,00 0元。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站函送暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告徐一帆及其辯護人爭執證人洪春香、張綵婕、邱良彥分別於98年3 月25日及同月31日於偵查中之陳述，不具證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第2項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號、97年度臺上字第483 號判決意旨參照）。證人邱良彥、洪春香、張綵婕上揭所為陳述，雖未經檢察官命其具結，然均係以被告身分經予訊問，此有各該筆錄在卷可稽，是渠等前揭所為陳述，本質上雖屬傳聞證據，然渠等既分別經原審傳喚到庭具結而為陳述（以上見原審卷第104 頁反面至第107 頁、第108 頁、第109 至110 頁），並給予被告徐一帆及其等辯護人詰問之機會，又證人邱良彥、洪春香、張綵婕前揭非以證人身分而在檢察官面前作成之未經具結之陳述筆錄，亦無證據足認顯有不可信之情況，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，均自有證據能力。
二、另被告徐一帆及其辯護人、施鴻銓、林振詮，分別於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除被告徐一帆有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第62頁、第91頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，認為作為本件被告3 人認定犯罪有無之證據亦屬適當，均得採為本件論斷之證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告徐一帆固坦承未於上揭時日，在「崙仔頂小吃部」
及「古早味活海產店」等餐廳消費之事實；而被告施鴻銓亦不否認未於95年12月16日，與被告徐一帆等人在「古早味活海產店」餐聚之事實，惟被告徐一帆矢口否認有何詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯行，被告施鴻銓亦否認有業務上登載不實文書之犯行。被告徐一帆於原審辯稱：雖然我未於上揭時日，在「崙仔頂小吃部」及「古早味活海產店」等餐廳消費，但我確實有在該2 餐廳消費過，只是在申領特別費時就消費日期所有疏忽，我並沒有詐欺的意圖；於本院則辯稱：我不記得94年10月9 日有去崙仔頂小吃部消費，因為我們那一陣子常常去消費，請店家開收據給我，因為店家很忙給我空白收據，我係在94年10月9 日事後94年10月間某日，在空白收據上之日期欄填寫「94」年「10」月「9 」日，摘要欄填寫「便餐」，總價欄填寫「3000」，合計欄填寫新台幣「參」千元；我亦不記得95年7 月5 日有去崙仔頂小吃部消費，但我有去消費，因我們請東新國中小提琴社來學校表演，有關內埔區縣長獎頒獎典禮，由林振詮帶隊，所以我就請他吃飯，除了林振詮之外，其他在座吃飯人員我不記得了。我亦有去天天來小吃部消費，但不記得是否是那一天，這張「古早味活海產店」收據是我丈夫施鴻銓拿給伊，因為施鴻銓跟小吃店的老闆比較熟，所以我透過我先生向天天來老闆娘拿收據。我將施鴻銓帶回來的信封，有剪開來看，但沒有注意店章是古早味的店章，我只知道是空白的收據，申報的時候，我就填寫95年12月16日等語。
㈡被告施鴻銓於原審辯稱：我確實有去「天天來活海產店」消
費，至於邱良彥寄「古早味活海產店」的收據給我，因我並未打開信封，所以並不知道該收據有誤等語；於本院則辯稱：我常常去消費，時間太久，我不記得那天是否有去消費，因為徐一帆要報特支費，當時她很緊張，我就託邱良彥拿「天天來活海產店」收據，寄到我的學校，我把收據放到家裡抽屜，裡面的內容我都不知道，我跟徐一帆說自己去拿。邱良彥拿到收據後，我記得沒有跟我聯絡，但我知道是從車城國中有寄信封過來，因為我之前在車城國中服務，那個信封我認識等語。
㈢經查：
⒈被告徐一帆自94年8 月1 日起至98年7 月31日止，任職竹田
國中校長，有屏東縣政府100 年1 月14日屏府人任字第1000009601號函附卷可稽( 見本院卷第50頁) ，職務內容為綜理校務，而依其校長職務，其於94年間每月可列報特別費3,00
0 元，95年間則每月可列報特別費2,900 元。又被告徐一帆並未於94年10月9 日、95年7 月5 日，至「崙仔頂小吃部」消費；亦未於95年12月16日至「古早味活海產店」消費，仍單獨自行填載由證人洪春香，證人陳秋桂轉由張綵婕、邱良彥、施鴻銓交付之該2 家餐廳如事實欄所示之免用（統一）發票收據共3 紙後，持以向竹田國中如事實欄所載之各該審核、主辦校長特別費核銷之人員行使後，各領得3,000 元、2, 500元、1, 500元，合計7,000 元之事實，為被告徐一帆、施鴻銓所不否認（見原審卷第253 頁正面至第256 頁正面），並經證人即竹田國中會計主任李瑞香、證人即竹田國中前事務組長張美鳳、證人即竹田國中事務組長廖政榮、證人即竹田國中前總務主任鍾冬玉、證人即竹田國中前會計主任徐丙郎、證人即車城國中老師邱良彥分別於調查局、偵查中證述明確。再上開事實欄所示之免用（統一）發票收據共3紙，如何於事實欄所載時間、方式交予被告徐一帆等情，亦據「崙仔頂小吃部」會計洪春香、「天天來活海產店」老闆娘張綵婕、「古早味活海產店」會計陳秋桂、證人即車城國中老師邱良彥等人分別於調查局、偵查中及原審證述明確（以上李瑞香部分見調查局卷第113 至115 頁、第97至102 頁，偵卷第16至19頁、第60至61頁；張美鳳部分見調查局卷第57至62頁；廖政榮部分見調查局卷第54至55頁；鍾冬玉部分見調查局卷第39至44頁、偵卷第55至57頁；徐丙郎部分見調查局卷第71至72頁；邱良彥部分見偵卷第73頁、第75頁；洪春香部分見調查局卷第33至36頁；張綵婕部分見調查局卷第93至95頁、原審卷第109 至110 頁；陳秋桂部分見偵卷第48至51頁、原審卷第238 頁正面至第240 頁），復有竹田國中黏（粘）貼憑證用紙（其上各貼有蓋有負責人為「吳貴杉」之「古早味活海產店」95年12月16日免用統一發票收據、「崙仔頂小吃部」94年10月9 日免用發票收據，及「崙仔頂小吃部」95年7 月5 日免用統一發票收據），暨竹田國中屏竹中主字第0970002077號函及附件足資佐證（見調查局卷第10頁、偵卷第34至35頁），是此等部分之事實，足堪認定。又「古早味活海產店」前身為「瓊麻園風味小吃館」，負責人係吳貴杉，然於92年1 月1 日出租予證人陳新賢，嗣後即由證人陳新賢經營等情，亦據證人陳新賢於調查局供證屬實，亦有證人吳貴杉出具之切結書( 內容記載「瓊麻園風味小吃館」於92年1 月1 日出租給陳新賢後，已由實際經營者陳新賢改名為「古早味活海產店」) 1 份可按( 以上見調查局卷第10、88頁），此部分亦堪認定。
⒉據被告徐一帆於97年10月31日偵查中自陳：94年10月9 日崙
仔頂小吃部便餐3,000 元，是我在94年8 月1 日剛上任當校長，我請一些過去的同事及親人一起去聚餐。同事我之前有請過，我記憶比較模糊，親人有我先生的大姊、二姊及二姊夫及我們兩位小孩都有參加，我在上任時我大姑施鴻娟他們合起來送盆栽給我，之前也有請我吃飯，有無請同事我有點模糊記不起來了等語（見偵卷第76頁）。惟審酌如被告徐一帆確有此次餐聚之事實，則其就當日參加之人員，竟僅能記憶與其有親屬關係之夫姐、夫姐夫及子女，而就參加之同事，竟無一人能予記憶，誠然悖諸常情，且難以想像。雖被告徐一帆於98年3 月12日偵查中復供稱：「（問：94年10月9日在長治崙仔頂小吃部的便餐消費，你說是剛上任竹田國中的校長宴請一些同事其姓名？）我知道是我先生的同事，裡面有黃瑜蓮，有些同事我另外擇日宴請他們的，我沒有報支。」等語（見偵卷第102 頁）。然其所宴請之同事，究係其自身過去之同事，抑係其夫即被告施鴻銓之同事，與前所述已有不符；參以案外人黃瑜蓮於94年10月8 日出境，至94年10月10日始入境之事實，亦有黃瑜蓮之入出境資料在卷可稽（見偵卷第161 頁），其實無於94年10月9 日參加被告徐一帆前開餐聚之可能，是被告徐一帆此部分所言，明顯與事實不符。
⒊被告徐一帆於97年10月31日偵查中亦有供述：我會寫這些內
容，是因為我消費完後老板給我空白的收據，我就寫上去，像崙仔頂小吃部在我們消費完，老板娘很忙，她就拿空白的收據給我叫我自己寫，該店我去消費很多次，是1 個中年婦叫我自己填寫的，該處沒有地方讓我寫，我是在事後才寫等語（見偵卷第76頁) ；是依其上開所言，倘果於94年10月9日有去「崙仔頂小吃部」消費之事，且係當場填寫或事後為之，依常理應係知悉該消費之事後始填寫，然所填寫之日期，經核並無於該日前去消費，如前所述；再參之其於本院又供述：我不記得94年10月9 日有去崙仔頂小吃部消費等語（見本院卷54頁）；足見其所辯有於94年10月9 日前去「崙仔頂小吃部」消費之情，非可採取。
⒋被告徐一帆於原審時亦有供述：94年那張收據應該是在學校
寫的，我是消費完，他給我收據，我想到要核銷後，我才拿出來填寫，我不記得隔多久核銷的。是在同一個年度，即94年，我係在94年10月9 日事後某一日填寫等語（見原審卷第
254 頁、本院卷第102 頁) ；此與其前開所述老板給我空白的收據，我就寫上去等情不同，況果係94年10月9 日曾去消費，又為何所述消費宴請之同事、人員前後供述不同，如前所述，足見其根本未於該日去消費，而係於94年10月9 日前之94年10月間某日，自洪春香取得「空白免用發票收據」1紙（其上已先蓋印「崙仔頂小吃部」店章及負責人「邱永光」印文），為核銷特別費，事後於94年10月9 日事後94年10月間某日，逕行在空白收據上之日期欄填寫「94」年「10」月「9 」日，摘要欄填寫「便餐」，總價欄填寫「3000」，合計欄填寫新台幣「參」千元等情；準此以觀，是其就此次列報之特別費，並無於「崙仔頂小吃部」消費之事實，且其明知不可持不實之收據列報特別費之情，均堪認定。
⒌又被告徐一帆就其是否曾於95年7 月5 日至「崙仔頂小吃部
」消費？又當日一同前往餐聚之人係何人？其於調查局詢問時供陳：「95年7 月5 日在崙仔頂小吃部之便餐聚會，是因95年6 月間屏東縣東新國中（下稱東新國中）小提琴社曾支援本校辦理內埔區縣長獎頒獎典禮，所以我才會在95年7 月
5 日在崙仔頂小吃部辦理該餐會感謝他們，參加者有東新國中校長施鴻銓及小提琴老師等數人」等語（見調查局卷第6頁）。惟被告徐一帆之夫施鴻銓於95年7 月3 日出境，而於95年7 月7 日始入境之情，有施鴻銓之入出境資料在卷可稽（見偵卷第120 頁），則被告徐一帆前揭所述已有不實。雖被告徐一帆於97年10月31日偵查中改稱：「95年7 月5 日這次2,500 元崙仔頂小吃部便餐，這次是為了感謝我先生他們學校小提琴林振詮老師，他是東新國中的小提琴老師，他們在95年6 月初有來我們學校參加縣長獎的頒獎典禮演奏，沒有報酬的，當時我先生及兩位小孩都有去崙仔頂小吃部。當時我們校務很忙，請客的日期與收據上的日期可能有誤，因為有改了幾次，我不確定是那一天請客的。」等語（見偵卷第76至77頁），惟此核與其於調查局陳稱「參加者有東新國中校長施鴻銓及小提琴老師等數人」，並未提及其子女亦有參加，明顯不符。是其就此次列報之特別費，並無於「崙仔頂小吃部」消費之事實，亦甚明顯。
⒍被告徐一帆於原審時亦有供述：我想95年7 月5 日這個日期
應該不是正確的，因為我沒有詳實核對日期等語（見原審卷第254 頁反面) ；再參之其於本院又供述：我不記得95年7月5 日有去崙仔頂小吃部消費等語以觀（見本院卷第55頁）；是其所辯有於95年7 月5 日前去「崙仔頂小吃部」消費之情，非可採取。
⒎被告徐一帆於原審時又供述：第2 張收據部分，我也是當場
跟她要的等語（見原審卷第257 頁反面）；是依其上開所言，倘果於95年7 月5 日有去「崙仔頂小吃部」消費之事，且係當場索取收據，理應知悉該消費之日期，然所填寫之日期，經核並無於該日前去消費，如前所述，再參之其於本院亦有供述：我亦係在95年7 月5 日事後某一日填寫等語以觀（見本院卷第102 頁）；益徵其根本未於該日去「崙仔頂小吃部」消費，而係於95年7 月5 日前之95年7 月間某日自洪春香取得「空白免用統一發票收據」1 紙（其上已先蓋印「崙仔頂小吃部」店章及負責人「邱永光」印文），為核銷特別費，事後於95年7 月5 日後之95年7 月間某日，在其任職之竹田國中辦公處所，於該免用統一發票收據日期欄填寫「95」年「7 」月「5 」日，在品名欄填寫「便餐」，總價欄填寫「2500」，合計欄填寫新臺幣「貳」千「伍」百元等情；亦堪以認定。
⒏至證人洪春香雖於原審證述：「徐一帆來我店裡（指「崙仔
頂小吃部」）的次數不一定，她有時候1 個月來3 、4 次，有時候1 個星期來2 次。收據是我在忙的時候拿給她的，是因為徐一帆在店裡消費，她是這幾年才去我們店裡消費的。我拿空白收據給她是因為她到我店裡吃飯，會給她2 張空白收據是因為我在忙，我叫她照實填寫，這2 張空白收據徐一帆都有去吃飯。」等語（見原審卷第108 頁正、反面）。惟觀之證人洪春香於97年10月8 日偵訊時結證稱：我不記得徐一帆有親手向我拿過空白免用發票收據，我在忙的時候會交給客人空白的免用發票收據，讓他們自己寫。我不知道徐一帆住處，我不認識她。徐一帆最近半個月常來我們店裡吃飯，他帶他的家人來吃飯，以前沒有來過等語（見偵卷第41頁），明確表示其並不認識被告徐一帆，亦不記得曾交付收據予被告徐一帆過。而於98年3 月25日偵訊時，亦陳稱：「（問：你當時交空白的免用統一發票收據給何人？對方是男或女的？）我忘記了，好像是拿一到兩張。對方好像是1 個女的，我不知道她姓名及她的年紀，因為她有來我店裡吃飯。我是拿空白的免用統一發票收據給她。我不知道這個女的是不是就是校長徐一帆，我店裡平時客人很多，不可能問她名字或職業。」等語（見偵卷第110 頁），亦表示其並不記得交付空白之免用統一發票收據予何人，且就交付之數量亦無法確定，乃其於距交付收據約3 、4 年後之原審審理時，竟能明確證述被告徐一帆平時至「崙仔頂小吃部」消費之次數，且之所以交付被告徐一帆2 張空白之免用統一收據，係因被告徐一帆有至該餐廳消費等情，誠與常理有悖，足認證人洪春香前揭於原審所述，應係迴護被告徐一帆之詞，自無足採信。
⒐證人即被告林振詮固亦於原審結證稱：我在偵查中的筆錄說
95年6 月底，學校畢業典禮結束後，曾經到長治崙仔頂小吃部用餐屬實，當初徐一帆校長說小提琴演奏很成功，她要請我用餐。印象中，我到長治崙仔頂小吃部用餐超過3 次。我跟誰前往，因太久了，已經不記得，我去年記得比較清楚等語（見原審卷第177 頁）。惟此僅能證明被告徐一帆曾於95年6 月底後之某日，與被告林振詮餐聚過，且渠2 人於「崙仔頂小吃部」餐聚之次數超過3 次以上，尚無法證明被告徐一帆前開記載95年7 月5 日消費，列報特別費所使用之「崙仔頂小吃部」免用統一發票收據，即係95年6 月底與證人林振詮等人餐聚之消費收據，是尚難憑據證人林振詮前揭所言，即為被告徐一帆有利之認定。
⒑就前開「古早味活海產店」空白之免用統一發票收據，被告
徐一帆何時取得乙節，據被告施鴻銓雖於調查局詢問時陳稱：我曾擔任車城國中校長，後於93年2 月l 日調至屏東縣東港鎮東新國中擔任校長迄今，徐一帆是我的太太。約在95年12月間，我與我太太徐一帆為發展東新國中及竹田國中學生學習小提琴，所以一同至車城國中拜訪車城國中總務主任邱良彥，請他支援幫忙，後我與徐一帆就邀請邱良彥及數名小提琴老師聚餐（聚餐店名我忘記了），並由徐一帆支付該聚餐款項。聚餐完畢後，我因故未及時取得該店收據，事後徐一帆向我要當天聚餐收據，我因未取得該店收據，所以請邱良彥幫我處理當天聚餐的收據，而邱彥良依我請託後數日，就將收據以郵寄方式寄到東新國中給我，當時我因忙所以未開啟該信封（邱良彥有打電話告訴我，所以我知道該信封內是收據），故收據內容為何我並不清楚，該信封我直接拿回家放置於我個人專屬抽屜內，後來徐一帆問我前述聚餐時之收據是否拿到，我就告訴她收據在我私人的抽屜裡，請她自己去拿，至於她拿哪張收據，我則不清楚等語（見調查局卷第15、17頁）。惟其於偵查中則證稱：我記得邱良彥曾經寄
1 張空白的免用統一發票（收據）給我，邱良彥寄給的收據是寄到東新國中給我，但時間點應該是在墾丁風鈴季（按95年風鈴季舉辦期間約於1 、2 月間，業據被告徐一帆於本院審理時供述在案，見本院卷第103 頁）那段時間。那1 年我們學校東新國中小提琴社有去福華、夏都飯店表演，後來我太太竹田國中也想要發展小提琴社，因為我之前在車城國中擔任校長時有成立小提琴社，那時候車城國中有多餘的小提琴，我就請邱良彥主任想了解情形，當時是否有請其他人我印象模糊等語（見偵卷第74頁）。然查：⑴證人李瑞香於調查局陳述：我曾於95年3 月間（詳細日期我忘記了）在徐一帆辦公室看過只有古早味活海產店章及負責人吳貴杉印文，但品名、數量、總價、買受人及日期均空白之收據，當時我基於好奇，所以持迴紋針頭沾用我平日所用之印泥在該收據吳貴杉印文中之吳字下方點用迴紋針頭沾用印泥乙點做為註記，但沒想到徐一帆在95年12月16日卻持用該古早味活海產免用發票收據，並填戴品名為『便餐』、數量為『1 』、總價為『1500』、買受人為『竹田國中』，及日期『95年12月
16 日 』之免用發票收據，虛報校長特支費。」等語（見調查局卷第114 頁至第115 頁），於偵查中亦具結證述：我在95年4 月20日左右就趁校長徐一帆出差時，把她的桌墊上找出她之前拿給我看的空白發票，我並在古早味海產空白發票上面作註記（其中古早味海鮮我在發票上銀貨兩訖旁邊「吳貴杉」印章那個吳下方的人字旁中間，我以迴紋針拉開後用紅色印泥在上面點了1 點），在96年1 月間我要整理核銷95年度的憑證，我才發現這張好像是我作記號的收據，但我不是很確定，我就詢同仁李瑞香，當天校長有無到萬新國中參加該校校慶，李瑞香回答說有，那天校長的先生拉著她回去，校長徐一帆沒有向李瑞香提到她還有去恆春參加任何的活動等語（見偵卷第17至19頁），依證人李瑞香上開供證，予以綜合判斷，係表示其係於約95年4 月20日左右間見過此張收據，及95年12月16日被告徐一帆並未去「古早味活海產店」消費等情。⑵證人張綵婕於調查局供述：「（提示：古早味海鮮店〔統一編號：00000000〕、負責人為吳貴杉於95年12月16日開立之免用發票收據影本乙紙）我印象中，我確實有應邱良彥請求而提供該發票收據給邱良彥，至於邱良彥做何用途我不清楚。當時約是95年初（因當時我兒子就讀車城國中一年級下學期學校開學不久）。」等語（見調查局卷第93至94頁），亦表示該空白收據係其於約95年初1 、2 月某日交予證人邱良彥等情；準此，足見前揭「古早味活海產店」空白免用統一發票收據，應係約於95年墾丁風鈴季期間1、2 月期之某日，由證人邱良彥寄送予被告施鴻銓。
⒒雖被告施鴻銓否認其知悉證人邱良彥所寄送予其之收據，係
「古早味活海產店」之空白免用統一發票收據，惟被告施鴻銓係因其妻即被告徐一帆告以欲以渠等曾於「天天來活海產店」消費之費用列報特別費，始請託邱良彥代為拿取「天天來活海產店」空白收據之情，業經被告施鴻銓於偵查中供陳甚明（見偵卷第149 至150 頁）。參以證人張綵婕於調查局及原審審理時證稱：「邱良彥曾到我所經營的天天來活海鮮店消費，當時我有開立正式統一發票給他，但他事後表示該發票無法報銷，要我提供天天來活海鮮店空白免用發票收據給他」、「邱良彥他是有要到我店裡用餐，我才會給他收據，他是說學校要用的。邱良彥在跟我要收據之前，他有來我們餐廳消費。」等語（見調查局卷第94頁、原審卷第109 頁反面）；及證人邱良彥於98年3 月31日供述：當初校長施鴻銓打電話給我，要我幫他要1 張空白的收據，當時他已經調到東新國中，我在車城國中比較近，距離恆春鎮大光的天天來海產店比較近，因為我們常常都是到天天來活海產店聚餐或吃飯，都沒有在索取收據，但吃飯的時間我不太記得，我承認有向張綵婕拿1 張空白收據轉交給校長施鴻銓，但我不知道校長拿空白的收據用途等語（見偵卷第133 頁），固足認被告徐一帆、施鴻銓及證人邱良彥確曾有至「天天來活海產店」消費之情事無訛，惟據證人張綵婕於偵查中結證稱：我們天天來的店是開正式發票的，他（指邱良彥）叫我幫他找1 家免用發票收據，他說他學校要使用，我不清楚用途，他當時是擔任車城國中的教務主任，我就去找陳秋桂要1 張免用發票收據，陳秋桂就拿1 張蓋好店章及負責人章的免用發票收據交給我，我再拿給邱良彥等語（見偵卷第42頁）；復於原審審理時具結證稱：「邱良彥跟我要收據，是說學校要用的。」等語（見原審卷第109 頁反面）。而由證人張綵婕此部分證詞，明顯可知證人張綵婕並非因證人邱良彥等人曾至其店中消費而交付該空白收據，且證人邱良彥於向張綵婕拿取前開收據時，曾向證人張綵婕稱係欲供其學校使用，而未告以實係被告徐一帆欲索取者甚明。再者，商號開立之統一發票，係可作為列報特別費之憑證，此觀之前揭卷附竹田國中屏竹中主字第0970002077號函附之特別費列報黏貼憑證用紙即明。然依證人張綵婕於原審審理之證述：「我跟陳秋桂拿古早味海產店空白收據，我是交給邱良彥，是我兒子在車城國中上學，我去接兒子時，邱良彥老師跑來跟我要收據，我們天天來有發票，但沒有收據，所以我才幫他找1 張收據，因為他們不要發票」、「邱良彥跟我要收據，是說學校要用的」等語（見原審卷第109 頁反面），足見證人邱良彥向證人張綵婕索取空白免用統一發票收據時，係因知悉若採用「天天來活海產店」開立之發票，因其上所載者必係正確之用餐時間，而無法依己所需自行填載，乃欲向張綵婕索取「天天來活海產店」空白之免用統一發票收據，然因證人張綵婕「天天來活海產店」無空白收據可開，乃交付由證人陳秋桂開立之「古早味活海產店」之上開空白收據予證人邱良彥，證人邱良彥取得後，知悉該空白之免用統一發票收據，並非「天天來活海產店」之無空白據，但仍寄給被告施鴻銓，殆可認定。再者，前開空白收據既係被告施鴻銓請託證人邱良彥代為拿取；而證人邱良彥向證人張綵婕拿取該空白收據時，又故意稱係車城國中所欲使用，且不要其上必載有正確用餐時間之統一發票，有如前述，若謂被告施鴻銓於請託邱良彥拿取該收據時，未告以係欲拿取空白之收據，證人邱良彥即自為此舉，誠與常理有悖。是被告施鴻銓拜託證人邱良彥拿取收據時，必業已告知邱良彥須拿取空白之收據，足可認定。又被告施鴻銓請託證人邱良彥拿取收據，既係因被告徐一帆告以欲用以列報特別費，有如上述，則依諸常情，被告徐一帆就之自無不知之可能，故被告徐一帆就被告施鴻銓拜託證人邱良彥拿取該空白收據乙事，應係知情，亦可認定。再上開空白收據既係證人邱良彥寄予被告施鴻銓，則信封上必然書寫被告施鴻銓之姓名，且又係被告施鴻銓託證人邱良彥索取空白收據，則被告施鴻銓接到證人邱良彥寄來之信件時，依常情亦必然拆閱，觀看其信件內容為何，此時被告施鴻銓亦應知悉該收據為另家「古早味活海產店」之空白免用發票收據方是，且參之被告徐一帆於偵查中亦有供述：我先生向我說收據在抽屜裡面，我看到有1 張空白的收據我就拿走。我打開抽屜就看到拿走等語以觀（見偵卷第78頁) ；足見被告施鴻銓、徐一帆2 人嗣後均知悉所取得的並非「天天來活海產店」，而係「古早味活海產店」之免用統一發票空白收據無訛，被告施鴻銓所為上開辯稱，乃卸責之詞，不足取信。
⒓至被告施鴻銓於本院審理時亦有具結證述：我事後有請邱良
彥去天天來幫我索取那天消費的收據，因為消費地點是天天來，當然是去拿天天來的收據，不是拿古早味的收據。邱良彥他用信封寄到我服務的學校，信封我沒有打開，看看內容是什麼，但是信封我認識，因為我有在車城國中服務過，知道是車城國中寄來的。我只是帶回去，放在我的私人抽屜，跟我太太說收據在抽屜，你自己去拿。邱良彥事後亦未跟我說拿到的是什麼收據等語（見本院卷第92、93頁）；然誠如上開所述，被告施鴻銓對於證人邱良彥寄來之信件，理會予以拆閱觀看，此時被告施鴻銓亦應知悉證人邱良彥所寄來的為另家「古早味活海產店」之空白免用發票收據，而非「天天來活海產店」之空白收據甚明；況參之被告徐一帆於偵查中之供述：我先生向我說收據在抽屜裡面，我看到有1 張空白的收據我就拿走。我打開抽屜就看到拿走等語以觀（見偵卷第78頁) ；足見被告施鴻銓上開證述，實不足以採為其有利之認定。
⒔被告徐一帆明知其並未於95年12月16日至「古早味活海產店
」餐聚，仍以欲以某筆曾於「天天來活海產店」消費之費用列報特別費為由，於95年初1 、2 月間之某日，經由事實欄所述，即被告施鴻銓、證人邱良彥、張綵婕而向證人陳秋桂取得上揭空白免用統一發票收據。待取得該空白免用統一發票收據後，再持之以因公至「古早味活海產店」消費為由，列報95年12月16日之特別費1,500 元等情；亦堪以認定。
⒕被告徐一帆固又提出捐款明細、證明、收據等件，用以證明
其並無詐欺取財之不法意圖。惟查，校長特別費之預算科目係在一般行政之業務費項下，其請購及核銷之程序為：請購及核銷一起送出，通常未經過請購程序，請購單由學校事務組長及總務主任蓋章，會填寫品名及金額，連同收據或發票一起送至會計主任處，黏貼憑證經手人會蓋事務組長之章，再由總務主任於驗收及證明欄蓋章，再送至會計主任處審查，由會計主任審查收據之形式要件是否符合，有無品名、金額及店章及負責人印章，及有無超過特別額度，若前一月之額度未用完可以累計，如一切均合規定，由會計主任蓋章後，送至校長處，校長蓋完章後再送至會計主任處，如金額在5,000 元以下，就以零用金交由出納支付，如超過5,000 元則須開付款憑單，由縣政府撥款等情，業經證人李瑞香於調查局及偵查中證述明確（見調查局卷第98頁、偵卷第60頁），復有屏東縣立竹田國中「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」影本資料1 份在卷可按（見調查局卷第131 至132 頁）。參以行政院93年4 月22日院授主忠字第0000000000A 號函示：「特別費報支手續，仍以檢具原始憑證列報為原則。倘有一部分費用確實無法取得原始憑證時，得依首長、副首長領據列報，但最高以半數為限。」可知首長以領據列報之特別費，應本諸公款公用，即所用均須符合使用於「因公」招待、餽贈及相類之酬應、獎賞、捐輸等目的，諸如基於首長職務或身分所為餐敘、慰勞（問）、婚喪喜慶之支用或其他因此所衍生而取據不易等雜項支出固均屬之，然不得用於與公務全然無關之私用，或未因公支出而冒偽列報甚明。被告徐一帆雖為竹田國中校長，然其既無於「崙仔頂小吃部」、「古早味活海產店」為前開3 次消費之事實，仍以虛偽之收據列報特別費，有如前述，則其有詐領該等特別費之意圖，殆無疑義。
⒖綜上，被告徐一帆、施鴻銓上揭所辯，應係事後圖卸之詞，並無足採。事證明確，渠2 人犯行洵堪認定。
㈣查被告徐一帆為犯罪事實㈠所示犯行，被告施鴻銓於犯罪
事實㈢所示犯行後，刑法部分條文已於95年7 月1 日修正公布施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8次 會議決議參照）。茲比較如下：
⒈公務員身分部分：
按刑法上所稱之公務員，94年2 月2 日修正前之刑法第10條第2 項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」；而94年2 月2 日修正、95年7 月1 日施行之刑法第10條第
2 項則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5 月5 日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」並於同年7 月1 日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。且參諸上開公務員定義修正之目的，在對依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，課予特別保護或服從義務，嚴予規範其職權之行使，使適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，本屬依法令從事於公務之公務員，但於新刑法修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非新刑法第10條第2 項第1 款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。被告徐一帆雖係屏東縣立（公立）竹田國中校長，然其就犯罪事實㈠行為後，刑法上公務員之定義既經修正公布施行，有如前述；又雖國民教育法第9 條第1 項所謂「國民小學及國民中學各置校長一人，綜理校務」，然此僅為對校長職務之概括規定而已，尚難執為認定公立國中校長為修正後刑法第10條第2 項第1 款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」，則比較新舊法，自應以修正後刑法第10條有關公務員之規定較有利於被告徐一帆。
⒉罰金刑部分：
刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公布，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告徐一帆、施鴻銓。
⒊不真正共犯部分：
修正前之刑法第31條第1 項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」；修正後規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，比較新舊法結果，修正後規定得減輕其刑，對被告2人較為有利。
⒋定應執行刑部分：
修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較新舊法結果，以舊法較有利被告徐一帆，依刑法第2 條第1項前段之規定，自應適用較有利於被告徐一帆之行為時法律，即修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。
⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，以修正後之刑法較有利
於被告2 人，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正後刑法之相關規定予以論處。
㈤按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法開立銷售憑證時限表
規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據、免用統一發票」，加值型及非加值型營業稅法第32條第1 項定有明文。是以，營業人銷售貨物或勞務而開立之統一發票、收據，為交易事項原始憑證，而屬其依法業務上應作成之文書。又商業會計法第82條第1 項規定：「小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法規定。」從而，小規模商號負責人或主辦及經辦會計人員填載不實會計憑證，自無商業會計法相關罰則適用。本件「崙仔頂小吃部」、「古早味活海產店」等營業商號，均屬小規模之商號，此有其等之免用（統一）發票收據在卷可稽（見調查局卷第32頁、第91頁），並經證人洪春香於調查局陳述：「崙仔頂小吃部屬小規模營業，依統一發票使用辦法等相關規定在從事客家熱食販售時，並不需要開立統一發票」等語明確（見調查局卷第34頁），則證人洪春香、陳秋桂開立之上開「免用（統一）發票收據」，應無商業會計法相關規定適用，而屬小規模營業人業務上作成之文書。從而，核被告徐一帆所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪，及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪；被告施鴻銓所為，則係犯刑法第215 條之業務上登載不實文書罪。按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」最高法院77年臺上字第2135號判例意旨可資參照；又本件被告徐一帆、施鴻銓2 人雖非「崙仔頂小吃部」、「古早味活海產店」等餐廳從事業務之人（會計），惟依刑法第31條第1 項前段之規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。被告徐一帆就犯罪事實㈠、㈡所示之業務上登載不實文書部分，與從事業務之人之洪春香既有犯意聯絡及行為分擔，自應依修正後刑法第31條第1 項前段之規定論以共同正犯；又被告徐一帆、施鴻銓雖係透過知情之證人邱良彥而經由證人張綵婕向屬從事業務之人之證人陳秋桂取得「古早味活海產店」之空白免用統一發票收據，然被告徐一帆、施鴻銓就此部分業務上登載不實文書犯行，與邱良彥、張綵婕、陳秋桂，依諸前揭最高法院判例意旨所示，被告徐一帆應依修正後刑法第31條第1 項前段論以共同正犯，被告施鴻銓亦係依修正後刑法第31條第1 項論以共同正犯。被告徐一帆單獨自行行使業務上登載不實文書部分，所犯上開業務上登載不實文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。再被告徐一帆為達詐取特別費之目的，而分別自行以前開取得之「崙仔頂小吃部」及「古早味活海產店」免用（統一）發票收據列報特別費，其前揭行使業務上登載不實文書之行為，雖不能為詐欺取財行為所吸收，然其於取得前開空白之免用（統一）發票收據，即緊密實行持以申報特別費之詐欺取財犯行，各該行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院97年度臺上字第3223號判決意旨參照），是就被告徐一帆各次所犯行使業務上登載不實文書罪與詐欺取財2 罪，均應依修正後刑法第55條之規定，論以想像競合犯，而從一重之詐欺取財罪論處。公訴意旨就被告徐一帆上開罪行，認應予分論併罰，尚有未合。另刑法修正後，公立國中校長已非刑法及貪污治罪條例規範之公務員，前已述及，是以公訴意旨就被告徐一帆前揭3 次詐欺取財犯行，認皆係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，尚有未洽；另就被告徐一帆、施鴻銓前述取得「崙仔頂小吃部」、「古早味活海產店」之空白免用（統一）發票收據部分，因該2 餐廳均屬小規模商號，其負責人或主辦及經辦會計人員填載不實會計憑證，並無商業會計法相關罰則適用，有如前述，是公訴意旨認渠2 人就此部分，應論以商業會計法第71條第1 款之商業會計填製不實會計憑證罪，同有未合，惟因此等間社會基本事實係屬同一，本院自得就此等部分變更起訴法條予以審理；又被告徐一帆所犯上開詐欺取財、行使業務上登載不實文書罪名，業於原審及本院審理時已當庭告知( 見原審卷第236 頁反面、本院卷第53、90頁反面) ，業已踐行刑事訴訟法第95條第1 款之程序，及命依該罪為辯論，並無突襲審判之問題，亦此併為說明。。被告徐一帆就前揭所犯3 次詐欺取財犯行犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥原審就被告徐一帆、被告施鴻銓予以論罪科刑，固非無見，
惟查：①原審理由內被告徐一帆所犯各次所犯行使業務上登載不實文書罪與詐欺取財罪，均認定應依修正後刑法第55條之規定，論以想像競合犯，而從一重之詐欺取財罪論處( 見原判決書第22頁第17至19行) ；然於理由內又認定被告徐一帆就犯罪事實㈠行為後，其所犯之行使業務上登載不實文書及詐欺取財罪間，具有方法、目的之牽連犯關係，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條後段牽連犯之規定( 見原判決書第20頁第6、7 行) ；致理由前後不一，有理由矛盾之違法。②被告徐一帆所犯事實㈡、㈢部分，經查如前所述，係在刑法修正後所為，且原審係判處被告徐一帆所犯詐欺取財2 罪，各有期徒刑3 月，則諭知易科罰金之折算標準，自應均依修正後之刑法第41條第1 項之規定，皆以新台幣1 千元、2 千元或3千元折算1 日，詎原判決對於上開竟適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，均諭知以銀元300 元即新臺幣900 元折算
1 日之易科罰金折算標準，亦有適用法則不當之違法。③被告施鴻銓所犯業務上登載不實文書罪部分，所犯之時間亦在95年初之1 、2 月間某日，原審未能明確認定，僅敘明95年間某日，同有未洽。④證人李瑞香依其在調查局、偵查中所證述綜合判斷，其係於約95年4 月20日左右間見過「古早味活海產店」該張空白收據等語，原審卻認定其係於95年3 月間見過該張收據，核與卷內證據資料不符，亦有採證理由矛盾之違誤。⑤原判決理由援用證人張綵婕之供證，認定係證人張綵婕係約95年初將「古早味活海產店」之空白收據交給證人邱良彥，然事實欄則未予以記載，亦有理由失據之違法。⑥再小規模之合夥或獨資商業，得不適用會計法規定，係規定於商業會計法第82條第1 項之條文，原審卻書寫為該法第79條第1 項，亦有違誤。被告徐一帆、施鴻銓上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此被告徐一帆部分、及被告施鴻銓上開有罪部分，均撤銷改判。
㈦爰審酌被告徐一帆身為竹田國中校長，不思以身作則，竟為
圖區區之小利即以不實之收據列報特別費；惟念及被告其各次詐取之款項尚非甚鉅，過去並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認素行均屬良好，本案應係一時失慮致罹刑章等一切情狀，乃分別就被告徐一帆詐欺取財部分，各量如主文所示之刑；其易科罰金之折算標準，則亦分別就刑法修正前、修正後諭知如主文所示；又被告所犯上開詐欺取財3 罪，犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於減刑條件，均應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款之規定，減其刑期二分之一，亦分別量處如主文所示之刑。又被告徐一帆所犯罪事實㈠部分，於行為時之刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」被告徐一帆行為時之易科罰金折算標準，業據刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為
100 倍折算1 日，則本件被告徐一帆行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上、300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上、900 元以下折算為1日。惟95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段則規定：
「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告徐一帆，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段、及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準。所犯事實㈡、㈢部分，既在刑法修正後，依上開說明，適用新法，則易科罰金之標準，則以新臺幣1,000 元折算1 日。
㈧上開犯罪所處減刑之刑，經定其應執行之刑為有期徒刑4 月
；再關於數罪併合處罰之易科罰金，依刑法施行法第3 條之
1 第3 項規定：「於94年1 月7 日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定」，此際，即應適用修正前刑法第41條第2 項：「併合處罰之數罪，均得易科罰金時，其應執行之刑逾6 月者，亦同」之規定，而均諭知准予易科罰金。又刑法於98年12月30日再修正第41條之規定，關於第41條第8 項規定：「第1 項至第
4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。」，是就上開所定之執行刑，應併諭知如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日（按數罪併罰定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，倘若其中部分之裁判易刑標準係依舊法諭知，另部分依新法諭知，則合併定刑後之易刑標準，應依刑法第2 條第1 項之規定，擇有利於受刑人之折算標準適用之。故應擇最有利於被告徐一帆之折算標準即以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日）。
㈨至公訴人上訴意旨，被告徐一帆屬於新法修正後之公務員部
分：1.按教育人員之任用，依本條例行之。本條例未規定者，適用其他有關法律之規定；又本條例所稱教育人員為各公立各級學校校長、教師、職員、運動教練，社會教育機構專業人員及各級主管教育行政機關所屬學術研究機構研究人員，教育人員任用條例第1 、2 條分別定有明文。復按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員，刑法第10條第2 項第1 款前段規定甚明。此即學說上所謂之身分公務員。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第150 條之法規命令與第159 條所稱之行政規則在內。至所謂「法定職務權限」，其中所稱「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。而所稱「職務權限」，自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之。經查，自民國94年8 月1 日起至98年7 月31日止，被告徐一帆係依教育人員任用條例及其施行細則所任用之屏東縣立竹田國民中學校長，且該國中為隸屬於屏東縣政府之教育機關，是被告徐一帆應屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人無誤。2.至於被告徐一帆是否具有「法定職務權限」，自應就其工作內容是否屬於竹田國中職權範圍所應為或得為之事務，抑或純屬機械性、肉體性之勞務而定。按國民小學及國民中學各置校長1 人，綜理校務，應為專任，並採任期制，任期1 任為4 年，國民教育法第9 條第1 項前段載有明文。本件被告徐一帆於上述時間，擔任竹田國中校長，綜理校務，就該國中之教務、學務、總務及人事等重要事項，均有管理監督權限，且國中校長職務即為處理學校重要行政工作，屬行政職，而有法定職務權限，與單純從事教學工作，或純屬肉體性、機械性勞務之人員不同。綜上，被告徐一帆既依教育人員任用條例相關規定任用擔任竹田國中校長，並負責綜理校務，其即有法定職務權限而屬修正後刑法第10條第2 項第2 款所稱之公務員至明。再者，本件被告徐一帆所詐取之校長特別費，該筆特別費之性質，即為各機關、學校之首長、副首長因「公務」所需，並經核定有案之特別費。易言之，即因各機關、學校之首長、副首長具有公務身分，而有相關公務所需之支出，故有該筆特別費之編列。原審判決未詳究上述情形，即遽認於新刑法修正施行後，被告徐一帆已不具公務員身分，而不適用貪污治罪條例規定，似嫌速斷云云。
㈩按九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行之刑法第
十條第二項，關於公務員之定義，已將修正前：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。本條項所定公務員，學理上將第一款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第二款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。且在新法施行後，與修正前同條項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」未盡相同，構成要件亦有變更。另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。考其修正之目的，在對依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，課予特別之保護及服從義務，嚴予規範其職權之行使，係為節制使代表國家之人適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，本屬依法令從事於公務之公務員；修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非新刑法第十條第二項第一款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」( 最高法院99年度台上字第6103號判決參照) 。查被告徐一帆雖係屏東縣立（公立）竹田國中校長，然刑法上公務員之定義既經修正公布施行，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則其已非新刑法第十條第二項第一款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」，是其就特別費之核銷行為，亦難謂其有用貪污治罪條例之適用，原審認定其非刑法及貪污治罪條例規範之公務員，而未適用貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，依上開說明，尚無不合，公訴人以上訴意旨，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
爰審酌被告施鴻銓亦身為師表，竟為使其妻即被告徐一帆得
列報特別費，即為被告徐一帆蒐集不實之收據，惟念其過去亦無任何犯罪前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，亦堪認素行均屬良好，同屬一時失慮致罹刑章等一切情狀，乃量處主文所示之拘役40日，其行為係在95年7 月1日刑法修正施行前，依上開說明，其諭知易科罰金之標準，則以銀元300 元即新台幣900 元折算壹日。又其犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期二分之一，乃量處如主所示之刑，即拘役20日，並諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算壹日。
二、公訴意旨雖認被告徐一帆就行使前開「崙仔頂小吃部」、「古早味活海產店」不實之免用（統一）發票收據，而使竹田國中各審核人員（公務員）登載於職務上所掌管之黏貼憑證用紙之所為，係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。惟公立學校校長及其教、職員，於新刑法修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員並非新刑法第10條第2 項第1 款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」，既如前述，則雖被告徐一帆有行使前揭不實收據之行為，亦無使公務員登載不實文書並進而行使之可言。惟或因公訴意旨認此部分與前揭被告徐一帆經論罪科刑部分，有修正前刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係（指犯罪事實㈠部分）；或如成立犯罪，則與被告徐一帆所犯犯罪事實㈡、㈢部分有修正後刑法第55條想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
三、無罪部分(上訴駁回部分)：
（一）公訴意旨另以：被告施鴻銓、林振詮明知並未參與上開聚餐，竟基於偽證之犯意，被告施鴻詮於97年10月31日偵訊中結證稱：「伊妻任職之竹田國中也想發展小提琴，車城國中有多餘的小提琴，伊就宴請邱良彥主任，想要了解情形，當時是否有請其他人，伊印象模糊，伊只記得開1 桌，幾個人不記得，是在晚上吃的，因為大家都很熱情，想要付款，伊就請妻去付款」等語；被告林振詮於97年11月17日偵查中具結證述：「伊於95年6 月底帶30位學生至竹田國中縣長獎頒獎典禮演奏，典禮完後，徐一帆要請伊等，但沒有請，後來施（鴻詮）校長與伊等約時間，係到長治鄉崙仔頂小吃部吃飯，已忘了有那些人，有幾桌亦忘了，施校長應該有去」等語，對於案情重要關係事項，故為虛偽陳述，圖為被告徐一帆脫罪，因認被告施鴻銓、林振詮均涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
（三）按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年度台上字第一二八號判例可資參照。
（四）訊據被告施鴻銓、林振詮固不否認曾於上揭時點，於檢察官偵訊時具結作證，惟均否認有何偽證犯行，被告施鴻銓於原審及本院辯稱：偵訊當天，我人身體狀況很差，檢察官問的很簡單，沒有問很詳細，當時我是在身體不好的情況下回答的，我有去消費，我沒有偽證等語。被告林振詮於原審及本院辯稱：我到檢察官那裡作證時，事隔太久，很多事都不記得了，我誠實告訴檢察官徐一帆、施鴻銓2位校長經常請我吃飯，但我沒有說7 月5 日去用餐，不知道檢察官為何不相信我等語。
（五）經查：⒈被告施鴻銓部分：
⑴被告施鴻銓確曾於97年10月31日於檢察官偵訊時，具結後陳
述：因我妻徐一帆任職之竹田國中也想發展小提琴，車城國中有多餘的小提琴，我遂宴請邱良彥主任，想要了解情形，當時是否有請其他人，我印象模糊，我只記得開1 桌，幾個人不記得，是在晚上吃的，因為大家都很熱情，想要付款，我就請其妻去付款等語，為被告施鴻銓所不否認（見原審卷第256 頁），並有該次偵訊筆錄在卷可稽（見偵卷第74頁）。而被告施鴻銓與被告徐一帆及證人邱良彥等人，確有於95年墾丁風鈴季期間，至「天天來活海產店」消費，嗣並自證人邱良彥處取得空白之免用統一發票收據1 紙之情，業經本院認明如上，是堪認被告施鴻銓上揭於偵查中證述曾與其妻即被告徐一帆宴請證人邱良彥等語，與事實並無不符。
⑵雖被告施鴻銓無法提出確切之證據，證明其與被告徐一帆及
證人邱良彥等人前揭至「天天來活海產店」消費之緣由，確係意在發展竹田國中小提琴，惟被告施鴻銓與被告徐一帆確曾因發展小提琴班之事至車城國中拜訪邱良彥之情，業據證人邱良彥於原審證述：施鴻銓有因成立小提琴班的事情找過我，施鴻銓想成立小提琴班，他希望我們支援他樂器。印象中好像有2 次，他是親自來找我，他來的時候會在學校談一下，施鴻銓校長是過去的校長，他還會去各科室看看其他同事、打招呼。談完後我們有去吃飯，是不是2 次都有去，我不記得了。應該是去天天來海產店用餐，我們吃飯都是大家相互請客，所以由何人付錢我不知道。我不太記得施鴻銓跟我談小提琴班時，有無說他太太要成立小提琴班的事情，我只知道施鴻銓夫妻2 人想要成立小提琴班等語明確（見原審卷第106 頁正、反面）。則斯時被告施鴻銓及徐一帆2 人拜訪證人邱良彥究係意在發展「竹田國中」，抑係被告施鴻銓擔任校長之「東新國中」小提琴班，證人邱良彥之認知與被告施鴻銓、徐一帆2 人之認知是否相符，並非無疑。自難僅憑據證人邱良彥於偵查中證稱：當時施鴻銓與徐一帆係為了發展「東新國中」小提琴班之事來找我等語（見偵卷第73頁），即遽為被告施鴻銓所稱係為發展「竹田國中」小提琴等語，必係故為不實陳述之認定。
⑶被告施鴻銓與被告徐一帆及證人邱良彥等人至「天天來活海
產店」消費，確係於95年1 、2 月墾丁風鈴季期間，，嗣渠
2 人並自證人邱良彥處取得空白之免用統一發票收據之情，前已述及。而被告施鴻銓前揭於偵查中作證之時點，又係於97年10月31日，二者相距已近3 年，則被告施鴻銓縱就該餐聚細節無法清晰記憶，亦與常情無違，是雖被告施鴻銓於該次偵訊，多為「印象模糊」、「不記得」之陳述，亦難謂其必有虛偽陳述之故意。再者，檢察官復未舉證證明被告施鴻銓所述「是在晚上吃的，因為大家都很熱情，想要付款，我就請我太太去付款」等語係屬虛偽，益難遽認被告施鴻銓此次所為陳述內容，係明知不實仍故為虛偽之證述。
⒉被告林振詮部分：
⑴被告林振詮於94至97年間，係稱東新國中小提琴老師，此業
經其於偵查陳述綦詳（見偵卷第90頁），並經被告徐一帆於偵查中陳明在卷（見偵卷第76至77頁），是此部分之事實，堪以認定。
⑵公訴意旨雖主張被告林振詮於97年11月17日於偵查中具結後
，係作證稱：「伊於95年6 月底帶30位學生至竹田國中縣長獎頒獎典禮演奏，典禮完後，徐一帆要請伊等，但沒有請，後來施（鴻詮）校長與伊等約時間，係到長治鄉崙仔頂小吃部吃飯。」等語。惟經原審勘驗是日偵訊錄音光碟，當日被告林振詮就檢察官所詢係回答：「（問：有沒有曾經因為什麼事情到過竹田國中？）有，我帶小朋友去參加他們的縣長獎頒獎典禮，去那邊表演。因為我有教小朋友，東新國中的學生拉小提琴，我們有去那邊表演。」、「（問：拉小提琴？）對。那個縣長獎頒獎典禮，因為長官對我們小提琴就是有現場聽過，他覺得不錯，小提琴的表演還不錯。」、「（問：縣長獎是學校畢業典禮的時候？）對，我們有表演過。
「（問：竹田國中的畢業典禮，是畢業典禮？）頒獎典禮。」、「（問：那是算畢業典禮，縣長獎？）對。」、「（問：那大概是什麼時候？哪一年？大概幾月份的時候？）應該是6 月，就是學期快要結束那個時候。」、「（問：大概是哪一年？6 月15還是6 月底？）應該是6 月底。對不起，不確定。好像頒獎典禮那一次在學期快結束的時候，至於是…」、「（問：哪一年？今年是98年。）我知道。是95還是96，95。對不起，95或96。我忘記哪一年了，對不起。月份是確定學期結束那個時候。」、「（問：那是白天去的？）白天。」、「（問：在什麼時間？）就到中午結束，應該是9點，印象中應該就是中午以前就結束了。」、「（問：中午以前就結束了？）ㄟ。對不起，很久了，所以…」等語，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第172 頁反面至第173頁正面）。而由被告林振詮當日答覆檢察官所詢問題內容，明顯可見被告林振詮雖確定其曾因協助竹田國中縣長獎頒獎典禮之小提琴演奏，然其並不記得該確實之時間點為何。故檢察官起訴被告林振詮於97年11月17日係故意結證虛稱有於「95年6 月底」帶30位學生至竹田國中縣長獎頒獎典禮演奏等語，尚難遽採。況且，竹田國中94學年度畢業典禮係定於95年6 月12日下午3 時舉行，又東新國中確實獲邀於當日下午3 時20分左右表演提琴之事，有屏東縣政府95年5 月23日屏府教學字第095010310 號函及竹田國中95年6 月12日縣長獎頒獎典禮流程表在卷可佐（見原審卷第76頁至77頁、第78頁），足見被告林振詮證稱曾因縣長獎頒獎典禮，而於約95年或96年之6 月間率隊至竹田國中表演小提琴等語，並無虛偽陳述之可言。
⑶被告林振詮於當日偵訊時，固又結證稱：「（縣長獎頒獎）
典禮完後，徐一帆要請伊等，但沒有請，後來施（鴻詮）校長與伊等約時間，係到長治鄉崙仔頂小吃部吃飯」等語，且被告林振詮亦未能提出其他證據，證明其曾因協助竹田國中縣長獎頒獎典禮之小提琴演奏，而曾與被告徐一帆、施鴻銓等人至「崙仔頂小吃部」餐聚之事實。惟審酌被告徐一帆之夫施鴻銓，斯時係被告林振詮任職小提琴老師之東新國中之校長，而被告林振詮復曾協助竹田國中95學年度之縣長獎頒獎典禮小提琴演奏，有如前述，則被告徐一帆因之偕同其夫施鴻銓於典禮後宴請被告林振詮，實與常情無悖，是被告林振詮此部分所述，尚難認毫無可採之處。
⑷再者，觀之被告林振詮是日於偵查中係陳述：「（問：徐一
帆徐校長有沒有請過你？）有。」、「（問：為什麼會請你？）請過兩三次。」、「（問：請過兩三次，為什麼會請你？）有一次是那個縣長獎頒獎典禮，那一天晚上本來要請我們吃飯。但是因為那天很忙，她在學校就約一群人說要吃飯，就請過那一餐。」、「（問：那你說縣長獎頒獎典禮沒有請，那是什麼時候請的？沒有請，那是多久之後請的？）後來就有再約時間，施校長有跟我們約時間。」、「（問：施校長跟你約時間？）ㄟ，因為有說要謝謝我們幫忙那個整個典禮，然後，吃飯應該是頒獎典禮完以後。」、「（問：多久？）（思索樣）。」、「（問：到長治那邊吃飯？）崙仔頂那邊。」、「（問：他們家住哪裡，為什麼要到長治崙仔頂？）因為崙仔頂那邊。」、「（問：我們都查出來這是拿空白收據的，根本就沒有，崙仔頂那邊根本就沒有吃這餐。我們都問過了，那個老闆我們都問過了，相關人我們都問過了，你們都是最後問的。）我們真的確定有去那邊吃飯。」、「（問：那為什麼拿空白的？吃的話對方就開收據給你。為什麼要拿空白的？）是他們請客，我也不知道他們拿什麼發票。」、「（問：你們這些人怎麼來的？）因為我們去崙仔頂也吃蠻多次的，施校長請我去崙仔頂吃飯也蠻多次的，我是真的想不起來。」、「（問：那這一次你會特別記得說是為了感謝說這個縣長獎頒獎典禮，那應該會有印象吧？）我不是特別記得這一次，我是知道有曾經縣長獎頒獎典禮之後，那他們徐校長要謝謝我們，是有吃過這樣性質的飯。」等語，此亦經原審勘驗該日偵訊錄音光碟無訛，有該勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第174 頁正面至第175 頁正面）。而由被告林振詮前開陳述內容可知，被告林振詮斯時固曾陳述有因協助竹田國中縣長獎頒獎典禮之小提琴演奏，而經被告徐一帆於「崙仔頂小吃部」宴請之情，然由其所述內容亦可知，被告林振詮當時係表明：我並不知被告徐一帆嗣後持不實之「崙仔頂小吃部」空白免用發票收據列報特別費，與此次餐聚是否有所關聯等語。況且，被告林振詮前揭於偵查中作證之時點，係於97年11月17日，距離所述與被告徐一帆等人餐聚時間（即約95年6 月間），二者相距已約2 年半，則縱被告林振詮就參與餐聚之人員及被告徐一帆宴請之桌數不復記憶，亦難謂與常情有違，故亦難憑據被告林振詮就此等情節為「不記得」之陳述，即遽為被告林振詮必係意在迴護被告徐一帆，而故為不實之陳述。
⒊綜上所述，本件原審依卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌
，認定並無積極證據足資證明上開被告施鴻銓及林振詮涉有刑法第168 條之偽證犯行，業已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使，並不違背證據及經驗法則，是原審以檢察官所為起訴事實之訴訟上證明，尚不足達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，認本件被告施鴻銓、林振詮被訴偽證犯行，屬犯罪不能證明，而為其無罪之諭知，核無違誤。
（六）公訴人上訴意旨略以：①被告施鴻銓涉嫌偽證部分：被告施鴻銓於97年10月31日偵訊時，因公務前往古早味活海產店用餐付款一事，非僅單純陳稱：「不記得」或「忘記」等語，而係選擇性回答對被告徐一帆有利之部分，例如其證述：因竹田國中也想發展小提琴社，車城國中有多餘的小提琴，就請邱良彥主任想了解情形……只記得開了一桌……是在晚上吃的飯，因為大家都很熱情，想要付款，後來就請被告徐一帆去付款等語，惟就餐敘過程、參與餐敘人員等情刻意迴避，就常情而言，如被告施鴻銓對參與餐敘人員並非熟識，印象可能較模糊；然被告施鴻銓曾擔任車城國中校長3 年，於案發時間方調離車城國中不久，且不時返回車城國中探望乙情，業據證人邱良彥於原審審理時陳述明確，並為被告施鴻銓所不爭執，有原審99年3 月
5 日審判筆錄在卷可參，是被告施鴻銓對車城國中之教職員應有較深刻之認識，為何除邱良彥1 人外，對於有無宴請其他人印象模糊，亦無法陳明任何其他一名參與餐敘人員之身分？另證人邱良彥於原審審理中證述：不能確定伊拿收據，與東新國中成立小提琴班有無關係……施鴻銓想成立小提琴班，希望車城國中支援樂器，有找過伊……吃飯都是大家交互請客，所以由（何）人付錢，伊不知道等語，核與被告施鴻銓於97年10月31日之證述內容亦大相逕庭，且被告施鴻銓為被告徐一帆之配偶，自有事後迴護被告徐一帆之可能與動機。然原審判決逕行採信被告施鴻銓之辯解，而有認定事實之違誤及判決不備理由之違法。②被告林振詮部分：被告林振詮於97年11月17日偵訊時，就有無於95年7 月間，因公務由被告徐一帆宴請，前往屏東縣長治鄉崙仔頂小吃部用餐乙情，亦非僅單純陳稱：「忘記」或「沒有印象」等語，而係選擇性回答對被告徐一帆有利之部分，例如其證稱：被告徐一帆有宴請伊2 、3 次過，有一次是縣長獎頒獎典禮完後，那一天被告徐一帆本來要請吃飯，但因那天很忙，被告徐一帆在學校就約一群人要吃飯，就請過那一餐，後來施校長再約時間，是到長治崙仔頂小吃部吃飯……時間隔太久，伊忘了有那些人、有幾桌等語，有本署97年11月17日偵訊筆錄與原審99年6月11日審判筆錄所附勘驗譯文可參，就被告林振詮陳述內容以觀，若果有該次餐敘，被告徐一帆該次所宴請之人，應與竹田國中頒獎典禮有關，與會人員亦應多為竹田國中或東新國中之教職員，尚非被告林振詮所陌生之人，故被告林振詮於回答過程中，多用「我們」等字句回答，惟被告林振詮就該次用餐過程、用餐人員等情亦刻意迴避，對於其他參與餐敘人員之身分、性質竟絲毫無任何印象，亦與常情有悖，故被告林振詮上述偵查中之證詞是否屬實，並非無疑。然原審遽認被告林振詮偽證部分無罪，亦有認定事實之違誤及判決不備理由之違法云云。
（七）按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。查有關公訴人所指上開各情，經調查結果亦均難採為被告施鴻銓等2 人此部分不利之認定，且此部分係就原審證據取捨不當予以指摘，然上開其他上情各節，業經原判決已說明論斷之依據及理由，即已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事；經核亦不違背證據及經驗法則，公訴人上訴意旨，無非係以原審前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，任意加以指摘，其此部分上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
36 4條、第299 條第1 項前段、第300 條、刑法第339 條第1 項、第216 條、第215 條、第31條第1 項前段、第55條、第51條第
5 款、第41條第1 項前段、修正前刑法第41條第1 項、第2 項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、刑法施行法第1 條之1 、第3 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
書 記 官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第339條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
《刑法第216條》行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第215條》從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。