臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第339號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師黃偉倫律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1204號中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4872、7068、8252號，及移送併辦：98年度偵字第25100 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○違反森林法及定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同犯森林法第五十一條第一項之非法占用罪，累犯，處有期徒刑捌月；扣案碎解、洗選輸送砂石機壹臺、推土機壹臺、怪手參臺，均沒收。
事 實
一、甲○○係址設高雄縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號2 樓石田企業有限公司（下稱「石田公司」）之負責人，以經營砂石加工、買賣為業，前因竊盜案件，經本院以92年度上易字第3號判處有期徒刑1 年2 月確定，於民國93年10月14日縮刑假釋出監，於93年11月16日未撤銷假釋視為已執行完畢。潘寶童則係砂石廠之現場管理人( 經原審判決有期徒刑7 月，未經上訴業已確定案) ，二人均明知高雄縣○○鄉○○段第8地號經政府核定為山坡地保育區之土地，劃定為山坡地保育區之國有林業用地，為國有土地（下稱「系爭土地」），未經土地所有人之同意，不得擅自占用，竟自96年10月1 日起指示不知情而受雇於石田公司之簡來源、顏天賜、余建智及王義翔，分別操作碎石碎解洗選輸送機組、駕駛剷土機、操作怪手、操作機組兼駕駛推土機，於石田公司向高雄縣政府申購配售砂石後，將經洗選碎選之砂石，未經允許，擅自堆置於上開系爭土地。又甲○○明知於上址經營砂石加工業務，已違反該土地之農牧使用管制，經高雄縣政府於97年10月7日以府地用字第0970 240198 號裁處令其於2 個月內恢復原狀，甲○○仍置之不理，未為恢復之動作( 此部分經原審判處有期徒刑3 月，甲○○雖提起上訴，惟已撤回確定在案)。期間於97年12月17日15時許，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官、高雄市政府警察局、環境保護警察隊第三中隊會同經濟部水利署第七河川局、高屏溪流域管理委員會稽查大隊及高雄縣美濃鎮公所地政人員，前往上址，當場查獲，惟甲○○等二人仍持續為上開占用之犯行，於98年2 月25日為警及高雄縣政府盜濫採土石聯合小組再度查獲，上開擅自占用堆置於上開系爭土地之面積共達170. 8平方公尺，以此牟利。並扣得甲○○所有供篩選、堆選砂石用之碎解、洗選輸送砂石機組1 臺、推土機1 臺及怪手3 臺。
二、案經高雄市政府警察局、環境保護警察隊第三中隊、高雄縣政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，當事人於本院準備程序時均不爭執其證據能力（見本院卷第34頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，核諸上開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其有將石田公司向高雄縣政府標得該縣桃源鄉疏浚之沙石後，洗選碎選之砂石擅自堆置占用於系爭土地上，惟於原審及本院準備程序中辯稱：砂石堆置於其承租之高雄縣○○鄉○○段第7 地號土地，因沒有明顯界線，堆高時會有砂石滑落，才會占用到系爭土地云云。
二、經查：㈠甲○○係石田公司之負責人，以經營砂石加工、買賣為業，
潘寶童係砂石場現場管理人，甲○○明知系爭土地經公告劃定為國有林業用地，不得擅自占用；石田公司經洗選碎選之砂石，經丈量結果有占用系爭土地等情，均為被告甲○○、潘寶童所不爭執（見原審審訴卷第39頁），並有高雄縣政府營利事業登記證、系爭土地之土地建物查詢資料、系爭土地97年11月20日空拍照片在卷可稽（見原審訴卷第81頁、警一卷第56頁、他一卷第4 頁），此部分事實均堪認定。
㈡又被告甲○○對於有將石田公司向高雄縣政府標得該縣桃源
鄉疏浚之砂石後，在洗選、運送砂石時，未經允許，擅自佔用高雄縣○○鄉○○段第8 地號土地上之情，亦於本院供承不諱( 見本院卷第67頁) ，再高雄縣○○鄉○○段第8 地號土地，經政府核定為山坡地保育區之土地，劃定為山坡地保育區之國有林業用地，亦有系爭土地之土地建物查詢資料可按( 見警一卷第56頁) ，亦堪認定。
㈢證人即高雄市政府警察局刑警大隊偵五隊15分隊員警何昱毅
於原審審理時證稱：（提示97他字第9699號卷第4 頁至第7頁照片）第4 頁是空拍圖，是在97年11月20日拍的，這二張照片顯現的地點是桃源高中段第5 、6 、7 、8 地號，路旁邊堆置的地方就是系爭土地。編號1 的左上角那邊就是系爭土地，其他的是5 、6 、7 ，是依照順時針方向。編號2的左邊那張拍的地點與編號1 一樣，編號1 是拉近的鏡頭，編號2 是空拍的照片，編號2 右邊的照片也是一樣；（提示警一卷第51頁國有土地堆置土方區面積1312.741平方公尺現場示意圖）這張圖是第七河川局的一個工程師做的，我跟他們於98年1 月5 日一起去現場直接丈量的，當時有我、第七河川局人員、高屏區流域管理委員會三個單位，我們當時是丈量系爭土地堆置土方的面積。丈量的方法是第七河川局根據之前六龜地政處所提供的資料圖下去比對丈量，丈量的時候有照片在警一卷第42頁這4 張照片；依照警一卷第51頁之示意圖，示意圖所列之1312.741平方公尺，指的是圖上所標示車道左側的類似○○○區○○○道右側是高雄縣○○鄉○○段6 、7 地號等語（見原審卷二第48～50頁）。
㈣證人即98年1 月5 日同赴系爭土地會勘之經濟部水利署第七
河川局副工程司乙○○於原審審理時證稱：（提示警一卷第51頁堆置土方面積1312.741平方公尺現場示意圖）這是我們於98年1 月5 日去現場測量，回來後我於98年1 月6 日畫的；現場示意圖上所載土地堆置土方面積1312.741平方公尺，是指堆置在地上的土方面積是用衛星定位的系統去測的，把它佈滿的面積，就是有土方堆置的地方的範圍，測完之後輸入軟體，由ＡＵＴＯＣＡＤ軟體計算出來的，只要把範圍點出來，軟體就會跑出面積，與土方堆的高度沒有關係，這是平面而已；標示的點是利用衛星定位系統計算出點的座標，測得的座標輸入ＡＵＴＯＣＡＤ軟體，誤差約一、二公分；（提示何昱毅提出之98年1 月5 日會勘照片）右下角的照片是土方堆置的照片，我測繪的1312.741平方公尺就是指這個土方；（提示警一卷第44頁照片）這照片位置是98年1 月5日我們到現場去測繪時所看到的土方堆置情形等語（見原審卷二第70～73頁）相符，並有堆置土方面積1312.741平方公尺現場示意圖（見警一卷第51頁）、證人乙○○庭呈之98年
1 月5 日測繪照片（見原審卷二第101 頁）、證人何昱毅庭呈之測繪現場照片（見原審卷二第53頁）在卷可稽。
㈤又上開堆置土方面積1312.741平方公尺，該土堆成一個整體
，跨越高中段7 、8 號土地上，經證人乙○○套繪資料結果，其中占用高中段8 號面積為170.8 平方公尺，其中占用高中段7 號1141.9平方公尺，總計1312.741平方公尺等情，亦據證人乙○○於本院審理中具結供證在卷( 見本院卷第68頁) 。
㈥承上以觀，足見被告甲○○、同案被告潘寶童2 人指示不知
情之簡來源、顏天賜、余建智及王義翔4 人操作機具，擅自堆置洗選碎選之砂石在系爭土地，經測量渠等占用系爭土地之面積確達170.8 平方公尺，從而被告甲○○等2 人之前揭犯行均堪認定。
㈦被告甲○○於原審及本院審理時雖辯稱：當初不知道那是誰
的地，前案判過之後堆置在上面的砂石都沒有動過云云（見原審卷二第39頁），茲被告甲○○固前因擅自占用、堆積砂石在系爭土地，而違反山坡地保育利用條例等案件，經原審以97年度訴字第1407號刑事判決不另為無罪諭知，嗣被告甲○○上訴後，本院以98年度上訴字第390 號刑事判決維持原審判決確定在案，有上開刑事判決在卷可憑（見原審卷一第21～24頁背面、第85～88頁背面），然查上開刑事判決係就被告甲○○自96年5 月間起占用系爭土地部分，雖認其有可能因土地未鑑界而不知系爭土地與高中段6 地號之界線，而不另為無罪諭知，且該刑事判決亦認定當時被告甲○○占用系爭土地之面積僅80平方公尺而已。然本件係針對被告甲○○占用與高中段7 地號相鄰之高中段8 號之系爭土地，二者占用之位置不同，此有上開高中段6 地號相鄰占用高中段8號系爭土地面積為80平方公尺之複丈成果圖，與證人乙○○於本院所提之套圖予以比對即明( 見本院卷第38、85頁) ，且本件占用之面積為170. 8平方公尺，亦核與上開高中段6地號相鄰而占用高中段8 號系爭土地面積為80平方公尺相異，是被告甲○○上開辯解，顯企圖將其不同占用之系爭高中段8 號土地之事實，予以混淆，以規避其刑責，自非可取。
㈧又被告甲○○於本院於最後99年5 月12日審理時，對於有於
96年10月1 日起，至98年2 月25日查獲止，在上開地點，指示不知情而受雇於石田公司之同案被告簡來源、顏天賜、余建智及王義翔，分別操作碎石碎解洗選輸送機組、駕駛剷土機、操作怪手、操作機組兼駕駛推土機，於石田公司向高雄縣政府申購配售砂石後，將經洗選碎選之砂石，未經允許，擅自堆置於上開高中段8 號系爭土地，占用面積共達170.8平方公尺等情，亦於本院坦承不諱，並供述：我認罪等語（見本院卷第82頁) ，核與上開事證相符，至堪認定。
三、綜上所述，本件有關被告甲○○上開犯行，事證明確，其所辯乃卸責之詞，不足採信，此部分犯行均堪認定，應依法論科。
四、按山坡地保育利用條例第三條所稱之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者等情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。因此，若屬國有林事業區、試驗用林地、保安林地，即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地。是系爭土地即高雄縣○○鄉○○段第8 地號經政府核定為山坡地保育區之土地，為劃定為山坡地保育區之國有林業用地，依上開規定，即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地，應無山坡地保育利用條例規定之適用，合先敘明。
五、又按森林法第51條第1 項之罪為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，自應優先適用森林法第51條第1 項之規定。又森林法第51條第1 項之罪既為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，本質上即含有竊佔行為在內；竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔，乃狀態之繼續而非行為之繼續，故依法應以被告最初占用時間即96年10月1 日作為犯罪既遂之認定標準。核被告甲○○上開所為，係違反森林法第51條第1 項非法占用國有林地罪。被告甲○○、與已判決確定之同案被告潘寶童利用不知情之同案被告簡來源、顏天賜、余建智、王義翔遂行擅自占用之犯行，均為間接正犯。又被告甲○○、與已判決確定之同案被告潘寶童就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告甲○○有如事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定分別加重其刑。
六、原審以被告甲○○上開犯罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告甲○○就本件占用系爭高中段8 號土地之面積僅為170.8 平方公尺，如前所述，原審認定為1312.741平方公尺，核與卷內證據資料不合，尚有未洽，有採證上理由矛盾之違法。被告甲○○上訴意旨，原否認犯罪，以上開各節指摘原判決不當，雖非可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分及定執行刑一併撤銷改判。爰審酌被告甲○○貪圖個人私利而擅自占用國有林地之山坡地，破壞自然生態，且占用時間長達1 年餘，並兼衡其犯罪之手段、目的、占用之面積所生危害、及於本院最後審理時坦承犯行等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。
七、又按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，森林法第51條第6 項定有明文。扣案之碎解、洗選輸送砂石機1 臺、推土機1 臺、怪手3 臺，均為被告甲○○所有，業經被告潘寶童供明在卷（他一卷第28頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表在卷可憑（警一卷第39頁），復為供本件犯罪所使用之機具，均應依森林法第51條第6 項之規定，在被告甲○○所犯森林法第51條第1 項罪刑項下，宣告沒收。
八、另被告甲○○所犯區域計畫法部分，雖經原審判決有期徒刑
3 月，被告甲○○曾提起上訴，惟於本院審理時已撤回上訴確定在案（見本院卷第30、39頁) 。其他同案被告被告潘寶童，經原審判決有期徒刑7 月，未經上訴，及同案被告簡來源、顏天賜、余建智、王義翔等四人，則經原審判決無罪，公訴人亦未上訴，均已確定在案，不另論列，亦附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、森林法第51條第1 項、第6 項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
書 記 官 張宗芳附錄本件判決論罪科刑法條：
森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
第 1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。