臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第307號上 訴 人即自訴人 戊○○
丁○○○共 同自訴人代理人 陳里己律師
楊啟志律師陳勁宇律師被 告 乙○○
甲○○上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度自字第31號中華民國98年12月17日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○為「鑫誠仲介公司」（下稱鑫誠公司）負責人，從事土地買賣仲介業務，而被告乙○○則任職於「嘉偉代書事務所」，從事土地代書業務。緣於民國98年8 月3 日，在高雄縣○○鎮○○路美濃素食館，案外人丙○○（丙○○自訴被告甲○○、乙○○部分，業經發回原審法院另行審理確定）將附表編號1 所示之土地及其上建物「大悲山蜜缽蘭若」（自訴狀誤載為「大悲山密缽蘭若」）精舍，以新臺幣（下同）1,300 萬元價格出售予被告甲○○（下稱系爭買賣），因該精舍為廟宇用地，過戶須經信徒表決同意，房地過戶移轉恐耗費時日，影響被告甲○○權益，是於過戶移轉前，乃由自訴人戊○○（即丙○○之女）、丁○○○（即丙○○之妻）提供附表編號2 、3 所示土地及建物供被告甲○○各設定1,000 萬元（2 人共2,000 萬元）之抵押權作為擔保，雙方並委託被告乙○○代為書寫不動產買賣合約書，及代為辦理不動產過戶及抵押權設定登記等後續事宜。詎被告甲○○及乙○○竟共同基於背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，於同年8 月4 日，先推由被告乙○○在前受自訴人戊○○、丁○○○委託代售附表編號2 、3 所示土地及建物（自訴狀誤僅記載附表編號2 、
3 所示432 地號、434 地號土地，漏載高雄縣○○鎮○○段○○○○○號及同地段其上建號1500號建物）而交付予其保管之印鑑證明書及預先蓋妥印文之空白文件上，擅自填具附表編號2 、3 所示土地及建物各以1,000 萬元設定抵押權予被告甲○○，而偽造抵押權設定契約書之私文書（下稱系爭抵押權設定契約書）完成，並提出於高雄縣美濃鎮地政事務所（下稱美濃地政事務所）申請抵押權設定。再由被告甲○○於同日中午以電話通知案外人丙○○稱：「伊要毀約，98年8月5 日不付第1 期款60萬元」等語。案外人丙○○聽聞後，立即以電話通知被告乙○○稱：「被告甲○○要毀約，不再付款，契約已解除，請停止辦理後續過戶、抵押權設定等事宜」。豈被告乙○○竟告以：「已將抵押權設定文件送地政事務所辦理登記」等語，案外人丙○○遂向美濃地政事務所陳情，美濃地政事務所旋駁回被告甲○○就附表編號2 、3所示土地及建物抵押權設定之申請。未料被告甲○○、乙○○復於98年8 月12日上午，再將上開偽造之抵押權設定登記文件，送請美濃地政事務所辦理抵押權設定登記，使不知情之承辦人員，於98年8 月13日，就自訴人戊○○、丁○○○所有附表編號2 、3 所示土地及建物，各為權利人甲○○設定債權額為1, 000萬元之抵押權設定登記，足生損害於美濃地政事務所對地籍管理之正確性，使自訴人戊○○、丁○○○受有損害，因認被告2 人涉有刑法第342 條第1 項之背信、同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書及同法第214條之使公務員登載不實等罪嫌等語。
二、自訴意旨認被告2 人涉犯上揭背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實等罪嫌，主要係以證人葉秀蘭之證述，不動產買賣契約書、陳情書、美濃地政事務所98年8 月13日美地一字第0980005108號函及土地登記第二類謄本等件，為其論罪依據。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件自訴代理人及被告於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第67至69頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
五、訊據被告甲○○、乙○○2 人固不否認有於前揭時、地，辦理附表編號2 、3 所示土地及建物之抵押權設定之情，惟均堅詞否認有何背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，被告甲○○辯稱：系爭買賣因土地不是丙○○等人的名字，無法辦理過戶，才會提供土地及建物作為擔保，後來因為丙○○無法提供印鑑證明，就去美濃地政事務所要求不要設定，後來伊與丙○○協商後，約定由伊再給丙○○35萬元，丙○○就將土地登記給伊，但是後來仍然無過戶，所以才將前開土地及建物設定抵押權作為擔保。被告乙○○辯稱：伊係受戊○○及丁○○○委託辦理附表編號2 、3 土地及建物之抵押權設定登記予甲○○，而抵押權設定契約書製作時，契約內容已經寫好後，戊○○、丁○○○及丙○○3 人才簽名，並非於空白文件上簽名，雖然丙○○於98年8 月4日曾打電話告知其與甲○○買賣契約有問題，不欲再設定抵押權登記，然伊告知丙○○這是契約雙方同意辦理，除非其自行至地政事務所辦理撤銷，或須經由甲○○同意始可。之後於98年8 月11日，丙○○有去找甲○○協商而達成共識，甲○○始通知伊繼續辦理抵押權設定等語。經查：
㈠被告甲○○與案外人丙○○於98年8 月3 日簽訂買賣契約，
由被告甲○○向丙○○購買「大悲山蜜缽蘭若」精舍之土地及建物（即附表編號1 所示之土地及坐落其上之建物），總價金為1,300 萬元，其中訂金960 萬元係以丙○○前向被告甲○○借貸之款項抵充，雙方並約定附帶條件，其中之一為出賣人丙○○辦理「大悲山蜜缽蘭若」精舍管理人變更完成後，被告甲○○則須塗銷就丁○○○、戊○○之不動產所為之抵押權設定之情，有系爭買賣之不動產買賣合約書在卷可稽（見原審卷第83至86頁）。參以：⒈證人即「大悲山蜜缽蘭若」精舍出家弟子葉秀蘭於原審證述：先前丙○○有開素食館要調錢，跟甲○○借錢軋票，本來「大悲山蜜缽蘭若」精舍不想賣，我去找甲○○說丙○○跟你調這麼多錢，也沒錢還，不然將「大悲山蜜缽蘭若」精舍讓給你，簽買賣契約是我居中協調，約8 月3 日晚上簽約。我在該買賣契約簽約前就表示，本件買賣契約履行時間可能會拖長，被告甲○○擔心先付款給丙○○會得不到保障○○○鎮○○段429 、43
1 、432 地號等筆土地就設定給甲○○作為保障，抵押權設定是因本件買賣約定設定的等語（見原審卷第41至42頁）。
⒉自訴代理人於原審自陳：系爭買賣總金額是1,300 萬元，其中第一期款（應係定金之誤）960 萬元就是以之前的借款來抵等語（見原審卷第55頁），分別明確陳述自訴人丁○○○、戊○○所有之如附表編號2 、3 所示之土地及建物，係因系爭買賣之故，始設定抵押權予被告甲○○，且系爭買賣之定金960 萬係以案外人丙○○之前積欠被告甲○○之960萬元作為抵充，是此部分之事實，足堪認定。
㈡雖自訴人等主張系爭抵押權設定契約書，係被告甲○○與乙
○○共謀，推由被告乙○○持其前受自訴人戊○○、丁○○○2 人委託代售附表編號2 、3 所示土地及建物而交付予其保管之印鑑證明書及預先蓋妥印文之空白文件，予以偽造者等語。惟系爭抵押權設定契約書，並非預先蓋用權利人印鑑章之空白文件一節，業據證人林友清於原審證稱：乙○○辦理附表編號2 、3 所示土地及建物抵押權設定時，係伊陪同乙○○至丁○○○、戊○○及丙○○所在之美濃素食餐廳、四川牛肉麵館，由丁○○○、戊○○、丙○○等人親自簽名蓋印，乙○○有告知其等3 人設定抵押權金額為丁○○○、戊○○各1,000 萬元，丙○○有質疑欠款沒那麼多，為何設定1,000 萬元，乙○○表示實際償還金額係以本票為主，與設定金額無關，故在系爭抵押權設定契約書後面有註記依本票金額為主，丁○○○、戊○○簽名蓋章時，系爭抵押權設定契約書已填寫完成，並非空白等語（見本院卷第35至40頁）。又證人葉秀蘭於原審證述：簽買賣契約是我居中協調，約8 月3 日晚上簽約。我在該買賣契約簽約前就表示，本件買賣契約履行時間可能會拖長，被告甲○○擔心先付款給丙○○會得不到保障○○○鎮○○段429 、431 、432 地號等筆土地就設定給甲○○作為保障，抵押權設定是因本件買賣約定設定的等語，前已述及；復證稱：「（問：簽約時，有無提到抵押設定事情？）無，當事人都不在，只有丙○○代為執行這個動作。」等語（見原審卷第42頁）。而自訴人丁○○○、戊○○於本件訴訟中復從未主張渠等有不同意訴外人丙○○以渠等所有之土地及建物，為系爭買賣設定抵押權，則自訴人丁○○○、戊○○確同意提供附表編號2 、3 所示土地及建物，作為案外人丙○○及被告甲○○就系爭買賣契約履行之擔保，殆可認定。又自訴人丁○○○、戊○○各為年屆50餘歲、30餘歲之成年人，以其等之知識經驗、歷練以觀，豈不知在附表編號2 、3 土地及建物之相關文件上蓋用印鑑章及提供印鑑證明，可能導致所有之不動產遭移轉或設定抵押權之情事？而其等既明知此情，又豈會任意在「空白文件」上簽名蓋印？況且，依諸系爭買賣契約，案外人丙○○於辦理「大悲山蜜缽蘭若」精舍管理人變更完成前，被告甲○○既得就自訴人丁○○○、戊○○所有如附表編號2、3 所示之土地及建物設定抵押權，有如前述，被告甲○○實無與被告乙○○共謀再行偽造設定同一內容之抵押權契約書之必要。是由此益足徵自訴人丁○○○、戊○○此部分之主張，並無足採，而系爭抵押權設定契約書並非偽造，殆可認定。
㈢案外人丙○○於原審雖稱：系爭買賣業經其主張解除，乙○
○及甲○○自不得將附表編號2 、3 土地及建物設定抵押權等語。惟按，契約之解除分為合意解除與法定解除，合意解除須契約當事人雙方之同意，始可解除，而法定解除，固為單獨行為，只須契約當事人一方意思表示即可，惟須有法定解除原因存在，始可解除（最高法院63年臺上字第1989 號判例意旨參照）。本件附表編號2 、3 所示土地及建物之抵押權設定登記，固因自訴人丁○○○、戊○○2 人提出書面異議，主張對登記之法律關係有所爭執，美濃地政事務所乃於98年8 月6 日駁回登記設定之聲請（此有高雄縣美濃地政事務所98年8 月13日美地一字第0980005108號函2 份、98年
9 月2 日美地一字第0980005722號函及駁回通知書各1 份在卷可參，見審自卷第15至16頁、第35至35頁），惟被告甲○○與案外人丙○○於再次協商而請證人即「鑫誠不動產」店長李調發修改契約後，案外人丙○○同意附表編號1 所示土地及建物買賣契約繼續履行，被告甲○○即打電話告知被告乙○○繼續辦理附表編號2 、3 抵押權設定登記之情，業據證人李調發於原審結證在卷（見本院卷第33頁）。本院審諸證人李調發就系爭買賣並無任何利害關係，衡情其並無故為不實陳述，而自陷於刑事偽證處罰之可能，是證人李調發前揭所述，應非並無可採之處。此外，參以案外人丙○○亦未提出任何合意解除契約或法定解除之證據證明雙方已有解除系爭買賣契約之情，被告甲○○復否認有此情事，故系爭買賣契約是否已解除，自難遽認。從而，被告甲○○主觀上認為案外人丙○○願繼續履約，而依據該買賣契約行使附表編號2 、3 土地及建物抵押權設定之權利；被告乙○○亦依被告甲○○之委託，依據系爭買賣契約內容，於98年8 月12日上午，再行送件向美濃地政事務所申請辦理附表編號2 、3土地及建物抵押權設定登記，容難認渠等所為有何背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意可言。
㈣自訴人等雖又主張：98年8 月11日因「八八風災」之故，○
○○區○○道路交通中斷，丙○○受困於美濃，根本無法外出至高雄市楠梓區與被告甲○○及證人李調發進行協商等語。惟「自98年8 月7 日起至同月11日止，高雄縣美濃鎮至高雄市○○區○○道路○○○鄉道○○路總局之縣道、省道及國道，經查本府（高雄縣政府）權管之鄉道僅高140 線因水災影響對外通行，且於99年8 月15日搶通後可供行駛，期間美濃鎮對外交通仍可由高93線銜接臺3 線」之情，有高雄縣政府99年4 月8 日府工土字第0990070736號函在卷可按，是自訴人等主張丙○○因「八八風災」之故，於98年8 月11日無法外出至高雄市楠梓區乙節，即無可採。至證人葉秀蘭固於原審證述：丙○○98年8 月11日沒有出去，中午他還在餐廳吃飯等語（見原審卷第44頁），惟98年8 月11日距證人葉秀蘭至原審作證之日期（即98年12月3 日）已將近4 個月之久，證人葉秀蘭復未陳明98年8 月11日此一日子有何特殊之處，其乃能詳細記憶該日丙○○人在何處？甚至該日中午係於何處進餐？其竟能於自訴代理人詢以：「是否知道丙○○98年8 月11日有無去李調發辦公室看修改契約？」、「你確定丙○○11日有無出去？」等問題，迅即答覆如上，所述是否真實，誠難令人無疑，自難據其此部分所言，即為被告2人不利之認定。
㈤自訴人等雖又主張：如丙○○業於98年8 月11日與甲○○達
成協議，何以同月12日又有1 名自稱係甲○○司機之林姓男子（持用門號0000000000號行動電話），來電要求自訴人等須絕對配合他們等語。惟縱認於98年8 月11日確有1 名持用門號0000000000號行動電話之林姓男子致電予丙○○，丙○○並因之向高雄縣政府警察局旗山美濃分駐所報案之事實，惟所謂「絕對要配合他們」，是否即係意在恐嚇或脅迫，尚難遽認，自訴人等就之並未能舉證以實其說，是自難僅憑據有此事實，即為丙○○必無與被告甲○○協商，甲○○因而始有以電話脅迫丙○○之舉之認定。
㈥自訴人等再主張：丙○○及自訴人丁○○○均無積欠被告甲
○○960 萬元，並將之充作系爭不動產買賣價金之給付等語。惟自訴人此部分之主張，顯與系爭系爭買賣之不動產買賣合約書所載，及證人葉秀蘭前揭證述內容不符，自無足採信。至自訴人等提出之臺灣高雄地方法院99年度審訴字第739號民事準備狀㈠、美濃鎮農會99年5 月20日美鎮農信字第0990000280號函，亦均僅能證明被告甲○○與案外人丙○○間有相當複雜之債權、債務關係，尚不足以推翻丙○○與被告甲○○簽訂系爭買賣契約書時，雙方認知丙○○尚積欠被告甲○○960 萬元債務，並欲以之作為系爭買賣之定金之事實。
㈦自訴人等又提出被告甲○○98年11月13日寄發予丙○○之存
證信函，用以證明如丙○○於98年8 月11日曾與被告甲○○協商，且甲○○已再交付丙○○35萬元，則被告甲○○要求丙○○前往收取之尾款，何以係340 萬元（即1,300 萬元－
960 萬元＝340 萬元）？惟98年8 月11日確有丙○○與被告甲○○協商之情，業經認明如上，而據被告甲○○迭次陳稱：該次協商時，丙○○要我再給他35萬元，才同意我繼續設定抵押權等語（見審自卷第78頁、原審卷第54頁），則顯然除系爭買賣契約價金1,300 萬元外，被告甲○○尚另外交付丙○○35萬元（合計1,335 萬元），是於扣除定金960 萬元及已交付之35萬元，被告甲○○尚須給付丙○○價金（尾款）340 萬元並無訛誤，是憑據自訴人等提出之前開存證信函，尚無從據為被告2 人不利認定。
㈧綜上，依自訴人等所舉之證據，既尚無從確信被告2 人有自
訴意旨所指之背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，則自訴人就之所為訴訟上之證明，實尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告2 人確有前開被訴之犯行，犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，自應為被告2 人無罪之諭知。原審因而為被告2 人無罪之判決，核無不合。自訴人等上訴意旨仍執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、另自訴人等於原審追加起訴主張被告2 人就系爭買賣契約書上所載「第三期款」等字，係擅自修改，就此部分亦涉有偽造私文書罪嫌部分，因此部分本不在本件自訴範圍內（該追加起訴部分業經本院駁回自訴人等之追加起訴確定），而自訴人等自訴被告2 人之前開犯行復經本院為無罪之判決，是此部分本院自不得予以審究，附此敘明。
七、丙○○自訴被告2 人部分，業經本院撤銷原判決，發回原審法院另行審理確定，茲不再論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書記官 賴梅琴附表：
┌──┬─────────────────┬─────────┐│編號│土地及建物號碼及坐落地段 │備 註 │├──┼─────────────────┼─────────┤│1 │高雄縣○○鎮○○段○○○○號 │登記名義人為「蜜缽││ │ │蘭若」 │├──┼─────────────────┼─────────┤│2 │高雄縣○○鎮○○段429 、431 、432 │登記名義人為自訴人││ │地號 │戊○○ │├──┼─────────────────┼─────────┤│3 │高雄縣○○鎮○○段434 、435 、436 │登記名義人為自訴人││ │地號、高雄縣○○鎮○○段○○○○○號及│丁○○○ ││ │建號1500號 │ │└──┴─────────────────┴─────────┘