臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第712號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 蔡錫欽律師
周振宇律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第274 號中華民國99年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第32109 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○自民國79年間起，連任屬公法人之台灣省高雄農田水利會（下稱高雄農田水利會）會長，並於91年5 月及95年5月間分別當選會員直選第1 屆、第2 屆水利會會長（目前已經任直選第2 屆水利會會長屆滿），負責綜理水利會之業務，為依據水利法及農田水利會組織通則相關法令從事於公務之人員。
二、緣89年間任職於台灣省屏東農田水利會（下稱屏東農田水利會）之職員甲○○（原名陳金蓮）想調回高雄農田水利會服務，透過友人吳日炎向丁○○請託，但因甲○○僅試用1 年期滿，尚需服務1 年，不符商調資格，丁○○即表示時間未到，倘日後有出缺再行調回。91年間甲○○因丁○○迄未依吳日炎所託將之調回高雄農田水利會，為達調回高雄農田水利會之目的，即基於行賄之意，先於91年10月14日晚間某時，向同事廖文斌表明需借用新台幣（下同）30萬元致贈丁○○，以作為請調之代價，廖文斌應允後，於同年月15日凌晨
1 時19分33秒許將30萬元轉匯入甲○○設於台新銀行七賢銀行00000000000000號帳戶內，同日甲○○因需款他用，而自該帳戶分別轉帳6,018 元及15,018元，致帳戶內存款金額僅餘280,006 元，甲○○乃於同日再向友人乙○○調借2 萬元，經曾女於同日匯入上開帳戶內，甲○○即於同日自該帳戶提領30萬元，並於同日晚間7 時許，將該30萬以信封裝妥後，另置入外裝有紅色袋子之水果禮盒中，攜往丁○○位於高雄市○○○路住處，向丁○○表達欲請調回高雄農田水利會之意願，並當場將置有30元萬現金之水果禮盒交予丁○○，丁○○當場既未允諾亦未拒絕，待甲○○告退，丁○○打開水果禮盒，發現內有30萬元後，丁○○明知商調甲○○至高雄農田水利會任職之行為屬職務上之行為，仍基於收賄之犯意予以收受該30萬元，並於3 、4 日後，撥打電話予甲○○，指示甲○○至丁○○上開住處，拿取履歷表填寫，再於同年12月3 日，以高雄農田水利會91台農水人字第9100008400號人事令，以「商調」之名義，將甲○○調回高雄農田水利會服務。
三、95年間甲○○因不滿丁○○任用三等親之親人，開始與丁○○交惡，並揚言檢舉丁○○不法情事，丁○○恐甲○○藉此揭發丁○○收賄犯行，即於同年11月6 日，通知甲○○及其主管曾高生組長至水利會會議室，假藉退還政治獻金名義，，將上開30萬元賄款退還甲○○。嗣96年3 月間甲○○調任新竹農田水利會後，不滿丁○○在水利會系統中安排人事、升遷、調動都要以錢打點，即開始對丁○○提出檢舉，並於
97 年6月間透過網路電子郵件向高雄市調查處檢舉丁○○收賄，始悉上情。
四、案經法務部高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分:證人甲○○於高雄市調查處及檢察事務官調查中所為陳述，係屬被告丁○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告之選任辯護人於本院行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執（原審卷㈠第31、32頁），本院審酌該陳述之內容，並考量證人甲○○於本院審理時，業經以證人身分傳喚到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，認證人甲○○於高雄市調查處及檢察事務官調查中所為陳述，尚非為證明被告犯罪事實存否所必要者，而與刑事訴訟法第159 條之2或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪依據。
乙、實體部分:
一、訊據上訴人即被告丁○○對其於91年10月間擔任高雄農田水利會會員直選第1 屆水利會會長，為依據水利法及農田水利會組織通則相關法令從事於公務之人員，負責綜理水利會業務，其中關於水利會職員商調事項，屬水利會會長權責之一。及91年10月15日，甲○○曾至被告住處致贈30萬元，被告收受後，即開始辦理商調甲○○回高雄農田水利會之事宜，同年12月3 日並發出商調公文，將甲○○商調至高雄農田水利會服務。又於95年間，通知甲○○及其主管曾高生至高雄農田水利會會議室，在曾高生在場見證下，將上開30萬元退還甲○○之事實，固供承在卷，惟矢口否認有對於職務上行為收受賄賂之犯行，辯稱: 甲○○考上農田水利會備取人員後，於88年間到屏東農田水利會任職，係因甲○○找吳日炎拜託我向屏東農田水利會會長說項晉用甲○○之故，且甲○○到屏東農田水利會服務後，又委請吳日炎向我請託日後同意甲○○調回高雄農田水利會，我當時就允諾等甲○○服務期滿可調動時，即將之調回，所以我早就決定將甲○○調回高雄，甲○○無行賄之必要。又91年10月15日甲○○到我住處致贈30萬元時，係表示作為幫助我競選91年第1 屆高雄農田水利會會長之用，我當時以當年之第1 屆選舉已結束予以拒絕，但甲○○表示可留到下屆會長選舉時使用，惟95年5月間第2 屆選舉時仍未動用，我就於同年8 月間某日，在高雄農田水利會會議室，由曾高生在場見證，當場向甲○○表示感謝其致贈政治獻金助選，但因選舉已結束，請其取回30萬元，而將30萬元退回甲○○，而且我早在甲○○開始檢舉之前即退還30萬元，並非等甲○○檢舉我之後才退還，可見該30萬元並非甲○○請託我將之調回高雄農田水利會所致贈之對價云云。經查:
㈠按農田水利會為公法人（水利法第12條及農田水利會組織通
則第1 條參照）；而被告於91年間係高雄農田水利會會長，為依據水利法及農田水利會組織通則相關法令從事於公務之人員，負責綜理水利會業務，有關水利會職員商調事務，屬被告職務上之行為等情，迭據被告丁○○供承在卷，復有行政院農業委員會98年12月24日農水字第0980179863號函1紙（原審卷㈠第177 頁）在卷可憑，此部分事實應堪認定。
㈡又甲○○如何於91年10月14日及15日分別向廖文斌調借30萬
元、向乙○○調借2 萬元，再於同年月15日攜帶裝有現金30萬元之水果禮盒前往被告住處致贈予被告，作為請託被告將甲○○調回高雄農田水利會之代價；及被告於收受該30萬元後約3 、4 日，即通知甲○○至被告住處拿取履歷表填載資料，並進行其他商調程序，嗣91年12月3 日，高雄農田水利會果以商調名義將甲○○調回高雄農田水利會；暨被告於95年11月間，在高雄農田水利會之會議室，由該會管理組長曾高生在場見證下，將上揭30萬元退還甲○○等情，業據被告97年8 月18日在高雄市調查處自承: 約91年10月間某日晚上，甲○○至我宿舍找我，表示要拜託我幫忙從屏東水利會調至高雄農田水利會服務，我答應她若屏東農田水利會同意放人，我願意正式發文將陳女調至高雄農田水利會服務，當日甲○○有送我水果禮盒，內另有一牛皮紙袋裝30萬元現金。
95年10、11月間某日上班時間我找甲○○及曾高生至我會長室隔壁的小會議室，當場將30萬元現金退還甲○○；及於原審坦承：91年10月間某日，甲○○曾到我住處致贈水果禮盒，裡面放有30萬元現金，當時甲○○有提到希望調到高雄農田水利會一事，甲○○離開後不久，我就進行相關之商調程序，將甲○○調回高雄農田水利會各情無訛（調查卷第13至16頁；原審卷㈡第16至19頁），並經證人甲○○於原審結證: 我為了要調回高雄農田水利會，所以在91年10月15日向廖文斌調借30萬元，廖文斌在同日即匯款30萬元到我台新銀行七賢分行帳戶，但因我當天先後轉帳6018元及15018 元作為他用，故又向乙○○調借2 萬元，並由曾女在同日匯至上開帳戶。同日我從該帳戶提領30萬元後，即將之放在水果禮盒內，並拿到丁○○住處交給他，當時我有談到我要商調回高雄的事情，三天之後丁○○即打電話叫我去他家拿履歷表，後來我就調回高雄農田水利會。95年11月7 日丁○○將30萬元還我，當天我就存入我在台新商銀七賢分行帳戶等情（原審卷㈠第58至69、239 頁）、證人廖文斌於原審證述：91年間某日晚上甲○○跟我說為了商調要送禮，隔天急需30萬元，我就在當天晚上以提款卡轉帳30萬元至她的帳戶借她，後來甲○○就調到高雄農田水利會等語（原審卷㈠第70至74頁）、證人曾高生於原審證述: 大約95年10月至11月間某日，丁○○叫我到會議室，當場拿出一包牛皮紙袋給甲○○，並告訴甲○○「因為會長選舉沒有競選，沒有用到錢，錢還給你」等語（原審卷㈠第104 至107 頁）在卷，此外，復有高雄農田水利會91年12月3 日九一高農水人字第9100008400號令（調查卷第23頁）、行政院農業委員會99年1 月11日農水字第0990100901號函附之甲○○調任高雄農田水利會時函報該會備查之高雄農田水利會91年11月5 日九一高農水人字第9108000155號函及甲○○之履歷表影本（原審卷㈠第209 至
217 頁）、甲○○台新銀行七賢分行帳號00000000000000號帳戶91年10、11月交易明細、廖文斌台灣銀行屏東分行帳號000000000000號帳戶91年10月交易明細影本各1 份（調查卷第11至21頁）在卷可稽，是被告就其所承辦之職務，向甲○○收受30萬元之事實，已甚明確。
㈢被告雖辯稱: 甲○○考上農田水利會備取人員，於88年間到
屏東農田水利會任職，係因甲○○找吳日炎拜託我向屏東農田水利會會長說項晉用甲○○之故，且甲○○到屏東農田水利會服務後，又委請吳日炎向我請託日後同意甲○○調回高雄，我當時就允諾等甲○○服務期滿可調動時，即將之調回，所以我早就決定將甲○○調回高雄，並非因甲○○致贈30萬元才將之調回等情，並據證人吳日炎於原審證述在卷（原審卷㈡第100 至104 頁），且證人甲○○於原審亦證稱：89年間即我在屏東農田水利會任職滿1 年後，我曾透過吳日炎請託被告讓我調回高雄等語（原審卷㈠第65頁）；惟甲○○因吳日炎89年間請託被告後並無結果，且91年間又久未與吳日炎聯絡，並聽聞吳日炎經營之營造事業倒閉，所以未再請吳日炎幫忙調回高雄等情，亦經證人甲○○於原審證述甚詳（原審卷㈠第65頁）；再者證人吳日炎請託被告將甲○○自屏東農田水利會調回高雄農田水利會之時間，係在陳女88年
2 月間派任屏東農田水利會後之半年內，即約88年8 月之前，業據證人吳日炎於原審證述在卷（原審卷㈠第102 頁反面），距離被告91年10、11月間以商調方式將甲○○調回高雄農田水利會，已長達1 年餘之久，則被告如何在距吳日炎為甲○○請託時間已達1 年餘之後，仍記起曾經允諾吳日炎欲將甲○○調回高雄一事，而主動將甲○○調回高雄農田水利會，已啟人疑竇；況且證人吳日炎於原審亦證稱：91年間被告將甲○○調回高雄農田水利會一事，我完全都不知情，是後來甲○○調回之後經過很久時間告知我，我才知道此事等語（原審卷㈠第104 頁），按理倘本件確係被告基於之前曾經允諾吳日炎之請託，而主動將甲○○商調回高雄農田水利會，則被告理應將此事告知吳日炎，使其得以知悉被告已完成所託，然被告竟未加告知，而逕自將甲○○商調回高雄農田水利會，此亦顯然有悖於經驗法則；尤其被告開始著手進行商調甲○○回高雄農田水利會之時間，適在甲○○致贈30萬元現金之後，倘被告確非因甲○○交付賄款30萬元，始允諾商調回高雄農田水利會，豈有在收受甲○○致贈之30萬元後，隨即商調甲○○至高雄農田水利會之理。此外於甲○○將賄款交付被告後約3 、4 天，被告即親自打電話囑咐甲○○至被告住處拿取履歷表填寫，而甲○○於接獲電話當天，即依被告所示前往拿取3 份履歷表，並於隔天攜帶填好之履歷表前往被告住處，交予被告之配偶等情，業據證人甲○○於原審證述甚詳（原審卷㈠第66頁），且有行政院農業委員會99年1 月11日農水字第0990100901號函附甲○○調任高雄農田水利會時函報該會備查之高雄農田水利會91年11月5 日九一高農水人字第9108000155號函附甲○○履歷表影本（原審卷㈠第209 、213 至217 頁）在卷可稽。綜上各節以觀，足證被告係因甲○○致贈30萬元，請託被告將其商調回高雄農田水利會，經允諾踐履該賄求之行為，而收受30萬元，是被告辯稱我早就允諾吳日炎日後會將甲○○調回高雄農田水利會，故甲○○沒有對我行賄之必要云云，顯屬飾卸之詞，要無足採。
㈣至於上開行政院農業委員會99年1 月11日農水字第09901009
01號函附甲○○調任高雄農田水利會時函報該會備查之高雄農田水利會91年11月5 日九一高農水人字第9108000155號函附甲○○履歷表影本上之日期雖為91年10月29日，雖與證人甲○○上開所述: 被告係在我91年10月15日交付賄款後約3、4 日內，即電話告知我至被告住處拿取履歷表，而我前往拿取並於填載完畢後，即於翌日交予被告之配偶之時間不符，然證人甲○○於原審已證稱: 履歷表上之日期「29日」，原為「19日」，但遭塗改為「29日」等語（原審卷㈠第238頁反面），且經原審向上開委員會及新竹農田水利會調取甲○○派任高雄農田水利會之履歷表原本勘驗結果，上開2 份履歷表上之日期「29日」之「2 」字，確有塗改之痕跡，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（原審卷㈡第12頁）；佐以被告於原審調取甲○○調任高雄農田水利會之上開履歷表前，原係供稱我沒有在甲○○致贈30萬元後請她填寫履歷表，因為只要我的商調公文送到屏東農田水利會，該會也同意商調後，該會就會把她在屏東的人事資料送過來高雄農田水利會，根本不需要叫甲○○填寫履歷表云云（原審卷㈠第26至29頁、第69頁），惟俟原審調取甲○○履歷表後，被告開始改稱:
該履歷表是高雄農田水利會人事單位叫甲○○填載，不是我叫甲○○填載云云（原審卷㈠第149 至153 頁），顯然在原審調取履歷表之前，有轉移法院調查方向之故意。是履歷表上所載日期29日，顯非真正填載之日期，自不得僅憑上開履歷表所載91年10月29日之日期，已逾證人甲○○所述其依被告電話所囑前往其住處拿取履歷表填載之日期為91年10月15日之後約3 、4 日之日期，遽認甲○○所證履歷表是被告在收受賄款後3 、4 天左右叫我到他住處拿取填載等語，為不可採。
㈤再者，被告固又以：91年10月間甲○○到我住處致贈30萬元
時，係表示作為幫助我競選91年第1 屆高雄農田水利會會長之用，我有當場拒絕，但甲○○仍表示可留到下屆會長選舉時使用，堅持不收回，我才將之收下，惟因95年5 月間第2屆選舉時仍未動用，我就於同年8 月間某日，在高雄農田水利會會議室，由曾高生見證，當場向甲○○表示感謝其致贈政治獻金助選，但因選舉已結束，請其取回30萬元，而當場將30萬元返回甲○○。而且我早在甲○○開始檢舉我之前即退還30萬元，並非甲○○檢舉我之後才退還，可見該30萬元並非甲○○請託我將之調回高雄農田水利會所致贈之對價云云為辯，而證人即被告之媳婦莊玲玲於原審亦證稱：91年間丁○○有交30萬元給我，我有問他來源，他有跟我說是甲○○要給他的助選經費等語（原審卷㈠第108 至111 頁），惟查甲○○至被告住處致贈裝有30萬元現金之水果禮盒時，並未提到該30萬元係供被告作為競選高雄農田水利會會長之用乙節，業據證人甲○○於原審證述甚詳（原審卷㈠第61 頁）；而且被告甲○○致贈30萬元時，被告甫於91年5 月間參加高雄農田水利會第1 屆會長直選選舉完畢，距下一屆之會長選舉又尚有4 年之久，衡情證人甲○○自無在此之際，為幫助被告競選高雄農田水利會會長而致贈30萬元之理；再者，倘如被告所辯甲○○拿30萬元給被告時，曾表示欲作為幫助被告競選91年第1 屆高雄農田水利會會長之用，則被告自應暫時保管該款項，而不得擅自動用，尤其依證人莊玲玲上開證述，被告交付30萬元時曾告知莊玲玲此30萬元係甲○○給被告之助選經費一語，則負責保管此30萬元之證人莊玲玲，在未經被告同意情形下，更不可能逕自挪用，惟依證人莊玲玲於原審所證，其曾經挪用其中之32,500元繳納旅遊費用，此亦顯與事理有違；又被告91年及95年間參加高雄農田水利會會長選舉時，均無人提供金錢助選等情，業據被告於原審供述在卷（原審卷㈡第18頁正反面），惟此與證人莊玲玲於原審所證丁○○有收過其他人之政治獻金，而且因沒有用到，所以在選舉完畢時，都會歸還等語（原審卷㈠第109 頁正反面）有間，而且倘確有人曾經提供金錢資助被告競選高雄農田水利會會長，被告何須於否認其事，由此亦可證明證人莊玲玲上開證詞，係迴護被告之情，不足採信，是被告所辯及證人莊玲玲所證甲○○致贈之30萬元，係屬幫助被告競選之經費云云，顯屬虛妄之詞，不值採信。至於被告所辯其於95年間曾在高雄農田水利會之會議室，經曾高生見證，當場將30萬元歸還甲○○之事實，固據被告供述無訛，並經證人甲○○及曾高生於原審證述屬實，惟高雄農田水利會95年選舉會長之時間為95年5 月間，此為被告自承在卷，而被告歸還30萬元之時間為95年11月6 日乙節，則據被告97年8 月18日在調查處供述: 我在95年5 月選後事隔半年將款項退還甲○○等語（臺灣高雄地方法院檢察署97年他字第4268號卷第14頁反面），及證人甲○○於原審證述無訛（原審卷㈠第
239 頁背面），則被告返還30萬元之時間，顯然已在95年選舉結束後約半年之久，按倘被告所辯甲○○交付之30萬元係為幫助被告競選高雄農田水利會會長之語屬實，則為何被告在選舉結束後經過半年之久始返還30萬元，而非於選舉結束後立即返還，此顯與常理相佐。又甲○○開始檢舉被告係在甲○○96年3 月間調任新竹農田水利會之後乙節，固據證人甲○○於原審證述在卷（原審卷㈠第68頁反面、69頁），是被告所辯：我並非在甲○○檢舉我之後才退還款項等語，固非無據，然甲○○早在被告退還30萬元之前，即因在高雄農田水利會之水質檢驗室服務時，與被告之三等親鄭嘉玲相處不睦，而於95年10月28日，遭被告逕自調至位處偏遠地區之月眉站工作，之後甲○○又因備感來自於被告之壓力，而於96年3 月間主動請調新竹農田水利會等情，業據證人甲○○於原審證述甚詳（原審卷㈠第63頁反面、64頁、68頁反面），被告亦供承：甲○○在水質檢驗室與同仁相處不好，致其他職員一一聲請調離，我探究原因，是出在甲○○，加上95年考績委員會核定甲○○為乙等，甲○○心生不滿，我有找她來告知她原因，她就在檢驗室罵我，說要檢舉水利會不法，我才將她調至月眉工作站等語（原審卷㈡第18頁反面、19頁），顯見在95年11月6 日被告歸還甲○○30萬元之前，被告即已得知甲○○可能基於對於被告之不滿情緒，檢舉水利會之不法情事，則被告為免甲○○檢舉被告收受賄款一事，非無必要先主動退還賄款30萬元予甲○○。是被告返還30萬元之時間，雖在甲○○對被告提出相關檢舉之前，然僅憑此仍無法據為對被告有利之認定，是被告辯稱其歸還30萬元予甲○○，係在其對被告檢舉之前，可見該30萬元並非甲○○請託被告將之商調回高雄農田水利會之對價云云，顯無可採。
㈦被告雖又辯稱我歸還30萬元之時間為95年8 月間，非同年11
月間云云，惟查甲○○自被告處取回30萬元，即於同日存入甲○○台新銀行七賢分行帳戶等情，業據證人甲○○於原審證述在卷，而甲○○在台新銀行七賢分行之帳戶，在95年11月6 日確有存入30萬元，亦有該帳戶之交易明細在卷可參（市調卷第12頁），且證人曾高生於原審亦結證: 被告返還甲○○款項之時間大約是在95年10月至11月間一語（原審卷㈠第104 至107 頁），甚至證人莊玲玲亦證述: 被告返還30萬元是在選舉當年的10月份（原審卷㈠第108 至111 頁），足證被告歸還30萬元時間為95年11月6 日，其辯稱係在95年8月間即歸還30萬元云云，顯係避重就輕之詞，委無足採。㈧證人曾思騏在本院審理中雖稱：甲○○送錢給被告後，被告
有打電話給甲○○，請她把錢拿回去等語（見本院卷第54頁），惟其所述與甲○○所述不符，且其亦稱：被告應該是打到甲○○的手機，我沒有詢問這件事，甲○○只說被告有打電話等語（見本院卷第54頁反面），是其所述不足為被告有利之認定。
㈨證人即曾在高雄農田水利會人事單位任職之李圳宜在本院審
理中固證稱：我在高雄農田水利會人事單位任職期間，被告沒有跟我拿過履歷表，履歷表都是當事人本人到人事室拿的等語（見本院卷第56頁反面），而證人即曾在高雄農田水利會人事單位任職且實際負履歷表管理業務之丙○○亦證稱：被告沒有跟我拿過履歷表等語（見本院卷第57頁）；惟證人丙○○同時亦稱：當時人事室的黃主任曾跟我拿過履歷表，且當時凡是有新進、商調人員，黃主任都會跟我拿空白履歷表，之後他如何做我就不知道等語（見本院卷第58頁），足見李圳宜所述，不足為被告有利之認定。且因該空白履歷表係由人事室黃主任向丙○○所領取，則由其領取後再交給被告，並由被告交給證人甲○○填寫自屬可能，從而自難因此認為甲○○此部分不能採信。
㈩又有關水利會職員商調事務，屬被告職務上之行為，已如前
述，則其於收受甲○○之賄賂後，將其由屏農田水利會商調至高雄農田水利會，自係基於職務上之行為收受賄賂。綜上所述，被告上開所辯，均係臨訟卸責之詞，無足採信，本件事證明確，被告對於職務上之行為，收受賄賂之犯行，堪以認定。
二、新舊法比較:查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年
7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：（銀元）1 元以
上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告所犯對於職務上之行為收受賄賂罪若併科罰金，其最高度為新臺幣6 千萬元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告所犯對於職務上之行為收受賄賂罪若併科罰金，其最高度為新臺幣6 千萬元，最低度為新臺幣1 千元，自以修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於被告。
㈡刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定，已由「依法令從
事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」等三種類型之公務員。貪污治罪條例第2 條亦於95年7 月1 日修正施行，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，因此修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2 項公務員定義。本件被告行為時為高雄農田水利會會長，其為依修正前規定之依據水利法及農田水利會組織通則相關法定從事於公務之人員，亦為依修正後規定之依據上開法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，而為公務員，是無論依修法前後刑法第10條第2 項之規定，或前開修正前後貪污治罪條例第2 條規定均為公務員，是經新舊法比較結果，修正後之刑法第10條第2 項及貪污治罪條例第2 條規定非有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法第10條第2 項及修正前貪污治罪條例第2 條前段規定。
㈢綜上所述，本件經整體比較結果，應適用修正前規定有利於
被告，至於貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 或2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供參）。按刑法第37條第2 項原規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，修正後業規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告
1 年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，本件自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2 項之規定，併宣告褫奪公權。
四、論罪科刑:㈠查被告行為時為高雄農田水利會會員直選第1 屆會長，負責
綜理水利會業務，其中關於高雄農田水利會職員商調事項，屬高雄農田水利會自治事項，為水利會會長職務上之行為，是被告於行為時係依法令從事公務之人員，其於擔任高雄農田水利會會長之執行職務期間，明知甲○○交付30萬元，係為請託被告履踐商調甲○○至高雄農田水利會服務之職務上行為，仍未加拒絕予以收受之所為，係犯修正後貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪。
㈡原審以被告罪證明確因而適用，修正前貪污治罪條例第2 條
前段、修正後貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第10條第
1 項、第2 項、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第37條第2 項規定，並審酌被告尚無犯罪前科資料，此有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，然被告身為高雄農田水利會會長，為依法令從事公務之公務員，負有公正為國舉才之職責，卻未能克盡職責，因貪圖利益，任意決定人事調動，有損公務員廉潔之義務及官箴，且犯後仍否認犯行，顯無悔意，惡性非輕等一切情狀，量處有徒刑8 年6 月，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權5 年（被告之行為雖在96年4 月24日前，惟不符中華民國96年罪犯減刑條例可減刑之規定，自無從減輕其刑）。及敘明「沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第10條第1 項：『犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。』第2 項：『前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。』乃強制規定，條文就『沒收或發還被害人』並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭知者，尤應確認是否屬『被害人』。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收，不得發還之」，有最高法院96年度台上字第5390號判決要旨可資參照。
查本件被告收受賄款30萬元後，雖嗣後已返還行賄之甲○○，此業據證人甲○○於原審供陳明確，然揆諸前揭說明，本件行賄之甲○○既非被害人，其所交付被告之賄款30萬元，自仍應依貪污治罪條例第10條第1 項、第2 項之規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以被告之財產抵償之。核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
㈢至於原判決主文雖記載「... ，對於違背職務之行為」，而
與其事實及理由不符，惟業經裁定更正為「... ，對於職務上之行為」，本院審酌原判決之事實及理由所論述之內容均為被告係對於職務上行為收受賄賂，論罪法條亦為貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪，所判處之刑度之在該罪名之法定刑內（違背職務之法定刑為10年以上有期徒刑），顯見前開「對於違背職務之行為」，顯係「對於職務上之行為」之誤載，自得裁定更正，尚無予以撤銷改判之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條:
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。