臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第674號上 訴 人即 被 告 丙○○
乙○○○上列上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第868 號中華民國99年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第8034號、98年度偵字第5965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
丙○○共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用山坡地罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應接受肆拾小時之法治教育課程。如附件斜線標示範圍上之鐵絲網、水泥（應扣除屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地部分）均沒收。
乙○○○共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用山坡地罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應接受肆拾小時之法治教育課程。如附件斜線標示範圍上之鐵絲網、水泥（應扣除屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地部分）均沒收。
事 實
一、丙○○、乙○○○係夫妻，均明知屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（包含之後自其中分割出同地段301 之1 地號土地範圍）係由行政院財政部國有財產局管理之國有土地，同地段222 之1 地號土地則為李仲所有之他人土地，且上開土地均經行政院核定公告為山坡地保育條例所稱之山坡地，不得擅自占用。緣馬玉清於民國68年間，擅自占用屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號內之部分土地後，興建門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路63之1 號之房屋，未辦理建物保存登記。
嗣馬玉清死亡後，由其子女馬金興、馬金來、馬金鳳等人繼承而公同共有。而丙○○、乙○○○2 人於83年7 月25日及95年間，以乙○○○名義，分別與馬金興、馬金來及馬金鳳等人簽立契約，價購上開未保存登記房屋而取得該房屋使用權利（上開未辦理建物保存登記房屋因雙重買賣，經臺灣屏東地方法院於95年9 月19日以95年度潮簡字第128 號、及96年7 月23日以95年度簡上字第139 號民事判決，確認案外人許勝安有事實上處分權存在確定）。乙○○○並於95年9 月27日，與馬金來、馬金興、馬金鳳等人就上開建物簽訂「交付書」、「土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」，載明已將上開建物交付乙○○○使用，丙○○、乙○○○即取得取得該房屋之占有權，而於95年10月間遷入（因房屋佔用基地，無從分離，故實際上亦包括該房屋所使用之基地。丙○○、乙○○○係購買後繼受馬玉清之占有行為，因擅自占用罪為即成犯，丙○○、乙○○○此部分占用基地之行為，僅是竊占後之繼續狀態，自無再犯竊占罪之可言。至其等被起訴收受贓物罪部分，已經原審判決均無罪確定）。嗣行政院財政部國有財產局人員會同屏東縣恆春地政事務所人員指界，於96年3 月21日將上開丙○○、乙○○○占用房屋所使用之基地，自屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地中單獨分割出為同地段301 之1 地號，其面積為119 平方公尺（按上開占用房屋所使用之基地，依上述95年度簡上字第139 號民事判決，僅為16＋51＋1 ＝68平方公尺，119 平方公尺應是指該占用房屋基地之合理使用範圍，但出租予許勝安）。乃丙○○、乙○○○明知其等僅購買上開建物事實上處分權，對於屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號土地亦僅有占有權，對於分割後之屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號公有土地（面積剩下
243 平方公尺），以及李仲所有之屏東縣○○鄉○○段222之1 地號土地（面積為519 平方公尺）並無合法使用權能。
猶共同基於在公有及他人山坡地內，擅自占用之犯意聯絡，未經財政部國有財產局及李仲之同意、許可，於96年2 月間（即屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號土地於96年3 月1 日登記分割日前約1 月）起，至96年9 月18日以前，僱用不知情之成年工人在上開建物附連圍繞之山坡地上，鋪設水泥；復於96年10月間，僱用不知情之成年工人在上開建物附連圍繞之山坡地上，搭設鐵絲網，以之作為飼養雞隻及曬穀所用，而占用如附件所示之公有山坡地及李仲所有私人山坡地共
213 平方公尺（即分割登記後屏東縣○○鄉○○段○○○ 號地號土地中之164 平方公尺，與李仲所有私人山坡地面積49平方公尺，詳細位置如附件所示）。嗣於97年1 月9 日，財政部國有財產局臺灣南區辦公處人員因受理許勝安申請，前往上址勘查，因而查獲上情。
二、案經財政部國有財產局臺灣南區辦公處屏東分處訴由屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案後述援引認定被告丙○○、乙○○○犯罪事實存否之被告丙○○、乙○○○以外之人之言詞或書面陳述，被告丙○○、乙○○○及檢察官於本院行準備程序及審理期日時，均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○○固均坦承使用系爭建物，並僱用工人在周圍鋪設水泥、搭設鐵絲網之事實，惟否認涉有竊佔或違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：對於系爭建物有使用權限，受讓該屋前，出讓系爭建物之馬家人早向財政部國有財產局臺灣南區辦事處承租座落土地多年，伊等受讓房屋後，原先即使用上開範圍，並未另外在公有及他人山坡地內，擅自占用土地。伊等曾申請承租，卻遭財政部國有財產局否准，之後該局自屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地中，將系爭房屋座落土地範圍分割為屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號，進而出租予許勝安，因許勝安應無使用系爭房屋權限，其與財政部國有財產局租約不合規定，應屬無效云云。
二、經查：㈠上開建物係馬玉清於68年間興建，未辦理建物保存登記。嗣
馬玉清死亡後，由其子女馬金興、馬金來、馬金鳳等人繼承而公同共有，被告丙○○推以被告乙○○○名義，先後與上開馬玉清之繼承人簽訂契約，購買座落在系爭土地上之系爭建物使用權利，因曾允由馬家人繼續占有使用；待被告乙○○○於95年9 月27日，與馬金來、馬金興、馬金鳳等人就系爭建物簽訂「交付書」、「土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」。被告丙○○、乙○○○隨即於95年10月間，一同遷入上開建物使用。另財政部國有財產局人員會同屏東縣恆春地政事務所人員指界結果，將上開房屋坐落之基地（依臺灣屏東地方法院95年度潮簡字第128 號、及95年度簡上字第
139 號民事判決記載，僅為鐵架蓋鐵皮建物16平方公尺＋磚造蓋鐵皮建物51平方公尺＋鐵架水塔等建物1 平方公尺＝68平方公尺），以及該基地合理使用範圍之鄰近部分，於96年
1 月3 日分割登記為屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號，該地號土地於96年3 月21日更正面積為119 平方公尺，並由財政部國有財產局於97年1 月1 日將該土地出租許勝安。又被告丙○○、乙○○○2 人其後為便利飼養雞隻及曬穀使用，乃於96年2 月間（即屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號土地於96年3 月1 日登記分割日前約1 月）起至96年10月間之某日，僱用不知情之成年工人在上開建物附連圍繞之山坡地上，鋪設水泥、搭設鐵絲網，以之作為飼養雞隻及曬穀所用，而占用如附件所示之公有山坡地及李仲所有私人山坡地共
213 平方公尺（即分割登記後屏東縣○○鄉○○段○○○ 號地號土地中之164 平方公尺，與李仲所有私人山坡地面積49平方公尺，詳細位置如附件所示）。又上開屏東縣○○鄉○○段301 、301 之1 、222 之1 等地號土地，均經行政院核定公告為山坡地保育條例所稱之山坡地，前2 者屬由行政院財政部國有財產局管理之國有土地，末者則登記為李仲所有等節，業據證人蘇國偉、馬金興、甲○○、黃正明等分別於警詢、偵查及原審法審理中證述明確（見警卷第4 至5 頁，偵卷第8 、31至32頁，原審法院卷第59頁背面至第67頁），且為被告等所是認；此外，復有財政部國有財產局南區辦事處土地勘清查表、現場照片國有土地勘查表使用現況略圖、前揭3 筆地號土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、「土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」、「交付書」、「讓渡書」、檢察事務官會同勘驗筆錄、屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖、屏東縣恆春地政事務所網路申領異動索引、財政部國有財產局南區辦事處國有基地出租案資料、臺灣省山坡地範圍地段明細表等附卷可稽（見警卷第9 至13、19至22頁，偵卷第43至50、90、113 至119 頁，原審法院卷第17至20頁，96年度他字第873 號偵查卷第18至19頁）。
㈡再者，證人即財政部國有財產局南區辦事處人員蘇國偉於原
審法院審理中證述：因勘查人員黃正明於97年1 月9 日，前往屏東縣○○鄉○○段301 及301 之1 地號土地勘查，而發現土地遭竊佔；97年1 月9 日以前並未出租該2 筆土地予被告丙○○、乙○○○。發現占用事實後，必經有通知繳納補償金，之後亦曾發函要求被告等勿再使用土地，並限期騰空返還，然未獲置理，仍不願拆除圍籬。被告等前有意繳納補償金，斯時權屬不明，故無法同意；嗣因據臺灣屏東地方法院95年度潮簡字第139 號判決，確認許勝安為上開建物使用權人，乃向許勝安收取補償金；補償金係交付土地所有權人，上開土地先前曾遭馬金來等人占用，占用國有土地者縱使繳付補償金，仍會提出竊佔告訴，但因占用案件甚多，無法每件提告，多針對使用權屬有爭議，或新發生竊佔事實之案件。原受限於山坡地保育利用條例相關規定，不能出租該處土地，之後規定開放，若被告等經確認為房屋使用權人，非無可能協助渠等承租，然訂立租約前之使用土地行為，猶屬無權占用。系爭土地中分割出屏東縣○○鄉○○段301 之1地號係為出租使用，當時應係由黃正明會同屏東縣恆春地政事務所人員至現場查看等語（參原審法院卷第59頁背面至第62頁）。證人黃正明亦於原審法院審理中證稱：曾數次至屏東縣○○鄉○○段301 、301 之1 等地號土地勘查，係因被告乙○○○申請承租，為劃分原屏東縣○○鄉○○段301 地號土地上系爭建物座落基地及使用區域，以確認出租範圍。伊於屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號自同地段301 地號分割出之前約1 月，先至現場在分割點上噴漆，俾之後由屏東縣恆春地政事務所人員測量基地，斯時並無水泥及鐵絲網。最後1 次前往上開地號土地勘查時間為97年1 月9 日，已無印象當時是否有人居住在系爭建物內，經詢被告乙○○○表示水泥及鐵絲網業設置數月，伊無法判斷該水泥係存在已久，或係重行鋪設，然之前地上部分為柏油地及雜草，係於97年1 月9 日查看之際，始見成為水泥地，且經圍設鐵絲網；所以在土地勘清查表註記「圍鐵絲網內水泥地（剛使用3 個月）」，係因該鐵絲網應已圍起約3 個月，該3 個月係根據被告乙○○○所述，且參照伊於96年9 月18日拍攝之照片，顯示當時已鋪設水泥，然尚未架設鐵絲網，依據勘查印象，水泥地部分係早於96年間即發現鋪設，於92、93年間，首次至該處勘查時，僅見後院，並無水泥地等語綦詳（參原審法院卷第62頁背面至第64頁背面），此外，並有屏東縣○○鄉○○段301 、301 之1 、222 之1 等地號土地及系爭建物於96年9 月18日之現場照片，顯示96年9 月18日該處地面已鋪設水泥地，尚未架設鐵絲網；足見證人黃正明所述被告等鋪設水泥、架置鐵絲網之時間，洵有其據，顯較被告等之供詞為可採。應認本件被告等鋪設水泥、架設鐵絲網之時間，分別係於96年2 月間（即屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號土地於96年3 月1 日登記分割日前約1 月）起，至96年9 月18日止期間之某日鋪設水泥，繼於96年10月間，搭設鐵絲網。
㈢關於上開房屋坐落之基地，即分割後之屏東縣○○鄉○○段
○○○○○ ○號土地部分，被告丙○○、乙○○○均坦承：受讓上開建物時，並未同時受讓所座落之土地，必須自行處理土地使用事宜，且渠等申請承租上開房屋坐落之土地業經財政部國有財產局否准，渠等行為屬無權占用，所繳納款項係土地使用補償金，而非租金之事實（參原審法院卷第116 頁、第116 頁背面、第122 頁，偵卷第8 至9 、32至33、86至87頁，96年度他字第873 號偵查卷第29至30頁），復觀諸上開「交付書」、「讓渡書」分別載明：「占用之公有土地」、「至於該地係公有土地，承受人自行向政府申租或申購，其一切公課、稅項，悉由承受人自行負擔」（見偵卷第20至22頁）；且財政部國有財產局臺灣南區辦事處確以96年3 月30日臺財產南管字第0960013912號函，否准被告乙○○○申租案件；於使用補償金繳納通知書亦註明被告楊張麗局使用國有土地無合法使用權源，依民法第179 條規定應給付不當得利，有上開函文及通知書附卷可佐（見偵卷第14、72至73頁），顯見被告等均已經知悉上開房屋所使用之土地並無何合法權源，且財政部國有財產局收取之使用補償金，與租金之法律性質迥不相侔，前者乃民事上催討不當得利之行為，其目的在針對過去占用之事實，本於所有權人之立場，於訴訟外請求返還不當得利之觀念通知，並無任何對未來土地之使用許諾可以持續利用之意思，此觀之該局所製發補償金之通知，均列明係就過去使用期間請求補償金至明。倘任何無法承租國有土地之使用人，均以此主張國有財產局有「默示同意」之情，則國有財產局對於法定不能出租部分之規定，豈非具文。而國有財產局對於非法占用地請求不當得利，無論係以訴訟外方式為之，或向司法機關提起民事訴訟上之請求，均屬其方式選擇之自由，若將訴訟外之請求，擴大解釋成使用權之同意，顯非行政機關以占用國有土地方式列管之原意。更何況上開未辦理建物保存登記房屋因雙重買賣，經臺灣屏東地方法院於95年9 月19日以95年度潮簡字第128 號、及96年7 月23日以95年度簡上字第139 號民事判決，確認案外人許勝安有事實上處分權存在確定，有臺灣屏東地方法院95年度潮簡字第128 號、及95年度簡上字第139 號民事判決各1 分附卷可參；且上開土地已經行政院財政部國有財產局將之出租於許勝安，為被告丙○○、乙○○○所自承，並有財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處97年9 月15日，台財產南屏三字第0970 022445 號函附於原審卷可證，是被告丙○○、乙○○○辯稱其等就上開房屋坐落之土地，即屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地有承租權，顯與事實不符，固不足採信。然查本件房屋之基地，原係馬玉清於民國68年間，擅自占用屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號內之部分土地後，興建門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路63之1 號之房屋，未辦理建物保存登記。嗣馬玉清死亡後，由其子女馬金興、馬金來、馬金鳳等人繼承而公同共有。而丙○○、乙○○○2 人於83年7 月25日及95年間，以乙○○○名義，分別與馬金興、馬金來及馬金鳳等人簽立契約，價購上開未保存登記房屋而取得該房屋使用權利。乙○○○並於95年9 月27日，與馬金來、馬金興、馬金鳳等人就上開建物簽訂「交付書」、「土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」，載明已將上開建物交付乙○○○使用，丙○○、乙○○○即取得取得該房屋之占有權，而於95年10月間遷入等情，有建築改良物買賣契約書1 份、交付書1 份、讓渡書2 份附卷可稽。
而房屋是坐落在土地上，上開房屋必先有擅自占用土地之行為，始能興建房屋，此為一般之經驗及事理，是被告丙○○、乙○○○購買上開房屋時，應是向馬家人購買其等之房屋及其等擅自占用該土地之使用權利，亦即丙○○、乙○○○係購買後繼受馬玉清之擅自占用後占有行為，因擅自占用罪（竊占罪）為即成犯，丙○○、乙○○○此部分占用基地之行為，僅是擅自占用後之繼續狀態，自無再犯擅自占用罪之可言，是此部分不構成擅自占用罪，且檢察官亦未起訴被告丙○○、乙○○○等擅自占用罪。至其等被起訴收受贓物罪部分，已經原審判決均無罪確定；上開未辦理建物保存登記房屋因雙重買賣，致被告丙○○、乙○○○2 人與案外人許勝安間就何人有事實上處分權有所爭議，嗣並經臺灣屏東地方法院民事判決，確認案外人許勝安有事實上處分權存在確定一節，係民事問題，與本案無關，均併此敘明。
㈣關於占用上開房屋坐落之基地以外，即分割後之屏東縣○○
鄉○○段○○○ ○號公有山坡地164 平方公尺及李仲所有私人山坡地面積49平方公尺，共計占用如附件所示之公有山坡地及李仲所有私人山坡地共213 平方公尺部分，被告丙○○、乙○○○雖均否認有竊占行為，另辯稱沒有超過屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號範圍云云，然依據證人黃正明於原審法院審理中證稱：「伊於屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號自同地段301 地號分割出之前約1 月，先至現場在分割點上噴漆，俾之後由屏東縣恆春地政事務所人員測量基地，斯時並無水泥及鐵絲網。」，「最後1 次前往上開地號土地勘查時間為97年1 月9 日，始見成為水泥地，且經圍設鐵絲網；所以在土地勘清查表註記圍鐵絲網內水泥地（剛使用3 個月），係因該鐵絲網應已圍起約3 個月，該3 個月係根據被告乙○○○所述。」，「且參照伊於96年9 月18日拍攝之照片，顯示當時已鋪設水泥，然尚未架設鐵絲網，依據勘查印象，水泥地部分係早於96年間即發現鋪設，於92、93年間，首次至該處勘查時，僅見後院，並無水泥地」等語綦詳，此外，並有屏東縣○○鄉○○段301 、301 之1 、222 之1 等地號土地及系爭建物於96年9 月18日之現場照片，顯示96年9 月18日該處地面已鋪設水泥地，尚未架設鐵絲網；足見證人黃正明所述被告等鋪設水泥、架置鐵絲網之時間，洵有其據，顯較被告等之供詞為可採。應認本件被告等鋪設水泥、架設鐵絲網之時間，分別係於96年2 月間（即屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號土地於96年3 月1 日登記分割日前約1 月）起，至96年9 月18日止期間之某日鋪設水泥，繼於96年10月間，搭設鐵絲網無疑。而上開被告丙○○、乙○○○等所鋪設之水泥及架置鐵絲網之範圍，經檢察事務官會同屏東縣恆春地政事務所現場勘驗結果，已經超過屏東縣○○鄉○○段
301 之1 地號界址，進而竊占屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地164 平方公尺、屏東縣○○鄉○○段222 之1 地號土地49平方公尺，其面積達213 平方公尺，有屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖1 份附於偵查卷可證（見偵查卷第91頁）。查被告丙○○、乙○○○等所占用上開房屋坐落之基地，即分割後之屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地，面積僅為119 平方公尺（屏東縣恆春地政事務所會同至現場丈量結果為118.5 平方公尺），竟以水泥地及鐵絲網全部圍成面積
331. 5平方公尺之範圍（扣除301-1 地號土地範圍，實際竊占213 平方公尺），約為上開301-1 地號土地之2.79倍，顯與常情不符，其有竊占之故意，至為明確，被告丙○○、乙○○○辯稱沒有超過屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號範圍云云，自無可採。
㈤被告丙○○、乙○○○雖又辯稱：上開房屋之所有權人馬金
來、馬金興、馬金鳳等人交付於被告等之土地範圍，即為被告等鋪設水泥、設置鐵絲網之範圍云云，然查依據被告等所提出之建築改良物所有權買賣移轉契約書（見警卷第19頁），僅是移轉上開房屋之所有權，而不及於土地；雙方之讓渡書亦明確記載「基地係公有土地，買受人應自行向政府承租或申購」（見警卷第21.22 頁），顯見上開房屋之原所有權人馬金來、馬金興、馬金鳳等人並未交付上開房屋基地以外之土地予被告等；又上開鋪設之水泥及架置鐵絲網是被告等事後所為，已如前述，被告等此部分所辯，核與事實不符。㈥又被告丙○○於原審及本院審理時係主導陳述者，被告乙○
○○均單純附和，且被告丙○○於本案及另案偵查中均表示為系爭建物所有人，尚自任為繳付土地補償金、僱工鋪設水泥地、架置鐵絲網之人（見偵卷第8 至9 頁、96年度他字第
873 號偵查卷第29至30頁），益徵被告乙○○○不過各項文書之名義人且附和丙○○而參與其事，是被告丙○○係與被告乙○○○基於擅自占用公有及他人山坡地之犯意聯絡，就占用行為實無由諉為不知。參以被告乙○○○曾因竊佔案件，經本院以87年度上易字第372 號判決判處罪刑確定，被告丙○○亦於該案以被告乙○○○配偶之身分，擔任輔佐人，有上開判決及有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，是渠等對於未經同意不得任意使用他人土地乙事，委難謂無認識，其2 人有犯罪之故意，洵堪認定（參照最高法院98年度台上字第3440號判決意旨）。
㈦綜上所述，被告丙○○、乙○○○明知尚未取得合法使用權
限前，自不得先行任意占用公有或他人山坡地，仍在未經屏東縣○○鄉○○段301 、222 之1 等地號土地之所有人或管理權人同意之情形下，逕自占用上開土地，本件事證明確，被告丙○○、乙○○○所辯，均顯係卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。至證人馬金興於檢察官偵查中證稱：「當時我們在房子旁邊有養雞及種菜，我之前就有圍籬笆，交給乙○○○時就將房屋及土地交給乙○○○他們使用，範圍與被告重新舖水泥地一樣。」云云，核與雙方之讓渡書亦明確記載「基地係公有土地，買受人應自行向政府承租或申購」不符；又證人黃正明於原審法院審理中證稱：伊於96年9 月18日拍攝之照片，顯示當時已鋪設水泥，然尚未架設鐵絲網，依據勘查印象，水泥地部分係早於96年間即發現鋪設，於92、93年間，首次至該處勘查時，僅見後院，並無水泥地等語，按證人黃正明於92、93年，以及96年9 月18日至現場勘驗時，現場既均未架設鐵絲網，則馬金興所證現場有圍籬笆一節，顯與事實不符，又馬金興既未架設鐵絲網，又如何在房屋旁邊養雞？是證人馬金興上開證言，顯係事後迴護被告丙○○、乙○○○之詞，不足採信，附此敘明。
三、按山坡地保育利用條例第34條之罪，係刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應適用山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定論處（最高法院86台上第2956號判決要旨參照）。是核被告丙○○、乙○○○所為，均係犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法占用罪。檢察官認被告等均涉犯同法第320 條第2 項竊佔罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條（按被告等雖又辯稱被告等所占用之土地係墾丁國家公園範圍內之一般鄉村建築用地云云，此固有土地登記謄本
1 份附卷可證，然上開土地經編列為墾丁國家公園範圍內之一般鄉村建築用地，僅係該土地之使用分區及地目，尚不影響上開土地經公告為山坡地範圍之認定，自不能因此即謂被告等在公有或他人山坡地內，擅自占用之行為無山坡地保育利用條例之適用）。至被告等固稱設置前揭工作物係為飼養雞隻、曬穀，然以渠等占用土地範圍尚非甚廣，難供大範圍農牧工作、經營使用，復參照山坡地土地可利用限度分類標準規定，應認本件被告等所為僅構成山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法占用行為，而非屬山坡地保育利用條例第
9 條第1 款、第9 款、第10條所定從事宜農、牧地之經營、使用或其他山坡地之開發或利用等行為，附此敘明。被告等就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等僱請不知情之成年工人鋪設水泥、架置鐵絲網而為本件犯行，均係間接正犯。被告等購買上開建物使用權時，該建物本座落在屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號，係嗣後為劃定出租範圍，始申請分割出另一301 之1 地號；顯見渠等占用之初，無非為居住上開建物生活，是非惟上開建物座落處，凡一般經驗上，於生活起居使用可能所及之附連圍繞土地，衡屬同一占用犯意所涵蓋；職此，渠等遷入房屋後之鋪設水泥、架置鐵絲網，雖同時占用屏東縣○○鄉○○段301 、222 之
1 等地號土地，然所侵害者係內涵相同之單一保育山坡地之社會法益，又出於同一目的下所為，依一般社會健全觀念，難以強行分割，在刑法評價上，係視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，均應論以單純一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。檢察官雖未將被告等占用同地段222 之1 地號土地面積49平方公尺部分敘入犯罪事實，然此部分與起訴部分具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠關於上開房屋坐落之基地，即分割後之屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地部分，原係馬玉清於民國68年間，擅自占用（竊占）後，興建門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路63之1 號之房屋，未辦理建物保存登記。嗣馬玉清死亡後，由其子女馬金興、馬金來、馬金鳳等人繼承而公同共有。而由被告丙○○、乙○○○2 人於83年7 月25日及95年間，以乙○○○名義，分別與馬金興、馬金來及馬金鳳等人簽立契約，價購上開未保存登記房屋而取得該房屋使用權利。被告丙○○、乙○○○購買上開房屋時，應是向馬家人購買其等之房屋及其等擅自占用該土地之使用權利，亦即丙○○、乙○○○係購買後繼受馬玉清之擅自占用後占有行為，因擅自占用罪（竊占罪）為即成犯，丙○○、乙○○○此部分占用基地之行為，僅是擅自占用後之繼續狀態，自無再犯擅自占用罪之可言，是此部分不構成擅自占用罪，且檢察官亦未起訴被告丙○○、乙○○○等此部分之擅自占用罪，原判決認被告等2 人就此部分亦涉犯擅自占用罪云云，尚有未合。㈡被告等2 人係於96年
2 月間（即屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號土地於96年3月1 日登記分割日前約1 月）起，至96年9 月18日以前，僱用不知情之成年工人在上開建物附連圍繞之山坡地上，鋪設水泥；復於96年10月間，僱用不知情之成年工人在上開建物附連圍繞之山坡地上，搭設鐵絲網，以之作為飼養雞隻及曬穀所用，而占用如附件所示之公有山坡地及李仲所有私人山坡地，已如前述；原判決認係於95年12月間（即屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號土地於96年1 月3 日登記分割日前約
1 月）起至96年9 月18日止期間之某日、於96年9 月18日起至97年11月前期間之某日，僱用不知情之成年工人在系爭建物附連圍繞之山坡地上，鋪設水泥、搭設鐵絲網，以作為飼養雞隻及曬穀所用，而占用系爭土地。按屏東縣○○鄉○○段301 之1 地號土地是於96年3 月1 日登記分割，原判決誤為96年1 月3 日登記分割；又證人黃正明於原審法院審理中證稱：「伊最後1 次前往上開地號土地勘查時間為97年1 月
9 日，始見成為水泥地，且經圍設鐵絲網」等語，亦足認定被告等2 人於97年1 月9 日以前，即已經鋪設水泥、搭設鐵絲網完畢，自不可能於97年1 月9 日以後，至97年11月間再搭設鐵絲網，原判決認定被告等2 人之犯罪時間亦有未合。
被告等2 人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於被告等2 人有罪部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○○未經土地所有權人同意，明知無使用土地之合法權源，猶率爾占用公有及他人山坡地，不僅漠視他人財產法益，甚恐因渠等一己私心而害及山坡地之保育、利用，所為殊無可取；惟考量渠等犯罪動機、目的均非惡劣，犯罪所生損害及所獲利益容屬有限等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，併諭知如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日。又被告等所為犯行乃接續犯之單純一罪，業如上述，其接續行為迄至96年4 月25日以後始為終了，故本件不能適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，特此說明。又被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲念渠等一時失慮，以致誤罹刑章，業因系爭建物、土地糾紛，多次涉訟，當於應訴程序中，獲取教訓，可期渠等歷此偵審程序，已知所警惕，無再犯之虞，參以渠等年事均高，不適於入監執行，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併諭知緩刑
2 年。末慮及被告丙○○、乙○○○所以為本案犯行，無非起於法治觀念淡薄，為確保渠等能建立正確法治觀念，引以為戒，進而慎行，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告
2 人一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告丙○○、乙○○○均應受40小時之法治教育，以冀導正其法律觀念，又因此屬刑法74條第2 項第8 款預防再犯所為必要命令之宣告，依刑法第93條第1 項第2 款規定，各諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又被告等占用山坡地所用之水泥及鐵絲網（如附件斜線標示範圍，應扣除屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地部分），未經移去、剷除，有卷附照片可證（參原審法院卷第124 至125 頁），且上開物品均為被告等所有，此據被告丙○○於警詢及偵查中供陳在卷，應均依山坡地保育利用條例第34條第5 項規定沒收；上開建物（位置如附件雙斜線標示範圍）並未經本院認定係被告等竊占土地後興建，且該建物經原審法院以97年度潮簡字第115 號判決確認事實上處分權人為許勝安，不得宣告沒收。
五、被告丙○○、乙○○○等2 人被訴刑法第349 條第1 項之收受贓物罪部分，已經原審判決無罪確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5 項，刑法第11條、第28條、第41條第1 項、第74條第1項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 1 日
書記官 呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第 1款至第 9 款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條：
違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金。