臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第457號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王仁聰律師上列上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1617號中華民國99年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18450 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知未經許可，不得無故寄藏具殺傷力之各式槍枝及子彈，竟於民國98年3 月16日晚間10時許前某時，在不詳地點，受真實姓名年籍不詳之人委託，受寄裝於透明塑膠夾鏈袋內之具有殺傷力之奧地利GLOCK 廠26型口徑9mm 制式半自動手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm 子彈6 顆（其中5 顆為制式子彈，1 顆為由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成）而代為保管，並攜至高雄市○○區○○○路○○○ 號10樓之5 住處藏放，迄至98年3 月17日下午4 時5 分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至甲○○上開住處執行搜索時，甲○○雖不在現場，惟警方當場於甲○○之姐乙○○（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）房間內衣櫥上層扣得裝放於透明塑膠夾鏈袋內之上開手槍1把、子彈6 顆，並經乙○○表示為甲○○所有，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○於偵查中之陳述：按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第2175號判決意旨參照）。查證人乙○○於偵查中之陳述，係檢察官以共同被告身分傳喚到庭，本無需命具結，且證人乙○○於本院已經傳喚到庭並經具結作證，且由被告反對詰問，依上開說明，該未經具結之陳述，因屬向檢察官所為之陳述，客觀上亦查無顯不可信之情況，自得依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項之規定，屬於傳聞證據。另依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函附卷可參。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函檢附該署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊各1 份在卷可考。是以司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈、DNA 等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1 項之立法理由，為該條項所指法律有特別規定者，應有證據能力，合先敘明。查卷附內政部警政署刑事警察局98年5 月11日刑鑑字第0980044831號鑑驗書（偵三卷第8 頁），係高雄市政府警察局刑事警察大隊依上開概括授權先行送請之鑑定，依上開說明，係有證據能力。
三、再本案認定事實所引用之其餘屬被告以外之人於審判外之陳述部分，並查無係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認將扣案槍彈置放於住處之情，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊於97年12月間開始在高雄市○○○路○○號華納舞廳上班，扣案之槍、彈是伊於98年3 月16日凌晨5 、6 時許，在該舞廳2 樓包廂內撿到的，當時伊喝醉了，看到包廂內有一只透明塑膠袋，沒有看裡面是什麼就隨手放進包包中帶回家；是回家睡醒後，才發現包包裡有這袋東西，但又趕著出門，所以就拜託乙○○幫伊放，連袋子裡面裝什麼都不知道，更不知道是有殺傷力的制式槍、彈云云。惟查：
㈠警方於民國98年3 月17日下午4 時5 分許持原審法院核發之
搜索票至被告位於高雄市○○區○○○路○○○ 號10樓之5之住處執行搜索，其時被告不在現場，而警方於上址證人即被告之姐乙○○房間內衣櫥上層，扣得外裝於透明塑膠夾鏈袋之手槍1 把、子彈6 顆等情，為被告所不爭執（本院卷第28、29頁），且經證人乙○○於警詢中證稱：警方在伊房間衣櫥內上櫃查獲之透明塑膠夾鏈袋1 只係被告交給伊保管等語明確（偵卷二第11-12 頁），且有原審法院98年度聲搜字第
481 號搜索票2 紙、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲照片5 張（偵卷一第28-34 頁、院卷二第9 頁、第10頁上方、第11頁）在卷可稽，及上開槍彈扣案可證。又扣案之手槍1 把、子彈6 顆經送內政部警政署刑事警察局經以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法等方式鑑定結果，手槍部分認係口徑9mm 奧地利GLOCK 廠26型制式半自動手槍，槍號遭磨滅，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力；子彈部分其中5 顆認係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射可擊發，認均具殺傷力，其中1 顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局98年5 月11日刑鑑字第0980044831號槍彈鑑驗書1 份暨照片8 張在卷可查，是此部份事實，足堪認定。
㈡被告究竟如何取得扣案之槍、彈一節，經查：
⒈證人乙○○於98年（筆錄誤載為97年）3 月18日上午11時5
分警詢中證稱：警方所查扣裝有前開槍、彈之透明塑膠夾鏈袋是被告於98 年3月16日晚間10時左右在住處交給伊保管，因該夾鏈袋是透明的，故伊可以清楚看到裡面裝放之物品，被告表示是朋友寄放，但伊不知道被告該槍、彈之來源等語（偵卷二第11 -12頁），而證人此部分所述，核與其同日下午3 時54分許於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時，基於被告身分所為之供述：扣案槍枝是被告的，被告在98年3月16日晚間寄放給伊，被告說是朋友寄放等語（偵卷二第32頁）均屬相符，且其為被告之姐，甚難想像有故意虛構情節陷害被告之動機，是證人乙○○前開於警詢中所為關於扣案之槍、彈確為真實姓名年籍不詳之人所寄放於被告，被告再於98年3 月16 日 晚間10時許交付證人保管等證詞，本即有甚高之可信性。
⒉又一般改造槍枝本無於槍枝本體刻印槍號之必要，縱為使槍
枝外觀逼真而刻有槍號，亦無於刻印後再將之磨滅之情形，且若非具有殺傷力之槍枝，更無於平時即將槍枝與子彈分別放置，避免誤觸擊發危險之必要，若受託寄藏槍、彈之人見有此類槍號磨滅及槍、彈分別放置情形，對於該槍、彈屬有殺傷力之制式槍枝一事即足以有所認知，此理甚明。經查，扣案之塑膠夾鏈袋為無色透明，無須將槍、彈取出，自外觀即可輕易辨識袋內裝放有已磨滅槍號之槍枝本體1 把、彈匣
1 個及金屬外觀之子彈6 顆等3 部分等情，業據證人即現場執行搜索之員警林信旭於審理時證稱：查獲該包夾鏈袋時，因該夾鏈袋是透明的，可以明顯看到槍、子彈、彈匣分開放，也沒有看到槍號等語（原審卷二第41頁），核與前開查獲現場照片（原審卷二第11頁）所示相符。再扣案手槍係制式手槍，必定有相當之重量，證人乙○○於本院審理中到庭，亦證稱「（你覺得玩具槍和這把槍有何不同）蠻重。」等語，可知扣案槍枝與通常幼兒使用之玩具槍截然不同，其復含有金屬外觀子彈6 顆，自一般人之角度均得懷疑其具有殺傷力，被告既係受人委託藏放，自無毫不知情之理。
⒊復參以證人林信旭於審理中證稱：該包槍、彈放在衣櫥上層
的衣服上面，衣櫥大約180 公分高，當時伊是站在椅子上拿下來，如果沒有站在椅子上，沒有辦法看到那把槍等語（原審卷二第38頁），是足認除被告出門前特地委託證人乙○○保管該包槍、彈外，證人乙○○取得後且藏放於一般人難以察覺之衣櫃上層，是被告經他人委託代為保管而取得上開塑膠夾鏈袋時，即已知悉其內裝放之物係屬具有殺傷力之制式槍枝及子彈，仍同意為該人寄藏之等情，自亦足堪認定。
⒋至證人乙○○雖於偵查中及本院審理中翻異前詞，證稱：被
告交付扣案槍枝時，並未說明其來源云云（偵三卷第16頁、本院卷第50頁），惟其與被告誼屬姐妹，其嗣後與被告同時在庭所為之陳述，有高度迴護被告之動機，自不若其經警查獲之初，因距離事實發生之時間較近，且突然被查獲，較無思考串供，亦未經思索利害關係所為之陳述可信，是本院認證人乙○○此部份證詞，實不足做為被告有利認定之依據，併此敘明。
㈢被告雖以無意拾得云云置辯，惟查，被告當時既任職於華納
舞廳，若於店內包廂發現疑似客人遺失之物品，若該物與自身所需全然無關、或可輕易知悉貿然持有之可能招致難以預期之風險，衡情均應通知公司主管處理，而非擅自將該無用之物或可能招致風險之物侵占入己。再扣案槍枝係具有高度殺傷力之制式手槍，市場價格高達30萬元，業經證人林信旭於原審證述在卷（原審卷二第40頁），實鮮有可能遭人任意棄置，亦足佐證上開證人乙○○證述被告係受寄藏放，始與事實相合。而扣案裝放槍、彈之塑膠夾鏈袋之體積，自前開扣案照片中與員警手指大小之比例觀之，大約與一般成年男性之手掌大小類似，而並非一般輕易攜帶之物，且自外觀即可明顯得知其內裝放有槍枝、彈匣及金屬子彈，與一般使用圓形彈丸之模擬槍枝顯然有重大差異，一般人依常識判斷均得認知該物應屬不得非法持有之物，是被告辯稱其發現該夾鏈袋後，所為反應係將之隨手放入包包內云云，實悖於情理，不足為憑。又被告於審理中供稱：伊平時上下班都是坐計程車，會跟計程車司機說家住在哪裡，98年3 月16日凌晨回家時伊也是跟司機報路並順利載伊到家門口，並順利回到位於10樓的住處等語（原審院卷二第51-52 頁），惟既然被告於98年3 月16日凌晨自華納舞廳搭乘計程車返家時，尚能清楚向司機表明其住處，顯然被告於其時之精神狀態，並未達於無法注意所取得該塑膠夾鏈袋內究竟裝放何等物品之程度甚明。再被告亦於審理中供稱：伊睡醒發現包包內有這包東西，模糊的看得出來是槍，因趕著要出門上班，就先叫乙○○放著，想說去公司問問看是誰掉的等語（原審院卷二第51、53頁），是既然被告供稱當時出門之原因即係前往華納舞廳上班，且亦知悉該包物品為槍、彈及係在華納舞廳所取得，本即應直接將之帶往華納舞廳交予公司主管確認失主，為何竟捨此不為，反而先將之寄予證人乙○○，則若其日後並未尋得失主，又將如何處理？縱日後尋得失主，亦何苦徒增往返取物交還失主之累？是被告前開所辯，均與常情不符，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣被告雖另辯稱：即屬擁有多年辦案經驗之證人林信旭亦稱無
法當場判斷該槍枝是否為制式會具有殺傷力之槍枝，伊為年僅20歲之年輕女子，亦無從判斷該槍枝之真假云云。惟查，被告取得該槍、彈之原因，既為經他人所委託寄藏，而非如其所辯係因意外拾得而無辨識可能等情，已如前所述，是就被告而言，其足以認知扣案槍彈是否為具有殺傷力之制式槍彈之情境，與執行搜索時另應擔負費神注意現場狀況、保持證物原始狀態等勤務壓力之員警所得辨識槍枝之情境，本非相同，被告逕自比附援引，自非適當。而被告固甫滿20歲，尚屬年輕，惟其已自承高職畢業，並曾在檳榔攤、加油站等處工作（原審卷二第54頁），仍非毫無智識之人，且其自承任職之華納舞廳，乃眾所週知之聲色場所，渠平白身處龍蛇混雜之地，送往迎來，其歷練自非單純在學之人可比，豈有對扣案槍枝之真偽毫無所悉之可能，此部分辯解，亦無足採。
㈤綜上所述，被告所辯均不足採信，本件罪證明確，被告所為應予依法論科。
二、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項之非法寄藏手槍、子彈罪。其寄藏本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，不另論罪。其以一行為觸犯上開
2 罪名，為想像競合犯，應從一重之寄藏具有殺傷力之制式手槍罪處斷。公訴人於原審行準備程序時已就被告持有本案槍枝部分，自行變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法持有手槍罪，雖仍有未合，惟該2 罪名既係規定於同一條項中，則尚無變更起訴法條之問題，併此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項等規定，並審酌被告非法為他人寄藏槍彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，且使實際擁有該槍彈之人得以逃避檢警查緝，影響社會秩序情形重大，所為實屬不該，且未見被告表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，並慮及被告甫高職畢業，年紀尚輕，且前無經法院論罪科刑之紀錄，亦無證據證明其持有扣案槍彈時間已長等一切情狀，量處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新台幣（下同）8 萬元，罰金部分並諭知以1000元折算1 日之易服勞役折算標準。並敘明扣案之制式手槍1 枝及制式9mm 子彈2 顆經送鑑定結果，確具殺傷力，業如前述，而屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收之。至扣案亦具殺傷力之制式9mm 子彈3 顆、非制式子彈1 顆，均業經鑑定時因擊發、試射而喪失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
書記官 曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。