臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第246號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
乙○○
甲 ○丙○○上四人共同選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師邱國逢律師上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第771 號中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第29955 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、乙○○、甲○、丙○○有罪部分暨定執行刑，均撤銷。
丁○○犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，共玖罪，各處有期徒刑貳月，其中附表編號1 至3 所示叁罪各減為有期徒刑壹月；又共同犯走私罪，共玖罪，各處有期徒刑叁月，其中附表編號1 至3 所示叁罪各減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑壹年。
乙○○共同犯走私罪，共捌罪，各處有期徒刑叁月，其中附表編號3 所示之罪減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑捌月。
甲○共同犯走私罪，共拾罪，各處有期徒刑叁月，其中附表編號
1 至3 所示叁罪各減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑拾月。
丙○○共同犯走私罪，共捌罪，各處有期徒刑叁月，其中附表編號1 至2 所示貳罪各減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑捌月。
丁○○其他被訴未經許可航行至大陸地區及走私部分（即附表編號10部分），乙○○其他被訴走私部分（即附表編號1 、2 部分）及丙○○其他被訴走私部分（即附表編號3 、4 部分），均無罪。
事 實
一、丁○○係「晉穩號」（統一編號：CT5-1297）漁船船長，乙○○、甲○、丙○○、張順和（原審另案通緝中）係該漁船船員，丁○○明知中華民國船舶非經主管機關許可不得航行至大陸地區，竟基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意，分別於附表編號1 至9 所示之出港日期，指揮「晉穩號」不知情船員乙○○、甲○、丙○○、張順和等四人（各次實際出海之船員詳附表所載），駕駛「晉穩號」漁船自高雄中和安檢所報關出港後，各於附表編號1 至9 所示時間，未經許可航行至附表所示大陸地區，嗣於附表編號1 至9所示進港日期自高雄中和安檢所報關入港。
二、丁○○、乙○○、甲○、丙○○及張順和均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定：「一次私運海關進口稅則第
1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者」，為管制進口物品，其等竟共同基於自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船之船長及船員期間，分別於附表所示時間（各次實際出海之船員詳附表所載；亦即丁○○參與編號1 至9 共9次、乙○○參與編號3 至10共8 次、甲○參與編號1 至10共10次、丙○○參與編號1 至2 及5 至10共8 次），出港並航行至大陸地區東山島等附近海域後，向真實姓名年籍不詳之成年人，各以不詳代價交易取得附表所示已逾重量1,000 公斤管制數額之漁獲即管制進口物品後，旋共同將之搬運裝載於「晉穩號」船艙內，再於附表所示進港日期，運送上開漁獲自高雄中和安檢所報關入港，並停泊於高雄市小港區臨海新村漁港市場，欲販售圖利。嗣於行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第海巡署第五岸巡總隊）實施監卸勤務時查獲，而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」；「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，刑事訴訟法第208 條第1 項及第206 條第
1 項分別定有明文。卷附國立臺灣海洋大學98年6 月26日海漁字第0980007039號函（原審卷二第19-23 頁），係原審法院囑託所為之鑑定，而由國立臺灣海洋大學依刑事訴訟法第
208 條第1 項準用同法第206 條第1 項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
二、又漁船作業航跡資料，係由漁船裝設航程紀錄器以紀錄其出海期間之作業軌跡及時數，作為核配漁船優惠用油，故為儀器紀錄「晉穩號」航跡資料後，機械列印而得，並無人為外力介入，非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條第4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第75-76 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、有罪部分：
一、上開未經許可航行至大陸地區及走私等事實，業據被告等四人於本院準備程序及審理中均坦承不諱（本院卷第71、97頁），且查：
㈠、被告丁○○未經許可航行至大陸地區部分：被告丁○○係高雄籍「晉穩號」（統一編號：CT5-1297號）漁船船長，被告乙○○、甲○、丙○○及張順和則為「晉穩號」漁船船員，被告丁○○於附表編號1 至9 所示出港日期（編號10部分由被告丙○○擔任代理船長，此部分參見本院卷第111 頁被告丙○○之供述，且被告丙○○對此部分亦未爭執），指揮不知情之「晉穩號」船員乙○○、甲○、丙○○、張順和等四人（各次實際出海之船員詳附表所載，下同），駕駛「晉穩號」漁船自高雄中和安檢所報關出港後，分別於附表編號1 至9 所示時間，未經許可航行至附表編號1至9 所示大陸地區，嗣於附表編號1 至9 所示進港日期自高雄中和安檢所報關入港等事實，業據被告丁○○於警詢、偵查、原審及本院供稱：其於附表編號1 至9 所示時間係「晉穩號」船長，依據中和安檢所漁船安檢紀錄，附表編號1 至
9 所示航次，出海之經緯度為北緯22度35分，東經118 度左右，且出港船上係僱用同案被告甲○、張順和、乙○○、丙○○等人，其在船上負責指揮，當初漁船確實有開到大陸地區福建省東山島及廣東省附近島嶼之海域等語（警卷第2-5頁、偵卷第30-31 、49頁，原審卷一第27-29 頁，本院卷第71-72 、111 頁），並有船筏進出港記錄一覽表及高雄市10
0 噸以上漁船進出港申請書在卷可憑（警卷第31-32、38、
43、46、51、56、61、66、70、75頁）；又「晉穩號」漁船如附表編號1 至9 所示各次航跡圖，係根據裝置在該船之航程紀錄器所繪製，航程紀錄器作為核配漁船優惠用油之用，另一作用是可以將漁船的航行航跡繪製出來，衡情航程紀錄器應無作假之可能，因其係漁船至加油站將該航程紀錄器以電腦判讀，將資料直接傳輸到電腦，航跡圖上標示日期之意義在航行每一段分段之時間，可以更精細顯示每小時船隻之位置，平均起來之日期所顯示者即為該漁船大致之位置，而從「晉穩號」如附表編號1 至9 所示航次之航程記錄圖及放大航程記錄圖觀之，該漁船明顯有於附表編號1 至9 所示時間進入大陸地區，此有航程紀錄圖及（偵卷第38至46-1頁，原審卷二第53-65 頁）；且經原審將上開航跡圖向內政部函詢「晉穩號」漁船於附表編號1 至9 所示各次之航跡是否已進入中國大陸地區覆以：「晉穩號」漁船於附表編號1 至9所示各航次均有進入中國大陸公告之領海基線向陸一側水域之情形（各次進入大陸地區之經緯度均詳附表所載），此有內政部98年11月11日台內地字第0980210478號函可證（原審卷二第157-158 頁），顯見「晉穩號」已航行至大陸地區領海內之事實已甚明瞭。而卷附「晉穩號」航程紀錄圖，係由電腦依據航程記錄器所取得之數據資料，自動描繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，其上開航程紀錄圖（包括放大航程記錄圖），應可採信。綜上，被告丁○○未經許可，駕駛「晉穩號」漁船航行至附表編號1 至9 所示大陸地區海域之事實，應可認定。
㈡、被告等四人共同違反懲治走私條例部分：⒈被告丁○○為高雄籍「晉穩號」漁船之船長，被告乙○○、
甲○、丙○○及張順和均係「晉穩號」船員，其等分別於附表所示之時間，搭乘「晉穩號」漁船自高雄中和安檢所報關出港後，於附表所示時間，航行至附表所示之海域，再於附表所示時間自高雄中和安檢所報關入港，並停泊於高雄市小港區臨海新村漁港市場，嗣經海巡署第五岸巡總隊實施監卸勤務時在「晉穩號」上發現如附表所示種類、數量之漁獲等事實，為被告等四人坦承在卷，並有「晉穩號」漁船進出港記錄一覽表（警卷第31-32 頁）、高雄市100 噸以上漁船進出港申請書（警卷第38、43、46、51、56、61、66、70、75、80頁）及航程記錄圖暨放大航程記錄圖、漁業署漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、現場查獲照片（警卷第35-80 頁、偵卷第38-46 頁、原審卷二第53-65 頁、證物卷即原審B 卷）在卷可稽，堪信為真實。又魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，且依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。是「晉穩號」漁船於上開進港時間報關進港時，經查獲如附表所示之漁獲，各次總計均已顯逾1,000 公斤，自屬懲治走私條例所規範之管制進口物品，亦可認定。
⒉又原審檢送本案相關資料囑託國立臺灣海洋大學鑑定查獲之
各該次漁獲是否由被告等四人及同案被告張順和以「晉穩號」漁船自行捕獲，經鑑定覆以：「漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟按所附該漁船10航次航跡圖之資料顯示，該艘漁船無來回拖曳之漁撈作業航跡線」、「該船為100-200 噸之拖網漁船，應出海30 -50天才符合經濟效應，該漁船每航次出海日數介於11-25 天，漁獲量卻高達15-45 噸，考量臺灣及大陸週邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，要在上述作業期間，捕獲如此高的漁獲量，不合常理」、「按所附航跡圖資料顯示，該漁船之活動海域為南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船每航次漁獲物組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船每航次之漁獲物僅出現1 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態」、「該艘漁船每航次出海日數僅11-25 天，漁獲量高達15-45 噸，處理漁獲物已耗費相當多時間，不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物」等語，有國立臺灣海洋大學98年6 月26日海漁字第0980007039號函存卷可參（原審卷二第19頁），足見不論從「晉穩號」違反底拖網漁船漁法、漁獲量過高甚多、漁獲物魚種組成狀態不合理等各方面綜合觀察，均堪認附表所示之漁獲並非由被告等四人及同案被告張順和所自行捕獲，至為灼然，又附表所示之漁獲重達15至45噸不等，價值不菲，依常情當不會有人無償贈與予被告等四人，益徵上開漁獲確係向不詳之成年人以交易方式取得無疑。
⒊再者，「晉穩號」係從事底層拖網作業之漁船，已據被告丁
○○於偵查中供述明確（偵卷第31頁），其作業方式應係沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，已如上開國立臺灣海洋大學函文載明無誤，然依卷附「晉穩號」漁船之放大航程圖（原審卷二第53-65 頁），顯示「晉穩號」漁船在海上係朝目的地呈直線航行之航跡，並未在固定漁場來回拖曳之漁撈作業航跡線，且直至回航期間均未依一般拖網漁船之通常作業模式，沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，以求漁獲量之極大化，反而不管其所行經之海域是否為魚群聚集之處，而在往返上開海域時均直線往目的地開，顯然無法如一般拖網漁船可以捕獲較大量之漁獲；佐以「晉穩號」漁船如附表所示之漁獲量顯然過高，實不合常理，均足認「晉穩號」漁船在歷次之作業時間內，無法捕獲如附表所示各航次高數量之漁獲，益徵附表所示漁獲並非被告等四人及同案被告張順和所共同自行捕獲。況且，一般漁船因限於出海人力、設備有限，及出海後風險、成本等情，均會善加利用有限成本及時間，於天候海象容許時在漁場全力投入捕撈作業，以求捕獲更多之漁獲而獲取更高的利益，至於漁獲則以冷凍方式運回港邊或陸上加工，當不至於船隻尚未進港前，即花費時間，先行將各種漁獲分類加工之理；查附表所示漁獲，均已撿出分類並冷凍裝箱，此有各航次之現場漁獲照片在卷可稽（參見證物卷），是被告等四人及同案被告張順和，在「晉穩號」漁船上缺乏充足人力、設備、空間及大量淡水供應，且海象不一、船上顛簸，於夜間更須備有足夠之照明始得加工處理等情況下，衡情並無可能耗費有限之人力、時間為分類包裝之加工處理行為，堪認附表所示之漁獲，均非被告等四人及同案被告張順和自行捕獲後再進行加工處理，亦可認定。
⒋又被告等四人及同案被告張順和，分別於附表所示時間共同
出港，復一同向他人交易取得各該漁貨走私運抵台灣，足見其等就各自參與如附表所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。
㈢、綜上所述，被告丁○○於附表編號1 至9 所示時間未經許可航行至大陸地區，及被告等四人分別於附表所示共同私運管制物品進入台灣地區之犯行（各次參與之共犯如附表所示），均事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（最高法院88年度台上字第7229號判決意旨）。次按同條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人；如未經許可以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。另按自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定。按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文。又按犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年台上字第159 號判例參照）。而行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用（司法院大法官釋字第103 號意旨參照）。被告等人行為後，雖「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，雖於97年2 月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，自無刑法第2 條第1 項之適用。至於懲治走私條例第2 條第1 項所稱管制物品，應以行政院依該條第2 項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是否准許輸入（進口）無關；亦即某項物品依規定雖得輸入（進口），然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其1 次私運總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元，或其總重量超過1,000 公斤者，即屬管制進口之物品（最高法院99年台上字第1887號裁判意旨參照）。
㈡、核被告上開所為：⑴被告丁○○犯罪事實部分（即附表編號1 至9 共9 次），均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、應按同條例第80條第1 項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪（共9 罪）；⑵被告丁○○、乙○○、甲○、丙○○犯罪事實部分（即被告丁○○9 次、被告乙○○8 次、被告甲○10次、被告丙○○8 次），均係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪（丁○○9 罪、乙○○8 罪、甲○10罪、丙○○8 罪）。公訴意旨漏未論列懲治走私條例第12條，尚有未洽，併予指明。被告等四人及同案被告張順和就犯罪事實所示犯行，各具有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯（各次參與之共犯詳附表「出海船員」欄所載）。又被告丁○○所犯未經許可航行至大陸地區及私運管制物品進口逾公告數額各9 罪（共18罪），及被告乙○○、甲○、丙○○所犯私運管制物品進口逾公告數額之8 罪、10罪、8 罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。
㈢、原審就上開有罪部分，認被告等四人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：
⒈按維護刑事被告之防禦權，乃公平審判基礎之一，被告在訴
訟過程中，對於被訴事實所作之答辯，要屬其防禦權之行使，事實審法院固得本於確信，為適當之斟酌，但不能僅因其一再答辯，否認犯罪，即有偏見，尤不能憑以認定其並無悔改之意（最高法院97年度台上字第5061號判決意旨參照）；原判決竟以「渠（被告）等犯後及本院（指原審）審理時均飾詞否認犯行，顯均乏知錯悔改之意」，以被告否認犯行即認定其等均無悔改之意，自非妥恰。
⒉被告等四人固以漁船私運管制之物品即漁獲進口，惟因國家
並未建立申請制度，致其等無法因合法申報免除刑罰，且因政府制度未周，漁民在無法深切瞭解制度之情況下觸犯刑章，尚難全部歸責予被告等四人；原審未見及此，因而對被告等四人均從重量刑，復未及審酌被告等四人於本院業已坦承犯行之犯後態度，亦有未恰。
⒊被告等四人就附表編號1 至3 所示犯行，均在96年4 月24日
之前，均合於中華民國96年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定；原判決未予減其宣告刑二分之一，均有違誤。
㈣、檢察官上訴意旨認上開漁獲應予宣告沒收，指摘原判決不當，雖無理由（詳下述）；惟被告丙○○等四人以原判決量刑過重為由提起上訴，並非全無理由，且原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。本院審酌被告等四人以出海捕魚為掩護，私運如前揭之漁產品進入台灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，本不宜輕縱；惟念：依92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」，是依上開法條之文義解釋，若漁船攜帶非自行捕獲之漁產品，於進港前或進港時，經向港警局、海巡署、高雄關稅局或漁會等單位申報貨名或產地，應可使上開非自行捕獲之漁產品變為非管制進口之物品，且若經補稅，應可合法在魚市場拍賣交易，然相關之主管機關竟未針對上開規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁魚產品之相關機制，使心申報者也無從申報，致無合法化之可能，且即使主管機關有意將漁船排除於「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事，凡此種種皆未見主管機關有任何作為，足見主管機關有關漁業政策之規劃及97年2 月27日修法前之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之規定皆有疏漏，自不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民。再台灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，此為眾所周知之事實，並考量被告等四人之素行，知識程度，被告丁○○身為船長，居於走私之主導地位，犯罪情節較重，而被告乙○○、甲○、丙○○僅係船員，情節較輕及其他一切情狀，爰就被告丁○○所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪部分（9 罪）各科處有期徒刑2 月，就被告丁○○（9 罪）、乙○○（8 罪）、甲○（10罪）、丙○○（8 罪）所犯走私罪部分各科處有期徒刑3 月。又被告丁○○就附表編號1 至3、被告乙○○就附表編號3 、被告甲○就附表編號1 至3 、被告丙○○就附表編號1 至2 等犯行，均係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，均應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定各減其宣告刑二分之一；並與其等上開不得減刑之罪分別定執行刑為：被告丁○○有期徒刑1 年、被告乙○○有期徒刑8 月、被告甲○有期徒刑10月、被告丙○○有期徒刑8 月。至查獲附表所示漁獲，並非違禁物，且安檢所人員於採證及拍照存證後即已發還被告等人，並未予以查扣，現又已販售完畢而不復存在之事實，業據被告丁○○、甲○、乙○○、丙○○於警詢供述明確（警卷第4 、9 、14、19-20 頁），為避免執行困難，爰不予宣告沒收，一併敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠、被告丁○○基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意，於附表編號10所示出港日期，與船員即被告乙○○、甲○、丙○○及張順和，駕駛「晉穩號」漁船，自高雄中和安檢所報關出港後，未經許可航行至附表所示之大陸地區；因認被告丁○○另涉犯未經許可航行至大陸地區之罪嫌。
㈡、被告丁○○、乙○○、丙○○共同基於自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，被告丁○○於附表編號10、被告乙○○於附表編號1-2 、被告丙○○於附表編號3-4所示之時間，出港並航行至大陸地區東山島等附近海域後，即向不詳成年人交易取得各該附表所示已逾重量1,000 公斤管制數額之漁獲，旋搬運裝載於「晉穩號」船艙運送來台販賣；因認被告丁○○、乙○○、丙○○此部分另涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪（被告丁○○1 罪、被告丙○○2 罪、被告乙○○2 罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。
三、公訴人認被告丁○○、乙○○、丙○○等人涉有前開未經許可航行至大陸地區及走私罪嫌，係以其等之供述、船筏進出港記錄表、行政院農委會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、現場查獲照片及航程記錄圖等為其主要論據。訊據被告丁○○、乙○○、丙○○均堅詞否認此部分犯行，被告丁○○辯稱：附表編號10部分其未出海等語；被告乙○○辯稱：附表編號1 、2 部分其未出海等語；被告丙○○辯稱：附表編號3 、4 部分其未出海，因其父親往生等語。
四、經查：依附卷上開高雄市100 噸以上漁船進出港申請書所載，可知被告丁○○就附表編號10部分、被告乙○○就附表編號1 、2 部分及被告丙○○就附表編號3 、4 部分，其三人均未與其他被告等人一同申請出海，此有上開各船次之高雄市100 噸以上漁船進出港申請書在卷可憑，足見被告丁○○、乙○○、丙○○等人確未於各該時間隨船出海之事實，應可認定；至於行政院農委會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、現場查獲照片及航程記錄圖等證據，充其量只能證明「晉穩號」漁船有於各該時間出海前往大陸地區，並載運各該附表所示漁獲入境之事實，並不能以此推論被告丁○○、乙○○、丙○○等人亦有參與各該犯行；且綜據卷內其他證據資料，亦無法證明被告丁○○、乙○○、丙○○等人與其他共犯（船長或船員等）就此部分犯行有何犯意聯絡或行為分擔，故被告丁○○、乙○○、丙○○等人辯稱：其等未參與各該次之犯行等語，應屬可採。公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告丁○○、乙○○、丙○○此部分犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、乙○○、丙○○等人有未經許可航行至大陸地區及私運管制物品進口逾公告數額之犯行，被告丁○○、乙○○、丙○○等人被訴上開各罪自屬不能證明。
五、原審未詳為推求，就被告丁○○、乙○○、丙○○等人此部分為論罪科刑之判決，即有未恰；檢察官上訴意旨認上開漁獲應予宣告沒收，指摘原判決不當，雖無理由（詳上述）；惟被告丁○○、乙○○、丙○○等人上訴否認此部分犯罪，指摘原判決不當，均有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並就被告丁○○、乙○○、丙○○等人此部分為無罪之判決。
肆、被告乙○○、甲○、丙○○被訴犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪部分，均經原審諭知無罪確定，故不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，懲治走私條例第2 條第1項、第12條、第11條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
未經許可航行至大陸地區罪部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
書記官 黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第
1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1 千5 百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
┌──────────────────────────────────────────────┐│附表 │├─┬───┬────┬────┬──┬───────┬───────────┬───────┤│ │出海 │出港日期│進港日期│作業│ 漁獲毛重 │漁獲淨重 (乘上實物冰重│進入大陸地區 ││ │船員 │ │ │天數│ │比0.8~0.9) │之時間及地點 │├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│ │丁○○│95.12.25│96.01.06│13天│小卷9噸、海蝦3│小卷9噸×0.9=8.1 │95.12.27座標 ││ │甲○ │ │ │ │噸、蝦仁6噸、 │海蝦3噸×0.8=2.4 │北緯22度18分、││1 │丙○○│ │ │ │鯊魚肉1噸、紅 │蝦仁6噸×0.8=4.8 │東經114度12分 ││ │張順和│ │ │ │鯛魚3噸、三目 │鯊魚肉1噸×0.9=0.9 │ ││ │ │ │ │ │蟹3噸 │紅鯛魚3噸×0.9=2.7 │ ││ │ │ │ │ │ │三目蟹3噸×0.9=2.7 │ ││ │ │ │ │ │ │總計:21.6 噸 │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│ │丁○○│96.01.08│96.01.27│20天│小卷6-7噸、鮸 │小卷6.5噸×0.9=5.85 │96.1.9座標 ││ │甲○ │ │ │ │魚7噸、鮸魚肚 │鮸魚7噸×0.9=6.3 │北緯23度44分、││2 │丙○○│ │ │ │0.3噸、市仔腳 │鮸魚肚0.3噸×0.9 =0.27│東經117度32分 ││ │張順和│ │ │ │0.2噸、市仔身 │市仔腳0.2噸×0.9 =0.18│ ││ │ │ │ │ │1-2噸、沙條魚 │市仔身1.5噸×0.9 =1.35│ ││ │ │ │ │ │7-8噸 │沙條魚7.5噸×0.9 =6.75│ ││ │ │ │ │ │ │總計:20.7 噸（判決附表│ ││ │ │ │ │ │ │誤載為15.3噸） │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│ │丁○○│96.03.13│96.03.24│12天│巴郎魚15噸、狗│巴郎魚15噸×0.9=13.5 │96.3.16座標 ││3 │乙○○│ │ │ │母5-6噸 │狗母5.5噸×0.9=4.95 │北緯23度44分、││ │甲○ │ │ │ │ │總計:18.45 噸 │東經117度31分 ││ │張順和│ │ │ │ │ │96.3.17座標 ││ │ │ │ │ │ │ │北緯22度18分、││ │ │ │ │ │ │ │東經114度12分 │├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│ │丁○○│96.05.02│96.05.20│19天│白帶魚10噸、軟│白帶魚10噸×0.9=9 │96.5.10座標 ││ │乙○○│ │ │ │絲15噸、小卷15│軟絲15噸×0.9=12 │北緯23度44分、││4 │甲○ │ │ │ │噸、巴朗10噸、│小卷15噸×0.9=13.5 │東經117度31分 ││ │張順和│ │ │ │木瓜螺1噸、扁 │巴朗10噸×0.9=9 │96.5.11座標 ││ │ │ │ │ │赤0.5噸、厚殼 │木瓜螺1噸×0.9=0.9 │北緯22度18分、││ │ │ │ │ │蝦0.5噸 │扁赤0.5噸×0.9=0.45 │東經114度12分 ││ │ │ │ │ │ │厚殼蝦0.5噸×0.9=0.45 │ ││ │ │ │ │ │ │總計: 45.3噸 │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│ │丁○○│96.05.22│96.06.01│11天│小卷20噸、蟹腳│小卷20噸×0.9=1.8 │96.5.31座標 ││ │乙○○│ │ │ │0.5噸、扁市6噸│蟹腳0.5噸×0.9=0.45 │北緯23度44分、││5 │甲○ │ │ │ │、扁魚19.5噸、│扁市6噸×0.9=5.4 │東經117度31分 ││ │丙○○│ │ │ │蝦子1.5噸、黃 │扁魚19.5噸×0.9=17.55 │ ││ │張順和│ │ │ │魚0.5噸 │蝦子1.5噸×0.8=2.7 │ ││ │ │ │ │ │ │黃魚0.5噸×0.9=0.45 │ ││ │ │ │ │ │ │總計:28.35噸 │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│ │丁○○│96.06.05│96.06.25│21天│沙溜40噸、小卷│沙溜40噸×0.9=36 │96.6.23座標 ││ │乙○○│ │ │（起│8噸、蟹腳肉0.2│小卷8噸×0.9=7.2 │北緯23度44分、││6 │甲○ │ │ │訴書│噸、蝦仁0.2噸 │蟹腳肉0.2噸×0.9=0.18 │東經117度31分 ││ │丙○○│ │ │附表│ │蝦仁0.2噸×0.8=0.16 │ ││ │張順和│ │ │誤載│ │總計:43.54噸 │ ││ │ │ │ │為25│ │ │ ││ │ │ │ │天）│ │ │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│ │丁○○│96.06.25│96.07.04│10天│肉魚32噸、小卷│肉魚32噸×0.9=28.8 │96.7.1座標 ││ │乙○○│ │ │ │3噸、厚殼蝦0.3│小卷3噸×0.9=2.7 │北緯22度17分、││7 │甲○ │ │ │ │噸、金線魚1噸 │厚殼蝦0.3噸×0.9=0.27 │東經114度12分 ││ │丙○○│ │ │ │ │金線魚1噸×0.9=0.9 │ ││ │張順和│ │ │ │ │總計:32.67噸 │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│ │丁○○│96.07.12│96.07.23│12天│小卷15噸、梭魚│小卷15噸×0.9=13.5 │96.7.14座標 ││ │乙○○│ │ │ │2噸、沙丁魚3噸│梭魚2噸×0.9=1.8 │北緯22度18分、││8 │甲○ │ │ │ │、厚皮魚5噸、 │沙丁魚3噸×0.9=2.7 │東經114度12分 ││ │丙○○│ │ │ │盤魚2噸 │厚皮魚5噸×0.9=4.5 │96.7.20座標 ││ │張順和│ │ │ │ │盤魚2噸×0.9=1.8 │北緯22度14分、││ │ │ │ │ │ │總計:24.3噸 │東經113度34分 │├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│ │丁○○│96.07.23│96.08.01│10天│巴朗魚8噸、狗 │巴朗魚8噸×0.9=7.2 │96.7.29座標 ││ │乙○○│ │ │ │母5噸、厚皮魚 │狗母5噸×0.9=4.5 │北緯22度18分、││9 │甲○ │ │ │ │2噸（判決附表 │厚皮魚2噸×0.9=1.8 │東經114度12分 ││ │丙○○│ │ │ │誤載為5噸）、 │軟絲8噸×0.9=7.2 │ ││ │張順和│ │ │ │軟絲8噸、小卷 │小卷5噸×0.9=4.5 │ ││ │ │ │ │ │5噸、蝦仁0.3噸│蝦仁0.3噸×0.9=0.24 │ ││ │ │ │ │ │、木瓜螺0.3噸 │木瓜螺0.3噸×0.9=0.27 │ ││ │ │ │ │ │ │總計:25.71噸 │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│ │乙○○│96.08.10│96.08.22│12天│小卷10噸、巴郎│小卷10噸×0.9=0.9 │96.8.21座標 ││ │甲○ │ │ │ │15 噸、大蝦2噸│巴郎15噸×0.9=13.5 │北緯23度44分、││10│丙○○│ │ │ │、章魚5噸、厚 │大蝦2噸×0.8=1.6 │東經117度31分 ││ │張順和│ │ │ │殼蝦1噸、梭魚2│章魚5噸×0.9=4.5 │ ││ │ │ │ │ │噸 │厚殼蝦1噸×0.8=0.8 │ ││ │ │ │ │ │ │梭魚2噸×0.9=1.8 │ ││ │ │ │ │ │ │總計:23.1噸 │ │├─┴───┴────┴────┴──┴───────┴───────────┴───────┤│備註：出海船員欄位係依卷附高雄市一百噸以上漁船進出港申請書（警卷第38、43、46、51、56、61、66││ 、70、75、80頁）及修改船筏進出港記錄介面（警卷第81-84、89-90 、97-104、107-110、113-11││ 4 頁）資料作成。進出港日期係依修改船筏進出港記錄介面（頁數同前）作成。漁獲毛重係依卷附││ 漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（警卷第35、39、44、47、52、57、62、67、71、76頁）作成││ 。漁獲淨重係依卷附南部地區巡防局第五海岸巡防總隊96年11月12日南五總字第0960015721號函暨││ 「晉穩號」漁船漁獲計算淨重列表（偵卷第11-14 頁）作成、進入大陸地區之時間及地點係依卷附││ 內政部98年11月11日台內地字第0980210478號函（原審卷二第157-158 頁）作成。 │└──────────────────────────────────────────────┘