臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第37號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 甲○○前列二人共同選任辯護人 許安德利律師上列上訴人因被告毀棄損壞等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第171號中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2293號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與甲○○、李建興、李聯峰係父子，於81年5 月15日曾以甲○○、李聯峰所有之屏東縣○○鄉○○段738 、785、786 、787 、792 、793 、794 、795 、798 、799 、80
0 、801 、937 地號等13筆土地及坐落於地號農場段786 號、建號13號、建物面積1026.72 平方公尺（查封拍賣前已滅失，重測前麟洛段建號第168 號）以及坐落同上段地號第79
5 號、建號第15號、面積869.22平方公尺之建物（重測前麟洛段建號第167 號），門牌均為屏東縣○○鄉○○村○○路農場巷22號共同擔保，為合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）設定最高限額抵押權新台幣（下同）4,440萬元，約定除以上開13筆土地及建物2 棟設定抵押權3 千6百萬元予合作金庫外，並約定在本件抵押物上現在及將來增建之部分亦併在抵押權之範圍內，甲○○同時簽立切結書表示該土地上有未保存登記之建物2 棟（非指上開建號第13、15號建物，因該2 棟建物於62年12月間即已辦理第一次建物保存登記），而後如辦理保存登記後一定提供合作金庫辦理設定抵押。嗣甲○○、李建興、李聯峰等人因未能清償上開債務，合作金庫遂以支付命令向原審法院取得執行名義（原審法院92年執字第13391 、13396 號債權憑證）並於95年5月24日向原審法院民事執行處聲請強制執行（原審法院民事執行案號：95年度執字第8889號），經原審法院民事執行處於95年5 月26日以屏院惠民執戊字第95執字第8889號函囑託屏東縣屏東市地政事務所就甲○○、李聯峰所有、前開房地為查封登記（函中註明: 本件建物增建部分未辦保存登記，其確實標示以本院人員指定勘測結果為準），並經辦理限制登記完畢，於同年6 月7 日由債權人合作金庫代理人何助民引導民事執行處承辦書記官胡世瑩書記官暨地政人員前往指封並將查封公告揭示於現場，胡世瑩將上開13筆土地及與79
5 地號上15號建物（即附圖㈠建物測量成果圖中位於795 地號上編號⑴⑵⑶⑷部分，亦即為附圖㈢建物測量成果圖編號
J 之豬舍範圍內）及其餘增建之車棚、鴿舍、豬舍（部分豬舍佔用與前揭土地毗鄰之屏東縣○○鄉○○段796 、797 、
802 、803 地號國有土地）等未保存登記建物（拍賣公告均編為暫447 號、附圖㈢建物測量成果圖所示豬舍編號G 、H、I 、J ）（「豬舍G 總面積1659㎡，其中包含使用鄰地80
2 、803 地號298 平方公尺、豬舍I 總面積985.40㎡，包含使用鄰地797 地號312.76平方公尺、豬舍H 總面積985.52，包含使用鄰地797 地號204 平方公尺、豬舍J 總面積1950.5
7 ㎡，包含使用鄰地797 、796 地號1498 .07平方公尺）一併執行查封，並於查封筆錄載明該土地之相鄰關係、使用現況及債權人代理人何助民、債務人甲○○之意見，原審法院民事執行處遂將該13筆土地及上開738 等地號地上作物（備考欄註明含涼棚、鴿舍、車棚、豬舍、庫房、磚造圍牆、飼料桶、深水井、龜池、鱷魚池、魚池圍築工事、鐵架水塔、椰子樹、龍眼樹、南洋杉、黑板樹、樟樹、芒果樹等全部）及農場段795 地號、建號第15號、面積869.22平方公尺之一層磚造豬舍及建號暫447 號、坐落農場段第738 、785 、78
6 、787 、790 、792 、793 、794 、795 、796 、797 、
798 、799 、800 、801 、802 、803 、937 等地號上之一層建物（備考欄註明含鐵窗等全部、但部分建物佔用鄰地）、面積共21535 平方公尺之未保存登記建物均列於拍賣公告上，註明合併拍賣，拍定後點交；於歷經鑑價、定拍後，因無人應買，原審法院乃於96年8 月1 日行特別拍賣程序，丙○○○在減價拍賣期日投標拍定，於96年8 月15日取得由原審法院所核發之權利移轉證書。詎乙○○不甘丙○○○以低價拍得上揭不動產，竟基於毀壞他人所有物之意思及意圖為自己及他人不法之所有，本於竊盜之意思，於96年10月10日僱用不知情之包工洪金喜，將位於屏東縣○○鄉○○段796、797 、802 、803 地號國有土地上之豬舍及其附屬設施拆除，並將上開拆除後所餘留，原設置在豬舍內供飼養豬隻、幫助豬舍效用之電線、鐵架、欄杆等鐵材交由洪金喜處理，並抵充承攬報酬。洪金喜遂依約於96年10月16日將上開4 筆國有地範圍內之豬舍予以拆除，足生損害予丙○○○，將該豬舍內之電線、鐵架、欄杆等鐵材拆卸後，持往變賣（約20公噸，約計18萬元）；乙○○復以不詳之方式於96年11月13日前，接續竊取坐落於794 、795 地號土地上，原與上開國有土地上部分一體相連豬舍內之電線、鐵材（約28.26 公噸、約計254,340 元），嗣因民事執行處書記官胡世瑩會同拍定人現場履勘時，始悉上情。
二、案經丙○○○訴由台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
㈠、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之5 及第206 條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明（最高法院97年度台上字第898 號判決意旨參照）。查本件檢察事務官於偵查中對證人邱奕勝、胡世瑩洪金喜所做之筆錄，均係被告以外之人於審判外之陳述，然證人邱奕勝、胡世瑩、洪金喜皆已到庭證述，經當事人詰問並使法院直接審理而審酌其證言後，核其內容大致相同，則其先前於檢察事務官面前所證尚無因必要性而構成例外有證據能力事由，至其餘檢察事務官於偵查中對被告以外之人所做之筆錄，亦無具有必要性或信用性之情形，基此，依上開規定，本件被告以外之人於檢察事務官面前所證自均不得作為證據，無證據能力，惟仍得做為做為爭執證明力之彈劾證據（96年度台上字4363號判決意旨參照）。
㈡、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人丁○、邱奕勝於偵查中在檢察官面前之陳述，已依法具結，有結文在卷可按，復查無任何顯不可信之情況，依前開規定，上開證人在檢察官前所為證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈢、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院所引用下列被告以外之人之陳述，均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人對於上開書面證據，經於本院審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，其等已知上述證據均為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
乙、有罪部分：
（一）訊據上訴人即被告乙○○否認有何毀損、竊盜犯行，辯稱：「我只有拆國有地上的豬舍，那不是查封範圍，其他的我都沒有動，也沒有竊盜」云云，是本件爭點乃屬被告所爭執之屏東縣○○鄉○○段796 、797 、802 、803 等地號國有土地上之豬舍是否在查封登記範圍內？是否業經拍賣？被告有無毀損之故意？以及該豬舍是否為屬於他人之建築物？
（二）經查：
⑴、被告乙○○、甲○○曾與證人李建興、李聯峰4 人以甲○
○、李聯峰所有之屏東縣○○鄉○○段738 、785 、786、787 、792 、793 、794 、795 、798 、799 、800 、
801 、937 地號等13筆土地及同段坐落上揭795 地號上之15號建物向合作金庫借款並設定最高限額抵押權4,440 萬元，嗣因未能清償上開債務，合作金庫遂於95年5 月24日向原審法院聲請強制執行，經原審法院於95年5 月26日以屏院惠民執戊字第95執字第8889號函囑託屏東縣屏東市地政事務所就甲○○、李聯峰所有、前開屏東縣○○鄉○○段第738 、785 、786 、787 、792 、793 、794 、795、798 、799 、800 、801 、937 地號等13筆土地及坐落於地號農場段796 號、建號13號、面積1026.72 平方公尺以及坐落同上段地號第795 號、建號第15號、面積869.22平方公尺等一切附屬設備及土地建物為查封登記，於同年
6 月7 日由債權人合作金庫代理人何助民引導民事執行處承辦書記官胡世瑩書記官暨地政人員前往指封，胡世瑩將上開13筆土地及與79 5地號上15號建物（即附圖㈠位於79
5 地號上編號⑴⑵⑶⑷部分，亦即為附圖㈢編號豬舍J 範圍內）及增建之車棚、鴿舍、豬舍（部分豬舍佔用與前揭土地毗鄰之屏東縣○○鄉○○段796 、797 、802 、803地號等國有土地）等未保存登記建物（暫編為447 號建物、附圖㈢所示豬舍編號G 、H 、I 、J ）一併執行查封等事實，除經告訴代理人即證人丁○於偵查中指證明確外（偵卷一第32頁），復經原審調取該院民事執行處95年度執字第8889號執行卷核閱無訛，亦有原審合作金庫民事強制執行聲請狀、債權憑證、抵押權設定契約書、土記暨建物登記簿謄本、原審法院囑託限制登記網路作業送達回執證明、95年6 月7 日查封筆錄各1 份在卷可按（95年度執字第8889號卷第2 至37頁、第44頁；96年度他字第2095號卷第60至71頁、原審卷一第37頁）。又證人胡世瑩於原審到庭證稱：「國有地有好幾筆，只有一筆的上面建物像是穀倉，那部分是債權人主張是獨立的，所以沒有查封，其他國有地及私有地上的豬舍是連在一起的，沒辦法切割，所以整個豬舍都查封」、「執行筆錄上面記載除國有土地上之地上物不查封外是指類似倉庫的那間」、「豬舍都是查封範圍，筆錄上記載國有地不予查封部分，是指穀倉部分」、「查封的時侯，債務人有在場，承認說除了獨立的倉房以外，都是債務人他們在使用」等語（原審卷一第152頁反面、154 頁正反面），與原審法院95年6 月7 日到場查封之筆錄第六點所載「會同地政指界，據地政指稱查封土地中有三筆國有土地（803 、797 、796 ）均為債務人使用，故整個現場土地都相連，債務人亦在場表示地上建物及設施相互配合使用，故主張土地要合併拍賣」、第八點另載「…除國有土地上之地上物不查封外，其餘地上物債務人自用及所有均測量查封」，及佐以屏東縣屏東地政事務所建物測量成果圖所示暫447 號建物其中之「豬舍G總面積1659㎡，其中包含使用鄰地802 、803 地號298 平方公尺、豬舍I 總面積985.40㎡，包含使用鄰地797 地號
312.76平方公尺、豬舍H 總面積985.52，包含使用鄰地79
7 地號204 平方公尺、豬舍J 總面積1950.57 ㎡，包含使用鄰地797 、796 地號1498.07 平方公尺、豬舍L 總面積1143.95 ㎡、包含使用鄰地797 、796 地號108.26平方公尺、豬舍Q 總面積1025.10 平方公尺，包含使用鄰地796地號164.40平方公尺、豬舍總面積2879.26 平方公尺，包含使用鄰地796 地號34.05 平方公尺」，及世專不動產估價師事務所鑑估報告書及建物價值分析表所載「暫447 號建物，未保存登記建物（豬舍G-R ），包含使用鄰地802、803 、797 、796 地號土地之建號建物」等內容相互參酌（95年度執字第8889號卷第53至54頁、第59至60頁），可知證人胡世瑩於查封筆錄所載國有土地不予查封之部分是與本案無涉之獨立穀倉；況查封當時坐落於國有地上之豬舍因與甲○○設定抵押之794 、795 地號土地上豬舍整體相連為一完整之建物，無從分割及具獨立性，均涵蓋在查封範圍內，上開13筆土地及15號建物、暫447 號建物均為本件強制執行查封效力所及。又證人胡世瑩亦證稱：「95年6 月7 日查封的時侯，除了債權人之外，還有被告2人都在場，我會先點呼有誰在場，叫在場的人跟我走，知道哪些範圍要執行，要執行的範圍到哪裡，還要跟他們確認」等語（原審卷一第154 頁），是被告乙○○及其子甲○○確實知悉查封之範圍，應無疑義。再依執行法院之查封筆錄、測量登記、成果圖所示，足認被告所主張之豬舍部分，已經執行法院會同地政事務所人員辦理查封登記，嗣一併拍賣。被告雖稱該違建豬舍，非在拍賣範圍之內云云，難以證明其所述屬實；仍應以執行卷內之查封筆錄及承辦人書記官胡世瑩於查封當時對在場人之告知事項為準。況查封之土地與同地段第803 、797 、796 號等國有財產局之土地相連，債務人甲○○於民事執行處承辦書記官胡世瑩到場實施查封時，亦表示土地上之建物設施均作豬舍相互配合使用，債權人之代理人何助民亦請求一併查封地上物，有該查封筆錄在卷可按，更可知證人胡世瑩之證述與實情相符，故被告、辯護人供稱: 胡世瑩書記官之供述與事實不符云云，尚不足採。況按，證人辜達仁主張上○○○鄉○○段○○○ 號等土地與豬舍、養魚池等設施係甲○○於91年起即出租給其使用，故而於96年8 月8 日向原審法院民事執行處提出聲明異議狀，表示對民事執行處擬點交予拍定人表示不服，有該民事異議狀在卷可按（95年執字第8889號卷第305 頁），而承辦法官乃批示函覆：「本院受理系爭拍賣事件，據卷附查封及測量筆錄所載，均為債務人所占有，乃載明拍賣公告進行點交拍賣，於法並無違誤，台端雖提出租賃契約主張就拍賣標的存有租賃關係，然租賃與現實占有法律關係不同，台端如認權益受損，請依法洽商出租人處理，或向本院訴訟輔導處請示協助」，此見上開民事異議狀之註記即可明暸；以辜達仁為一案外人尚主張上開拍定之土地與其上豬舍等設施為其所承租，不得點交，則被告更當無不知之理，足徵被告對違建部分均已列入合併拍賣之事實，且應點交，知之甚詳。
⑵、按對於土地及房屋之抵押權，除土地、房屋外，建築於該
地之花圃、樹木及附屬該房屋之全部設備等一切物件亦包含在內；本抵押不動產現在或將來增建之部分當然亦包括在本契約抵押權之範圍內，此觀81年5 月15日債務人甲○○、李聯峰與債權人合作金庫所簽訂之抵押權設定契約書自明（原審卷一第37頁）。復依據被告庭呈之切結書（本院卷第17頁）內容：「本人（立切結書人甲○○）提供麟洛段... 土地設定抵押向合作金庫借款；該土地上有未保存登記建物二棟（非指建號第13、15號建物，蓋該二棟建物於62年12月間即已辦理第一次登記）而後如辦理保存登記後一定提供合作金庫辦理設定抵押，立切結書人同意上述之房屋限為本人自用，在貸款未清償前，決不將房屋出租或讓售他人使用... 。」以觀，債務人甲○○顯有將該地上所有建物均提供合作金庫做擔保之意，蓋銀行設定抵押放款之習慣，如土地上有建物登記，當會要求建物一併設定抵押，否則將減損該土地之效用，而建物不動產如尚有附連非獨立之建築物，則附屬該登記建物之部分及設備物件，當然亦會要求一併包含在抵押權範圍內，此觀被告交付合作金庫之上開切結書，即可明瞭一般銀行對於保障其抵押債權之作法；查坐落於國有財產局土地上之部分豬舍暨設備，因該部分與甲○○原所有之違建豬舍無可區別之標誌，且係作為一體使用，無構造上及使用上之獨立性，坐落於國有財產局土地上之部分豬舍暨設備顯無法獨立為物權之客體，其土地既相連一體坐落於國有地及非國有地上，且其上之豬舍設置目的即在飼養豬隻，而為此目的而裝設之豬欄、鐵架、電線等，係為供豬舍圈養豬隻之效用所存在，原擔保之抵押權範圍因而擴張，該無獨立性之坐落於國有財產局上之豬舍暨設備，自屬查封、拍賣效力所及，又依物權法上「一物一權」主義，被告自不得就此單一所有物之豬舍其中坐落國有土地之部分，另主張有獨立之所有權，事理自然；此觀原審法院惠民執字戊字第95執8889號通知之拍賣公告拍賣標的之不動產附表除系爭13筆土地外，上開738 等地號上所含之涼棚、鴿舍、車棚、豬舍、庫房、磚造圍牆、飼料桶、深水井、龜池、鱷魚池、魚池圍築工事、鐵架水塔、椰子樹、龍眼樹、南洋杉、黑板樹、樟樹、芒果樹等地上作物及農場段795 地號、建號第15號、面積869.22平方公尺之一層磚造豬舍及建號暫
447 號、坐落農場段第738 、785 、786 、787 、790 、
792 、793 、794 、795 、796 、797 、798 、799 、80
0 、801 、802 、803 、937 等地號上之一層建物（含鐵窗等全部、但部分建物佔用鄰地）、面積共21535 平方公尺之建物（至於農場段796 號、建號13號拍賣前已滅失）均列入拍賣公告上合併拍賣，並有拍賣公告附於前開執行卷可稽，亦同此見解，應屬正確。
⑶、再者，物權之客體，固須具有獨立性，但所謂獨立性，並
非物理上之觀念而係社會經濟上之觀念。以一筆土地或一棟建物之特定部分為物權客體時，須該特定部分經以人為之區劃而可確定其一定之範圍，並得依有關土地法令辦理登記者始足當之。故一建號房屋之一部分，如其可得區劃而予特定其範圍者，如同土地之分割亦然，就該特定部分所為之所有權及抵押權之取得、喪失及變更之登記，並非不能辦理。本件系爭查封之豬舍，分別坐落國有土地與甲○○之私人土地上，不僅豬舍與豬舍之間連同一體無從區隔，已如前述，又上開豬舍係地上之違建，豬舍既無獨立之產權，不具構造上之獨立性，且在使用功能上，與土地係作一體利用，與之依存程度甚深，經濟效用上亦無從獨立，又依卷附抵押權設定契約書（原審卷一第37頁）其上既載明：「抵押不動產現在或將來增建之部分當然亦包括在本契約抵押權之範圍內」，且既經原審法院民事執行處查封在案，則查封範圍均應為抵押權效力所及，債務人或他人均不得自由處分，被告辯稱: 並非查封、拍賣效力所及云云，顯非可採。
⑷、上揭抵押物13筆土地、15號建物以及暫447 號建物於96年
8 月1 號在原審法院民事執行處行特別拍賣程序拍賣時，由丙○○○以3,725,6000元得標，嗣經繳清價款後，原審法院民事執行處遂於96年8 月15日核發權利移轉證書予丙○○○；並於96年10月9 日、11月13日分別現場履勘，在96年12月5 日點交拍定物予拍定人之事實，亦有不動產移轉證書、屏東地政事務塗銷查封登記、塗銷抵押權登記函、履勘執行筆錄、點交執行筆錄各1 份在卷足憑（95年度執字第8889號卷第78至80頁、第92頁、第105 至106 頁、第111 至112 頁、第116 至117 頁），是丙○○○業已於96年8 月15日就上揭13筆土地及15號建物、暫447 號建物均取得所有權，則債務人或使用人均不得拆卸或毀壞，此亦經原審法院民事執行處於96年9 月18日以屏院惠民執字戊字第95執8889號通知在卷（原審卷一第31至33頁）。被告乙○○亦坦承有收到寄到家裏之法院公告等語（96年度他字第2095號卷第31頁），足認其應已知悉土地、建物連同地上豬舍設備等已發生移轉所有權之事實，要無疑義。
⑸、被告乙○○於96年10月10日僱用洪金喜拆除國有地上豬舍
一事，業據被告乙○○供承不諱，核與證人洪金喜到庭所證：「被告乙○○僱用我去拆除豬舍，我用承攬的方式將國有地上的豬舍全部拆除完，他有做記號給我拆除，拆除的鐵材大約有20 噸 左右，賣了18萬元左右」等語相符（原審卷二第46頁），且被告乙○○於原審審理時供稱：「我包給證人洪金喜拆除，我請洪金喜拆除國有地的部分，賣了多少錢我不知道」等語（原審卷二第46頁反面），足證被告乙○○除僱用證人洪金喜拆除796 、797 、802 、
803 地號國有地上豬舍外，亦將原設置其內之鐵架、欄杆、電線等物充作工資，交由他人變賣處分無訛。另證人丁○及邱奕勝亦均於偵訊中證稱上開794 、795 非國有地上之豬舍內均為拆除成僅餘支架之中空狀態（97年度偵字第2293號卷第7 頁），與原審法院96年11月13日之履勘筆錄所載：「拆除豬舍如附圖J 、I 、H 、G 虛線部分均被拆除，均屬拍賣範圍，但坐落於國有地上；其餘豬舍內部之電線、鐵架、欄杆均已被拆除」等情互核一致（95年度執字第8889號卷第111 頁），且依拆除前鑑價時15號建物、暫447 號建物中編號G 、H 、I 、J 豬舍照片及拆除後15號建物、暫447 號建物中編號G 、H 、I 、J 豬舍內部照片相互參酌（95年度執字第8889號卷第124 至126 頁、96年度他字第2095號卷第74至79頁、原審卷二第20至21頁），該豬舍僅餘支架，其餘之電線、鐵架、欄杆均已不復存在；按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。」；「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。」最高法院44年台上字第702 號、27年滬上字第64號分別著有判例。查：被告乙○○雖自承僅雇工拆除屬於國有土地上之豬舍，其餘未動云云；然依被告乙○○為具有利害關係之人，居住於該處，又僱工拆除變賣其餘國有地上豬舍各情觀之，又依據拆除後之現場照片以觀，豬舍隔間、設施等等拆卸、破壞非常徹底，顯非流浪漢或一般宵小之所為，被告於查封後迄點交前亦未曾有報失竊案之紀錄，此為其所不否認，則其（或利用他人）將原與國有地上豬舍相連一體之794 、795 號非國有地上之豬舍內部附屬之電線、鐵架、欄杆等物竊取入己之事實，至為灼然。又被告僱用證人洪金喜所拆除之796 、797、802 、803 地號國有地上豬舍面積為2312.83 平方公尺（即附圖㈢編號G 、H 、I 、J 所包含使用上開地號土地部分，計算式：298+204+312.76+1498.07），而位於794、795 地號土地上豬舍（即附圖㈢編號G 、H 、I 、J 拆除後所餘留部分，包含⑴⑵⑶⑷之15號建物部分）之豬舍面積為3267.96 平方公尺( 計算式：1659.30+985.52+985.40+1950.57=5580.79 （總面積）-2312.83=3267.96），約洪金喜拆除部分之1.413 倍（計算式：3267.96 2312.83 ＝1.413 ），依證人洪金喜所證之其所拆除國有地電線、鐵架、欄杆數量約20公噸，販賣價金約為18萬元而言，被告乙○○所自行竊取之電線、鐵架、欄杆依比例計算數量應約為28.26 公噸、價款約為254,340 千元（計算式201.413=28.26 ；1800001.413=254340），即堪認定。
⑹、被告乙○○雖辯稱：「10月9 號（即履勘）那天執行書記
官跟我講法院拍賣之債權人有標到東西不能拿走，沒有標到的可以拿走」云云，惟經證人胡世瑩於原審到庭證稱：「10月9 日履勘那天，因為在履勘之後在那間水泥造的房子，也就是他們住的那間房間跟他們溝通，他們在他們住的地方問我說他們拿什麼東西可以，什麼不可以，我說在拍賣範圍的東西不能拿，在這間房間屬於你們住家使用的東西可以拿」等語（原審卷一第154 頁反面），是證人胡世瑩所指不屬於拍賣效力範圍之物品係於被告乙○○住處內之個人使用之物品，而非豬舍內之附屬設備，且證人胡世瑩為原審民事執行處負責本案查封及執行拍賣程序之執行書記官，對本件查封效力所及之物及查封範圍應知之甚詳，依其專業亦了解債務人對毀壞、佔用已進入強制執行程序及點交後標的物品後果嚴重性，自無隨意告知債務人而任由債務人取走查封、拍賣範圍物品之可能，且雙方溝通之地點為被告乙○○之住處，所指之物又係其個人使用之物品，被告乙○○當無誤認之理。又辯護人雖稱被告乙○○所拆除之豬舍為其配偶李林冊出資建造，為第三人所有之物，本不得查封拍賣，拍賣第三人之物，應屬無效之拍賣，被告乙○○拆除自無違法，且係因事後發現佔用到國有財產局之土地，才自行拆除云云，然查，若該物確非被告乙○○自建，則何以於本件民事執行自查封、拍賣、點交程序進行中，被告乙○○及其配偶李林冊均未就此提出異議或提出第三人異議之訴？抑有進者，被告乙○○又以所有人之地位，與證人洪金喜簽訂承攬契約，令證人洪金喜拆除豬舍，是被告乙○○所辯該物為其配偶李林冊所有云云，無足可採，又依卷附系爭豬舍遭破壞拆除，電線、鐵欄杆亦遭搬離之現場照片觀之（96年他字第2095號卷第74-79 頁），足徵拆除者已刻意欲使該豬舍徹底喪失功能，況連同國有財產局土地上之豬舍均已屬於拍定人，衡情，乙○○實無再花費人力、物力拆除國有土地上之豬舍之必要，其應係出於刻意毀損令承接之後手無法續用之目的，被告乙○○有毀損之犯意甚明，所辯均難採信；至其所提出之支票日曆分析表等文書，尚難認定該款項與本件豬舍建造有何關連。又辯護人另辯稱，民事執行處於96年
7 月10日之通知備註欄已明載「暫編447 號建物及增建部分係違章建築，未辦理建築物所有權第一次登記，於拍定後無法逕持不動產權利移轉證書辦理所有權移轉登記，且得標人應負擔被拆除之風險，不得主張瑕疵擔保請求權。本建物占用790 、796 、797 、802 、803 地號國有土地，使用權源不明，請應買人注意」等語，可見告訴人既應負擔被拆除之風險，自不得因被告乙○○之拆除行為而令其負擔毀損之刑事責任云云，然上開公告內容應係指設置於國有地上之豬舍佔有國有地之權源不明，拍定後對國有地具有權限之人得以行使其拆屋還地之權限，而預先提醒拍定人注意，非謂被告得任意毀壞他人業已取得所有權之物，從而，其上開所辯，亦無可取。綜上所述，被告乙○○所辯顯無可採，乙○○毀損及竊盜犯行，事證明確，應堪認定。
（三）核被告乙○○所為，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪及同法第320 條第1 項竊盜罪，被告乙○○利用不知情之證人洪金喜毀損地上豬舍，並竊取國有地上豬舍內電線及鐵材之行為，為間接正犯。被告乙○○竊取國有地上豬舍所餘留之電線及鐵材後再竊取相連國有地豬舍內之電線及鐵材之行為，其各次竊盜之時間點本院雖無從確認，然基於豬舍坐落位置比鄰，公訴人亦係以一罪起訴，依罪疑惟輕、利歸被告之理，應認被告係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一所有權人丙○○○之財產法益，各行為獨立性極為薄弱，且係出於同一竊盜目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括的一行為予以評價，屬接續犯，論以一罪。被告以一行為觸犯竊盜及毀損罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應從重之竊盜罪處斷。
（四）公訴人認被告係犯刑法第353 條毀損建築物罪，系爭豬舍是否符合刑法上所稱之建築物？
①、按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1 項定
有明文。此處所謂之定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，最高法院亦著有63年度第6 次民庭庭推總會議決議（一）可資參照。
又刑法上所謂建築物，係指有墻有壁，足蔽風雨，吾人可以自由出入，且定著於土地之工作物而言，最高法院著有20年度上字第712 號判例意旨可資參照。是以，建物是否屬於定著物而具有獨立之所有權，應以其是否足以遮避風雨而達經濟上使用之目的為斷，如建物因故毀損或因其他情形而達不足以遮避風雨供人日常起居使用之程度，依社會交易觀念認為不具獨立之經濟上使用價值者，即不能認屬建築物或其他定著物，自亦不屬具有獨立所有權之物；參諸前揭經被告僱工拆除前之系爭豬舍建物照片（95年執字第8889號卷第174-190 頁）、世專不動產鑑估報告（95年執字第8889號卷第115-137 頁）、查封筆錄（95年執字第8889號卷第79-80 頁）及土地、建物謄本之記載（95年執字第8889號卷第28-27 頁），可知上開建物之主要結構為鐵架蓋鐵皮，部分為磚造蓋鐵皮包覆，且早於被告僱工拆除及清理前，原有屋頂、牆垣之鐵皮均有剝落、破損等情形，甚至直接暴露於外，已不足以遮風避雨，且系爭豬舍內部並堆置散落鐵管、鐵架，並不適於人之起居，揆諸上開說明，已難認係刑法上所稱之建築物甚明。告訴代理人丁○復證述：系爭建物係作為養豬用，衡情該處並沒有供人居住，足見本件被告僱工至現場拆除系爭豬舍建物之前，上開豬舍建物早已因年久破舊，自然界之風吹雨打肆虐而損壞，不足以遮避風雨供人日常起居使用，亦無獨立之經濟上使用價值，非屬刑法上所稱之建築物，而難認係具有獨立所有權之物。
②、再按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部
分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，最高法院著有76年度臺上字第1969號判決意旨可供參照。告訴代理人丁○固主張上開豬舍建物屬於可供人使用之建築物云云，惟查，該豬舍無適於供人起居所用之設施等事實，業據被告乙○○供承在卷，核與證人胡世瑩依其到場所見之證述相符（原審卷一第155 頁）；況上開豬舍建物既因年久失修，且因自然界風雨肆虐而破損，已難認為係屬上有屋面，周有門壁，適於人之起居，具有一定經濟價值之建築物，已如前述，而觀諸系爭豬舍建物遭拆除前之照片所示，系爭豬舍建物殘存之磚瓦、鐵皮及鐵骨支架等，仍緊密附著於系爭土地之上而不易移動其所在，然其已非得獨立為交易及使用之客體而未達經濟上使用之目的，故其自非屬法律意義上之定著物，應可認定。
③、系爭之豬舍建物，既非屬法律意義上之定著物，惟該建物
仍建築附著於系爭土地上，非毀損不能分離，一經分離即失其原有之功能，其結合自已具固定性、繼續性而為系爭土地之一部分，則系爭豬舍建物縱係由被告出資興建，惟業因土地拍賣而移轉其所有權之同時，連同系爭土地而一併移轉，拍定人成為所有權人，乙○○加以毀損，係犯刑法第354 條之毀損他人所有物罪，公訴人認被告乙○○涉犯同法第353 條毀損建築物罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。至告訴人雖指被告乙○○拆除豬舍之範圍並非僅有如起訴書所載範圍云云，然除上開論罪之範圍外，遍查全卷，公訴人亦均針對本件編號G 、H 、I 、J 及其餘坐落於802 、803 地號國有地上之豬舍而為詢問、調查、起訴，是告訴人所陳述其餘被拆除豬舍部分既與起訴範圍不同，且無證據證明其餘起訴範圍以外之被拆除豬舍係何時、何人所為，本院自應依起訴範圍內之標的而為認定，附此敘明。
（五）原審以上訴人即被告乙○○罪證明確，援引刑法第354 條、第320 條第1 項、第55條、第41條第1 項條、審酌被告因不滿告訴人以低價取得上開建物及土地及為取得建物內之有價物品變賣，即無視於法院之強制執行行為，致告訴人損失慘重，整修回復原狀實非易事，且被告此挾怨行為，亦將使大眾對於法院拍賣之不動產房屋望之卻步，對法院依法強制執行之程序進行阻礙甚大，損及執行法院之威信及其前無犯罪紀錄之素行、已屆77歲之高齡、生活狀況、智識程度、犯後否認犯行又未賠償告訴人損害，態度非佳度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並依其資力、職業等節，諭知易科罰金以新台幣1 仟元折算1 日之標準。其認事用法並無不當，量刑亦屬適當。被告乙○○上訴意旨否認犯罪，仍執陳詞，以無證據可資證明其有何破壞及竊取拍賣豬舍設施之行為為由置辯，指摘原判決不當，公訴人上訴認被告乙○○犯後態度不佳，原審刑度過於輕縱等語，均無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○不甘丙○○○以低價拍得上揭不動產，且甲○○為避免遭人檢舉其於向屏東縣政府承租之上揭797 、802 、803 地號國有土地違規搭蓋豬舍使用而遭終止租約，及欲向國有財產局承租上揭796 地號國有土地等原由，竟與其父乙○○共同基於毀損及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由乙○○於96年10月10日僱用不知情之包工洪金喜，將位於屏東縣○○鄉○○段796 、797 、802 、803地號等國有土地上之豬舍全部拆除，及將與上開遭拆除之豬舍相連，坐落丙○○○所有之屏東縣○○鄉○○段794 、79
5 地號等土地之豬舍內之電線、鐵材等物拆除，並將拆除之電線、鐵材等物交由洪金喜變賣抵充拆除費用，致令該豬舍不堪使用，足生損害於丙○○○，因認被告甲○○亦涉犯刑法第320 條第1 項竊盜及353 條毀損建築物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號、53年台上字第656 號判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開犯行，無非係以證人李聯峰、李建興、邱奕勝、丁○、胡世瑩於偵查中之證述曾見被告甲○○身著工作服於該處出入及該處於96年10月16日失火前、後均見被告甲○○在現場、及證人賴榮河於偵查中證稱被告甲○○向屏東縣政府承租797 、802 、803 地號國有地為主要論據。
四、經查：
㈠、證人洪金喜係受僱於乙○○拆除上開國有地上之豬舍等情，，業據其於偵訊及原審審理時證述明確（原審卷二第45頁），其復證稱：「我去施工的時候被告乙○○在現場指揮，沒有其他人，被告乙○○的兒子沒有在場」等語（原審卷二第45頁反面），且證人洪金喜係與被告乙○○簽訂承攬契約，有該契約在卷可佐（96年度他字第2095號第39頁），是被告甲○○有無參與被告乙○○拆除豬舍、竊取電線、鐵材之犯行，已有疑義。
㈡、雖證人李聯峰、李建興、邱奕勝、證人被告甲○○於曾見被告甲○○於該處出入，然上揭13筆土地點交前，被告甲○○在其內仍有芒果、椰子等果樹而須照顧等情，業據被告甲○○、乙○○供承在卷，而被告甲○○自92年7 月1 日起曾向屏東縣政府承租屏東縣○○鄉○○段797 、802 、803 地號（即重測前麟洛段450-694 、450-695 、450-708 ）土地供做農業使用，並於97年1 月3 日時仍在上開3 筆國有地上種植蔬果等情，有屏東縣政府97年6 月10日屏府地價字第0970116474號函、台灣省屏東縣公有耕地租賃契約、屏東縣地政事務所97年1 月3 日屏所地四字第0970000056號函暨會勘紀錄各1 份在卷可按（97年度他字第172 號卷第29至34頁），是被告甲○○在上揭13筆土地查封、拍賣並移轉所有權於丙○○○時，確仍在與相鄰之國有土地上施作農事，是被告甲○○為種植果樹、農作、探視乙○○、證人李林冊而通行或前往該處，故其身著工作服、雨鞋在該處出入、工作一事要與常情相符。
㈢、又公訴意旨認被告甲○○係為避免遭人檢舉違規使用承租之國有土地始與被告乙○○謀議拆除上開建物，然此僅為臆測之詞，且被告甲○○所承租之上開公有耕地於本件事後仍留有一磚造圍牆，經屏東縣政府認其有違法建造而為終止收回該公有耕地租賃契約，有經屏東縣政府於97年2 月25日以屏府地價字第09700390421 號函在卷可查，是被告甲○○若係為繼續承租上開國有地而拆除建物，何以獨餘留一磚造圍牆使出租人屏東縣政府執此為柄終止租約收回土地？又上開國有地建物係被告乙○○所建造，業俱前述，其自可能為不滿建物遭拍賣或為取得其內鐵材等利益而予以拆除，基此，均難遽論被告甲○○與被告乙○○具有犯意聯絡。
㈣、證人丁○雖於96年10月16日因見上揭土地失火而前往查看時，見甲○○於該處，然上揭土地失火原因乃是因拆除國有地上未拍賣廠房（即上開榖倉）所致，有證人胡世瑩至現場所製作之執行筆錄可憑（95年度執字第8889號卷第111 頁），是被告甲○○在自家失火時，並有農作在鄰近土地上，為避免損害擴大而前往查看並報案亦為人情之常，要難謂其有從事毀損行為。至證人胡世瑩亦僅在失火後前往履勘時見到國有地上豬舍遭拆除之狀態，惟其亦未目睹被告甲○○在場拆除豬舍，自難以此對被告甲○○為不利之認定。
㈤、此外，證人賴榮河之證詞及屏東縣屏東縣政府97年6 月10日屏府地價字第0970116474號函、台灣省屏東縣公有耕地租賃契約、屏東縣政府97年1 月8 日屏府地價字第0970005052號函、被告甲○○97年1 月29日申覆函1 份、豬舍毀壞前、後照片31幀、屏東地政事務所建物測量成果圖1 份，僅能佐證被告甲○○承租797 、802 、803 地號國有土地之情形及豬舍遭拆除之事實，均難做為被告甲○○有毀損及竊盜之積極證據。
㈥、綜上所述，本件係被告乙○○獨自僱工拆除上開國有地上建物，本件依公訴人所舉證據及本院調查所得，既尚不足以使本院卻除合理之懷疑，而達確信被告甲○○確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前開說明，即不得遽為不利被告甲○○之認定。此外又查無其他任何積極之證據，足認被告甲○○有上述犯行，原審以不能證明被告甲○○犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
書記官 吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。