臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第252號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴緝字第154 號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34887 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○為「豐洋一號」（統一編號：CT6-0355號）漁船之船員，與該漁船船長莊順得（另案判刑確定）、船員施萬來、莊國駿、高永基（均另案判刑確定）、鄭成（由原審另行審理），均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，詎竟仍共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年4 月11日由高雄港第二港口中和安檢所報關出港，申請作業漁場為東經115 度3 分、北緯20度58分之南中國海海域，並於96年4 月11日出港後至96年4 月28日進港前期間內之某時，在上開作業漁場附近我國海域領海12浬外某之不詳海域處（不含大陸地區），自真實姓名、年籍均不詳之成年人士處，交易取得巴頭魚9 噸、黑鯧1 噸、肉魚3 噸、透抽5 噸、白口魚6 噸、白帶魚6 噸、金線魚8 噸，共計38噸已逾重量1,000 公斤管制數額之漁獲即管制進口物品，並共同將之裝載於「豐洋一號」漁船上後，於96年4 月28日自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，而私運上開管制物品進入我國。嗣為行政院海巡署南部地區巡防局第5 岸巡總隊（下稱海巡署）人員實施監卸勤務，當場查獲上開漁獲，而查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按審判長、受命法官或檢察官於必要時，得使鑑定人於法院外為鑑定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訟訴法第203 條1 項、第206 條第1 項分別定有明文。又依刑事訟訴法第208 條第1 項之規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定」。查行政院農業委員會漁業署所成立之「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」非為依法設置之單位，且漁業法或相關法規對其所作諮詢結論之效力，亦乏明文。另依「行政院農業委員會漁業署受理漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢作業流程所示」，該署協助查緝機關認定是否自行捕獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序所為訴訟行為，尚難謂該署係刑事訴訟法第208 條第1 項所稱之「鑑定機關」。此外，該署於上開行政協助行為對於是否為自行捕獲之「認定」，與刑事訴訟法之「鑑定」亦屬兩事，倘法院或檢察官對於該署依旨揭諮詢表所為之「認定」仍認有疑義，自可依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託學校或其他相關之機關、團體為鑑定，以求發現實體真實等情，有法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函1 份可佐（見原審訴字卷第188 、189 頁）。是卷附緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真1 份（見警卷第83頁），既非屬法院或檢察官囑託所為之「鑑定」，自無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 定有明文。經查，本判決以下所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告甲○○均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於96年4 月11日搭乘「豐洋一號」報關出港，並於96年4 月28日報關入港，且經中和安檢所人員查獲船上載運有如犯罪事實所示之漁獲等情，惟矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：伊隨船出海確有捕魚，查獲之漁獲都是自行捕獲，有僱請大陸漁工幫忙，並非購買，亦未共同走私進口云云。
二、本院查：㈠被告甲○○為「豐洋一號」（統一編號：CT6-0355號）漁船
之船員，與該漁船船長莊順得、船員施萬來、莊國駿、高永基、鄭成於96年4 月11日共同搭乘該漁船報關出港，並於96年4 月28日自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，於該漁船船上經海巡署中和安檢所人員查獲巴頭魚9 噸、黑鯧1 噸、肉魚3 噸、透抽5 噸、白口魚6 噸、白帶魚6 噸、金線魚
8 噸，共計38噸之漁獲等事實，為被告甲○○所坦承在卷，核與同案被告莊順得、施萬來、莊國駿、高永基於原審審理時所是認（見原審審訴字卷第50頁、訴字卷第76頁），並有高雄市一百噸以上漁船進出港申請書1 紙在卷可稽（見警卷第76頁），此部分之事實應堪認定。
㈡又魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，且依行政院於
92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。本案被告甲○○所屬上開「豐洋一號」於96年4 月28日報關進港時，經查獲巴頭魚9 噸、黑鯧1 噸、肉魚3 噸、透抽5 噸、白口魚6 噸、白帶魚6 噸、金線魚8 噸，共計38噸之魚類，總重已逾1,000 公斤，自屬懲治走私條例所規範之管制進口物品，亦堪認定。
㈢另「豐洋一號」漁船之總噸數為396 噸，係從事單船拖網作
業之漁船，且本件出海預定航期為120 日，有上開高雄市一百噸以上漁船進出港申請書1 份在卷可稽（見警卷第76頁）。顯見「豐洋一號」漁船係屬大型遠洋漁船，其出海作業天數應該在相當天數之上，始符合經濟效應，然該船在未扣除至作業漁場所需時間之情形下，本航次航海作業日數約僅18日，作業時間遠低於申請出港之作業天數120 日，顯然不符經濟效益，而悖於常理。另南中國海海域因爆炸性漁撈活動，不管是合法或非法、家庭式小漁筏或大型遠洋拖網漁船，讓漁業資源幾乎枯竭，有法新社97年4 月13日新聞報導1 紙在卷可參（見原審訴緝卷第57-1頁正、反面），可知南中國海海域之漁業資源長期處於低水準狀況。然依上述，「豐洋一號」漁船本航次漁獲物高達38噸，於短短約18天之作業期間（扣除航行時間後，實際作業時間更短），捕獲如此高漁獲量，顯然不合常理。
㈣另「豐洋一號」既係從事單船拖網作業之漁船，其作業方式
應係沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，然依卷附之「豐洋一號」漁船本次作業航次之航程圖1 紙所示（見原審審訴卷第68頁），僅記錄「豐洋一號」漁船在海上朝目的地直線航行之航跡，均無在固定之漁場來回拖曳之漁撈作業航跡線，足見該「豐洋一號」在本航次之作業時間，均未依一般拖網漁船之通常作業模式，沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，以求漁獲量之極大化，反而不管其所行經之海域是否為魚群聚集之處，而直線往目的地航行，顯然無法如一般拖網漁船可以捕獲較大量之漁獲。則以該船並未依一般拖網漁船之通常作業模式，沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，卻能載運如犯罪事實所載數量相當鉅大之38噸漁獲，其不合理處甚明，益徵如犯罪事實所示之漁獲並非被告甲○○與同案被告莊順得、施萬來、莊國駿、高永基、鄭成（下稱同案被告莊順得等5 人）所自行捕獲無疑。
㈤又衡以一般漁船因限於出海人力、設備有限，及出海後風險
、成本等情，均會善加利用有限成本及時間，於天候海象容許時在漁場全力投入捕撈作業，以求捕獲更多之漁獲而獲取更高的利益。至於漁獲則以冷凍方式運回港邊或陸上加工，當不至於船隻尚未進港前，即花費時間，先行將各種漁獲分類加工之理。惟查「豐洋一號」漁船本次作業航次所載運入港之漁獲有巴頭魚9 噸、黑鯧1 噸、肉魚3 噸、透抽5 噸、白口魚6 噸、白帶魚6 噸、金線魚8 噸，共計38噸，均已按其種類、大小撿出分類，並冷凍裝箱，是被告甲○○與同案被告莊順得等5 人在「豐洋一號」漁船上缺乏充足人力、設備、空間及大量淡水供應，且海象不一、船上顛簸，於夜間更須備有足夠之照明始得加工處理等情況下，衡諸常情及上揭說明，自無可能耗費有限之人力、時間等為上開加工處理行為。是依上述，自堪認「豐洋一號」漁船本作業航次所載運漁獲，並非被告甲○○與同案被告莊順得等5 人自行捕獲後再進行加工處理。是被告甲○○上開所辯：查獲之漁獲都是自行捕獲云云，與上揭事證及常情不符，為犯後飾卸之詞，不足採信。
㈥被告甲○○雖又辯稱：有僱請大陸漁工幫忙云云。然查，被
告甲○○及同案被告莊順得等5 人自警詢起，直至本案辯論終結時，均無法提出得以證明確有大陸漁工存在之證明（例如：人員名單、僱傭契約、給付薪資證明），是被告甲○○上開辯解已無可採。從而，該「豐洋一號」漁船上僅有6 人，船長莊順得須負責駕船，同案被告施萬來負責輪機工作，同案被告莊國駿負責廚房工作，業據其等於警詢時供明，則該漁船實際從事下網捕撈作業人員區區可數，及考量南中國海域之漁業資源長期處於低水準狀況，暨該「豐洋一號」漁船並未依一般拖網漁船漁法來回拖曳等情加以綜合判斷，被告甲○○與同案被告莊順得等5 人實不可能在僅有18日之短暫出海時間內捕獲如犯罪事實所示如此鉅量之漁獲，甚至進行上揭所述加工行為，益徵上揭漁獲，並非被告甲○○與同案被告莊順得等5 人自行捕獲。
㈦如犯罪事實所示之漁獲，共計38噸，數量頗鉅，且非被告甲
○○與同案被告莊順得等5 人可得自行捕獲後再進行加工處理，已如上述，而被告與同案被告莊順得等5 人共同出港及長時間共處船上，對上開漁獲並非自行捕獲，而係向不詳人士交易取得，自均已知之甚詳。且遍閱全卷資料並未見被告甲○○及任何同案被告供稱其有何反對及阻止之情，復於返港時均一致供稱：查獲之漁獲都是自行捕獲云云；再佐以同案被告即船長莊順得於本案先後7 次進行走私犯行（被告甲○○僅參與其中本航次之走私行為），而經判決有罪確定在案，衡諸常情及經驗法則，自無邀約無共同犯意聯絡之人上船，致其走私罪犯行有遭非共犯之人得悉及舉發之理。是由上開事證綜合以觀，自足認被告甲○○與同案被告莊順得等
5 人間就本次走私犯行，均有共同犯意之聯絡及行為分擔。又同案被告莊順得、莊國駿於警詢中均供稱：並未在台澎金馬3 海浬內捕魚或購買漁獲等語明確在卷（見警卷第4 、13頁），及在我國12浬領海域內，經常有海巡署之船艇查緝走私之情；復參以大陸地區沿海距臺灣有相當距離，航行之時間及油料耗費較多，增加成本支出，較不經濟，且經本院遍查全卷事證，亦無任何證據證明被告甲○○與同案被告莊順得等5 人係自大陸地區將如犯罪事實所載漁獲起運來台，自堪認被告與同案被告莊順得等5 人為避免查緝，應係於96年
4 月11日出港後至96年4 月28日進港前所示期間內之某時，在我國海域領海12浬外某不詳海域處（不含大陸地區），自不詳人士處交易取得如犯罪事實所載漁獲及共同將之裝載在「豐洋一號」漁船上，再私運上開管制物品進入臺灣地區至明。
㈧綜上所述，被告甲○○所辯：上開漁獲均係自行捕獲云云，
均係事後卸責之詞，不足採信。被告確有假藉出海作業之機會，與同案被告莊順得等5 人共同從事私運上開管制物品進口無訛。從而，本件事證明確，被告犯行堪與認定，應依法論科。
三、按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文。另按犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年台上字第159 號判例意旨參照）。又行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用（司法院大法官釋字第103 號意旨參照）。從而，本件被告甲○○行為後，「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，雖於97年2 月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，而無刑法第2 條第1 項之適用，已如上述，是本案自無新舊法比較或免訴之情形，合先敘明。
四、核被告甲○○所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪。被告與同案被告莊順得、施萬來、莊國駿、高永基、鄭成間就上開走私犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。至於本件所查獲之巴頭魚9 噸、黑鯧1 噸、肉魚
3 噸、透抽5 噸、白口魚6 噸、白帶魚6 噸、金線魚8 噸，共計38噸之漁獲，並非違禁物，雖係被告甲○○與同案被告莊順得等5 人犯走私罪所得之物，惟得否沒收，依刑法第38條第3 項前段規定，以是否屬於犯罪行為人者為斷。查「豐祥一號」漁船登記船主為乙○○，並非被告或同案被告莊順得等5 人一節，有卷附高雄市一百噸以上漁船進出港申請書
1 紙可按（見警卷第76頁），而證人乙○○於本院審理中到庭證稱：伊係該漁船船主，除伊之外尚有股東有多人，伊不知船長莊順得是否為股東，但被告甲○○及船員施萬來、莊國駿、高永基、鄭成並非股東，全部漁獲應已賣掉等語（見本院卷第69頁至70頁），顯見上開漁獲應屬船主乙○○及其他股東所有，尚不足認係被告與同案被告莊順得等5 人所有之物，亦不足認該漁獲現仍存在，檢察官又未舉證證明船主乙○○及其他股東與被告甲○○及同案被告莊順得等5 人有何正犯或共犯關係，且該漁獲現仍存在之事實，則上開漁獲自不得宣告沒收，併予敘明。
五、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條之規定，並審酌被告甲○○為「豐洋一號」漁船之船員，為貪圖不法利益，以出海捕魚為掩護，共同走私如犯罪事實所載數量頗鉅之漁獲共計38噸，影響守法捕撈漁獲之漁民生計、漁獲交易市場、課稅公平等，然被告僅係船員，較之於船長莊順得而言，被告僅係居於本件走私之附屬地位，並非主導之人，且僅有1 次走私犯行，情節較為輕微，另考量被告犯罪之動機、目的、手段智識程度、生活狀況等一切情，量處有期徒刑四月，並敘明本件所查獲之共計38噸之漁獲，雖係被告甲○○與同案被告莊順得等5 人犯走私罪所得之物，非屬被告與同案被告莊順得等
5 人所有之物，檢察官又未舉證證明船主與被告及同案被告莊順得等5 人有何正犯或共犯關係，則上開漁獲自不得宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨指摘原判決未依法沒收上開漁獲、未傳訊證人乙○○，疏於調查云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 張明賢附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。