臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第364號上 訴 人即 被 告 李俊成選任辯護人 許桂挺律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第129 號中華民國98年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2444號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於行使偽造私文書、詐欺取財罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
李俊成被訴行使偽造私文書、詐欺取財部分，無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、李俊成前為臺中市○○○路○○○ 號B1之1 「美樂蒂鋼琴酒吧」負責人（下稱本案酒吧），其為求擺脫營運不善之困境，於96年6 月28日與粘淑娥簽立租賃契約，雙方約定由粘淑娥每月給付李俊成新臺幣（下同）9 萬元房租，粘淑娥即得使用店面與其中設備，李俊成則負責處理該店面和設備租金暨其他水電、管理費等費用支出，迨於96年10月間，李俊成財務狀況更形惡化，急需金錢週轉，其為求脫售本案酒吧經營權以換取現金，明知無權要求粘淑娥出資頂下本案酒吧，竟基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，先於96年10月17日某時許，前往本案酒吧向粘淑娥恫稱：如果不出130 萬元頂下本案酒吧，就找警察天天來站崗抄店，讓妳不能營業，或者把本案酒吧直接送給地下錢莊等語，令粘淑娥心生畏懼，旋又接續於96年10月18日18時許，承前揭恐嚇取財犯意，邀集與之有同一犯意聯絡之姓名年籍不詳之成年人及不知情之洪添旺、洪添旺之員工至本案酒吧，欲出售該酒吧內之音響設備與洪添旺以換取現金急用，要求洪添旺拆除音響硬體設備，渠等進入該酒吧後，除由洪添旺及其員工拆除音響硬體設備外，李俊成則與姓名年籍不詳之成年人共同驅離店內人員、以鐵鍊鎖上店門而妨害本案酒吧之經營，藉此等威嚇施壓手段來逼迫粘淑娥接受前開出資130 萬元之索求，嗣因粘淑娥報案求援，李俊成方取財未遂。
三、案經粘淑娥訴由臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署，再由該署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據之證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。準此，刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，然因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，除非顯不可信，否則得為證據（最高法院95年度台上字第3220號判決意旨參照）。另為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經調查完全之證據，非謂無證據能力，否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，悉數摒除不用，僅採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。至於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。查本件證人粘淑娥、林梅珍、林秀美、龍國強、陳茂春、蔡依純於偵查中依法具結，就被告涉犯本案，在檢察官前為證述，並於偵查筆錄上簽名無訛，而被告及辯護人未表示上開證述有何「顯有不可信之情況」，且證人粘淑娥於本院審理中到庭受交互詰問，對前述其他未受詰問之證人，被告及辯護人均未表示欲行使詰問權等情，有本院準備程序筆錄、審判筆錄可憑，足見已充分保障被告之詰問權，揆諸上揭法條及判決意旨之說明，應認前述證人於偵查中所為證述具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件當事人對證人吳雪貞於檢察事務官詢問時所為陳述，同意有證據能力，本院審酌上開證據作成時，並無不當取供或非法取得之情形，認以之作為本案證據亦屬適當，故依法有證據能力。
貳、有罪部分（即恐嚇取財部分）
一、訊據被告固坦認於96年10月17日某時許，有前往本案酒吧，次日並帶同姓名年籍不詳之成年人及不知情之洪添旺、洪添旺之員工至本案酒吧，要求洪添旺拆除音響硬體設備等情，惟矢口否認有何恐嚇取財犯行，並辯稱：96年10月17日、18日伊只有向告訴人聲明店內經營困境及沒錢給音響廠商，要處理音響廠商問題，但沒有恐嚇和妨害告訴人、索求錢財要求頂店等事，蓋伊與告訴人共同經營使用本案酒吧，自無理由加害於告訴人云云。經查:
（一）證人即告訴人粘淑娥指稱：伊付被告3 個月押金，以及逐月給付9 萬元房租，原即約定包含伊使用店內硬體設備之費用，並應由被告出面付給出租之音響廠商，但被告竟於96年10月17日於本案酒吧，對伊放話恐嚇、命伊出資130萬元頂下本案酒吧，繼於96年10月18日帶人來驅趕店內人員，並以鐵鍊鎖門、妨害經營，幸因報案處理才阻止被告惡行等語（見臺中地檢署偵卷第2 頁、本院99年10月27日審判筆錄），核與證人林梅珍證述，親聞被告於96年10月17日來店裡出言恐嚇，恫稱要叫警察站崗抄店、找來地下錢莊等語一致（見臺中地檢署偵卷第24頁），復與證人即本案酒吧員工林秀美證述，被告果於96年10月18日帶來一群人到店裡驅離店內人員，之後並將店門上鎖等節相符（見臺中地檢署偵卷第24頁）。
（二）就此被告雖以：96年10月17日確實有找過告訴人，但伊是基於分時、分段經營之合夥人身分，來告知本案酒吧因經營不善、相關收益不敷支付費用，故廠商要求收回出租之硬體設備等事，伊根本沒必要恐嚇同為合夥關係之告訴人；96年10月18日確實發生拆設備、上門鎖等事，不過和伊無關，實情係伊沒付租金給音響廠商，造成當天音響廠商前來強制取回設備，伊根本沒有妨害他人自由，反倒是音響廠商要搬拆、鎖門時，伊還極力阻止，蓋身為本案酒吧之共同經營者，伊當然不希望廠商把設備取走云云置辯，惟細究:
1.被告所述，本案係「音響廠商欲收回出租設備」才發生之誤會云云，經本院依被告聲請傳訊詰問之音響廠商即證人洪添旺之結果，證人洪添旺明確証述: 其並非出租本案酒吧音響設備與被告之廠商，當日是被告帶其至本案酒吧，要將本案酒吧經營權拿來抵押借100 或300 萬元，並欲將酒吧內之音響設備出售予伊，是被告要求其拆下音響設備，... ，被告的意思是要把粘淑娥趕走，後來我發現情形不對，就把音響歸位等情（見本院99年10月27日審判筆錄），均與被告前述辯解不同，足證被告帶同有犯意聯絡之姓名不詳成年人及不知情之證人洪添旺等人到場，對證人粘淑娥以「音響廠商欲收回出租設備」為由，驅趕店內人員、以鐵鍊鎖門，施用此恫嚇之手段，以達成使證人粘淑娥無法營業，迫使證人粘淑娥出資頂下酒吧全部經營權之目的。
2.另被告先後於偵、審程序中各辯稱: 「不知道何人將本案酒吧鎖上」、「我確定是音響廠商帶人來上鎖」、「我沒有鎖門」云云（見臺中地檢署偵卷第25頁、原審卷第40頁反面、本院卷第226 頁），其對此單純案發經過，竟然前後說詞不一，更證該辯解之可疑；再者若如證人蔡依純所言: 「廠商來搬音響，後來沒有搬走，後來李先生出來問他，就有跟他講... ，音響廠商不是被告帶來的」云云（本院卷第129 至131 頁），衡情被告應將此對己有利之情儘速向檢察官供出，自不可能隻字未提，反而在偵查中陳稱: 「不知何人鎖門」云云（見臺中地檢署偵卷第25頁），益見證人蔡依純所述情節為虛妄。從而，被告猶言: 「
96 年10 月17日只是單純轉告告訴人經營問題」、「身為本案酒吧共同經營者不可能於96年10月18日帶人去妨害經營」云云，實屬無據，顯有避重就輕之情，不足採信。證人粘淑娥、林梅珍、林秀美之證述情節堪認屬實，顯然被告因自身財務狀況不佳，週轉不靈，而欲求售本案酒吧，故出言恐嚇、妨害經營以強逼告訴人出資頂下本案酒吧，幸因案發後警方介入始取財未果。
綜合上述，被告確有著手於出言恐嚇與妨害經營，欲迫使告訴人出資130 萬元頂下本案酒吧之恐嚇取財犯行。從而此部分被告犯行罪證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪。被告為達強索錢財之目的，接連以出言恐嚇、妨害經營等手段遂行犯意，係於密切接近時地所為，各行為之獨立性極為薄弱，依通常社會觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括一行為予以評價，為接續犯，僅論以一個恐嚇取財罪，而該出言恐嚇、妨害經營行為因係恐嚇取財之手段，自不另論刑法第305 條、第304 條第1 項等罪。被告所為與相偕前往本案酒吧之姓名、年籍不詳成年人間，有犯意聯絡和行為分擔，為共同正犯。被告所犯恐嚇取財罪，乃著手於強暴、脅迫手段，但未達索得錢財之結果，為未遂犯，此部分爰依刑法第25條第2 項減輕其刑。至公訴意旨認其恐嚇取財未遂犯行係涉犯刑法第305 條、第304 條第1 項等罪嫌（見原審卷第22頁反面、第101 頁），顯然疏未斟酌「被告明知無權要求告訴人出資頂下本案酒吧，猶接續以恐嚇危安、妨害行使權利等手法施壓，謀使達成索財之單一目的」等情，即漏未整體評價被告意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，尚有未洽，惟起訴書犯罪事實欄所示被告涉嫌犯罪之社會基本事實，既與本院認定結果同一，且本院於審理中業已踐行權利告知，是此部分自應予審理，並依法變更起訴法條。
三、原審就被告恐嚇取財未遂部分認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第346 條第3 項、第1 項、第25條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，並審酌被告因自身財務狀況不佳，竟對被害人施以強暴脅迫索求錢財，縱未如願取得索求之130 萬元，然被告以出言恐嚇、妨害經營之方式遂行犯意，無疑造成告訴人心靈上莫大驚恐，犯罪結果影響匪淺，犯罪手法惡劣，惟案發迄今未就所為表示愧對之意，非但沒提出任何損害賠償，亦不曾向告訴人致歉、求得諒宥，其毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑
5 月，核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、另本件被告用以妨礙本案酒吧經營以達恐嚇取財目的所用之鐵鍊等物，既未扣案，被告復否認為其所有，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
参、無罪部分（即被訴行使偽造私文書及詐欺取財等罪部分）
一、公訴意旨略以: 被告李俊成前為臺中市○○○路○○○ 號B1之
1 「美樂蒂鋼琴酒吧」負責人（該店原係吳雪貞、洪一平、趙世傑合夥經營，並由吳雪貞以陳立宗名義向龍國強承租該址，迄於民國96年1 月31日始將店面轉租予李俊成、並由李俊成頂下經營權，下稱本案酒吧），詎其明知該店面租期乃自94年9 月1 日至96年8 月31日，惟為求擺脫營運不善之困境，竟基於行使偽造私文書與意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，先於96年6 月間某日，委託不知情之刻印業者，盜刻「陳立宗」、「陳茂春」之印章各1 枚，繼以偽造「出租人：陳立宗，承租人：陳茂春，租賃標的物：本案酒吧，租賃期限：94年10月1 日至97年11月30日」之租賃契約書1份，並在其中偽造「陳立宗」、「陳茂春」之簽名與印文共24枚（包含立據人、個別條款確認、騎縫等處），足生損害於陳立宗與陳茂春之權益；復於96年6 月20日，在本案酒吧內，提出該份偽造租約示以粘淑娥而行使之，且佯稱：伊與陳茂春原係合夥經營本案酒吧，因看好該店故購入陳茂春股份而獨資經營，其後利潤果如預期頗為豐富，顯示頂下本案酒吧確實值得，又伊營運期間已有固定音響廠商提供之硬體設備，店面租期尚有1 年之久，果若投入經營、接受轉租，可以即刻使用現成的店面與設備從事營運，並有超過1 年之獲利期間云云，以此不實店面租期和擔保設備使用等資訊勸誘粘淑娥，致使粘淑娥陷於錯誤，乃於96年6 月28日與李俊成簽立轉租契約，雙方約定由粘淑娥每月給付李俊成9 萬元房租，即得使用店面與其中設備，李俊成則負責處理該店面和設備租金暨其他水電、管理費等費用支出，以維持粘淑娥經營使用本案酒吧至97年11月30日租期期滿，因而使粘淑娥簽發36萬元之即期支票，先支付押金（以3 個月房租計算）和96年7 月份房租，再分別於96年7 月30日、8 月30日、9月30日支付8 至10月份各9 萬元房租，總計李俊成詐取63萬元得逞，因認被告此部分涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號刑事判例要旨參照）。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號刑事判例要旨參照）。
而為貫徹無罪推定原則，刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院92年臺上字第128 號刑事判例要旨參照）。而檢察官前開實質舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4 月30日91年度第4 次刑事庭會議決議要旨一參照）。
三、起訴意旨認被告涉有前揭行使偽造私文書與詐欺取財犯行，依據起訴書所提出之證據清單，係以前揭事實有證人粘淑娥、吳雪貞、龍國強、陳茂春之證述，96年1 月31日交易契約書、陳立宗與陳茂春簽訂之「97年11月30日」到期租賃契約書、粘淑娥與被告之租賃契約書作為主要論據。訊據被告堅決否認有前述犯行，辯稱: 伊提示給告訴人的「97年11月30日」到期租約，係頂下本案酒吧時，前手經營者吳雪貞所給，吳雪貞說陳茂春之本案酒吧登記上的名義負責人，伊始終以為店面是跟房東龍國強租到「97年11月30日」，故根本沒有偽造租約、誆稱使用期限，以詐取房租、押金云云。經查:
1.出租人陳立宗與承租人陳茂春簽立之「97年11月30日」到期之租約，其上「陳立宗」印文（見臺中地檢署偵卷第6 、7頁），與證人龍國強提出，其與陳立宗簽訂之真正租約上「陳立宗」印文（見臺中地檢署偵卷第40、41頁）相同，且證人吳雪貞亦證稱: 龍國強與陳立宗簽訂之租約，係其得陳立宗之同意後，方由自己與龍國強簽約（見臺中地檢署偵卷第
35 頁 ），是該「陳立宗」印章及印文早於94年1 月1 日證人吳雪貞與龍國強簽約時即已存在，起訴書所稱: 被告於96年6 月間某日，委託不知情之刻印業者，盜刻「陳立宗」印章1枚 ，繼以偽造「出租人：陳立宗，租賃期限：94年10月
1 日至97年11月30日」之本案酒吧租賃契約書1 份，顯與事實不符，應非真實。
2.證人吳雪貞雖另證稱: 其沒看過「出租人：陳立宗，承租人: 陳茂春，租賃期限：94年10月1 日至97年11月30日」之本案酒吧租賃契約書，也沒交這份租約給被告，與被告談頂讓時，也無提示龍國強與陳立宗簽訂之租約云云。然查，被告既以80萬元向證人吳雪貞頂下本案酒吧之經營權，依經驗、論理法則，在商言商，被告必會計較並詢問本案酒吧之租約存續期間，豈會如證人吳雪貞上述所言，被告完全未詢問本案酒吧之租約存續期間，證人吳雪貞亦無庸提示任何租約取信被告，以求被告頂下本案酒吧之理? 再若如證人吳雪貞所言及雙方於96年1 月31日簽立之酒吧經營權交易契約書所示，被告自96年2 月1 日向證人吳雪貞頂下本案酒吧經營，除支付高達80萬元之頂讓費與證人吳雪貞外，還要負擔水電、管理費、音響租用費、員工薪水、房租等開銷，然僅能經營
7 個月即至租約到期日96年8 月31日止，被告需在7 個月內即攤平前述所有成本並要有所獲利，機率顯然微乎其微，此顯為一不利被告之賠本生意，更與被告頂下本件酒吧經營，獲取更多收入之目的完全相悖，被告為00年出生之成年人，具有相當之社會經驗、人生閱歷，若非證人吳雪貞提出「出租人：陳立宗，承租人: 陳茂春，租賃期限：94年10月1日至97年11月30日」之本案酒吧租賃契約書，致使其誤判本案酒吧房屋租賃期間，衡情當無在明知成本支出極可能無法於用益期間僅7 個月內回收之情況下，仍願頂下本案酒吧經營之理。是證人吳雪貞此部份之證述，顯與經驗、論理法則相違，而不可採，應認被告辯稱，係證人吳雪貞交付「出租人：陳立宗，承租人: 陳茂春，租賃期限：94年10月1 日至97年11月30日」之本案酒吧租賃契約書給伊等語為可信，從而，起訴書認定: 被告於96年6 月間某日，偽造「出租人：陳立宗，承租人: 陳茂春，租賃期限：94年10月1 日至97年11月30日」之本案酒吧租賃契約書及其上陳立宗、陳茂春之簽名及印文云云，應非實在。
3.再被害人粘淑娥與被告簽訂之租約，被告坦承其上連帶保證人「陳茂春」簽名，係被告自行為之，觀之該「陳茂春」簽名外型潦草、筆順圓滑，「陳」字之部首為「阜」與本案被訴之「出租人：陳立宗，承租人：陳茂春，租賃標的物：本案酒吧，租賃期限：94年10月1 日至97年11月30日」租賃契約書上「陳茂春」簽名字跡外型方正、整齊，「陳」字之部首則簡化為二直線，二者運筆書寫習慣完全不同，顯非同一人所為，更足證本案被訴之「出租人：陳立宗，承租人：陳茂春，租賃標的物：本案酒吧，租賃期限：94年10月1 日至97年11月30日」租賃契約書，非被告所偽造無訛。
4.另證人龍國強固證稱: 「陳立宗向我承租該地點，租期到96年8 月31日，我不知道陳立宗又租給誰... ，96年10月中旬李俊成透過蘇姓友人打電話給我，希望可以續租」等語（見臺中地檢署偵卷第36頁），然其証述僅能證明被告確實有頂下本案酒吧經營，但並無法證明被告盜刻「陳立宗」、「陳茂春」之印章，進而偽造「陳立宗」、「陳茂春」之租約，持之用以詐欺告訴人粘淑娥之事實。
5.此外，證人陳茂春證稱: 「不認識李俊成、陳立宗、吳雪貞、趙世傑、洪一平，租賃契約不是我簽的，不知道台中的美樂蒂KTV ，我的身分證曾遺失過」等語（見屏東地檢署97年度偵字第2444號卷第49頁），查證人陳茂春就其身分證遺失之時間、地點均未陳明，而其證詞亦僅能證明本案「陳茂春」印章，及本案有「陳茂春」印文之租約確係偽造，但尚無法執此為被告即係偽造「陳茂春」印章者之不利認定。
6.被告並未委託不知情之刻印業者，盜刻「陳立宗」、「陳茂春」之印章各1 枚，復不知其持有之「出租人：陳立宗，承租人：陳茂春，租賃標的物：本案酒吧，租賃期限：94年10月1 日至97年11月30日」之租賃契約書1 份，及其中「陳立宗」、「陳茂春」之簽名與印文共24枚係屬偽造，既如前述，則其提出該租賃契約書與告訴人粘淑娥，以行使之，尚難認其有何意圖為自己不法所有之詐欺故意。
四、原審未詳為推求，遽以告訴人粘淑娥確有交付63萬元與被告，及被告有對告訴人粘淑娥提出「出租人：陳立宗，承租人：陳茂春，租賃標的物：本案酒吧，租賃期限：94年10月1日至97年11月30日」之租賃契約書、證人吳雪貞有瑕疵之證述，為被告犯行使偽造私文書、詐欺罪之有罪判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決有關被告涉犯行使偽造私文書及詐欺取財部分（含諭知沒收部分）暨其定應執行刑部分，予以撤銷改判，並為被告此部分無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 洪碩垣法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇取財部分不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
書記官 賴梅琴