臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第839號
99年度上訴字第840號上 訴 人即 被 告 俞福壽上 訴 人即 被 告 陳松山共同選任辯護人 張志明律師上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第173 、174 號中華民國99年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第16116 號；追加起訴案號：同署97年度偵字第14552 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於俞福壽有罪暨定應執行刑部分均撤銷。
俞福壽犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月；又共同犯走私罪，處有期徒刑參月，扣案之溫仔魚貳萬肆仟伍佰伍拾貳公斤沒收；又共同犯走私罪，處有期徒刑參月，扣案之鯖魚柒萬壹仟陸百捌拾伍公斤沒收。應執行有期徒刑捌月，扣案之溫仔魚貳萬肆仟伍佰伍拾貳公斤及鯖魚柒萬壹仟陸百捌拾伍公斤均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳松山前於民國93年間因漁業法案件，經原審法院以94年度易字第565 號判處有期徒刑3 月確定，復因懲治走私條例案件，經同院以94年度訴字第125 號判處有期徒刑8 月，提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第813 號駁回上訴確定，上開2 罪，經臺灣高等法院高雄分院以94年度聲字第392 號裁定應執行有期徒刑10月確定，嗣於95年10月21日執行完畢。
二、俞福壽係「榮翔一號」漁船（CT5-1237）船長，陳松山、呂順明、古文德（呂順明、古文德2 人上訴部分均經撤回上訴確定）皆係該漁船船員，而俞福壽身為船長，明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，又渠等均明知溫仔魚、鯖魚係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，且依行政院於97年2 月27日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」為管制物品。
俞福壽竟基於非法航行至大陸地區之犯意，並與陳松山、呂順明、古文德共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠、於97年4 月3 日下午5 時23分許，船長俞福壽駕駛上開船舶，搭載船員陳松山、呂順明、古文德，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，在臺灣堆東南側即轉向大陸福建省銅山港，靠岸銅山港（北緯23度44分、東經117 度31分）後，俞福壽、陳松山、呂順明、古文德即共同向真實姓名、年籍不詳之大陸地區漁民購買溫仔魚（淨重）24,552公斤，並將之搬運裝載於船艙內私運該等管制物品進口，嗣於97年4 月19日晚間8 時12分許，運送上開溫仔魚24,552公斤自高雄港第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署（下稱海巡署）南部地區巡防局第五岸巡總隊人員實施監卸勤務而查獲，並扣得溫仔魚24,552公斤，始悉上情。
㈡、於97年5 月8 日下午1 時13分許，船長俞福壽駕駛上開船舶，搭載船員陳松山、呂順明、古文德，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，在臺灣堆東南側即轉向大陸福建省銅山港，靠岸銅山港（北緯23度44分、東經117 度31分）後，俞福壽、陳松山、呂順明、古文德即共同向真實姓名、年籍不詳之大陸地區漁民購買鯖魚（淨重）71,685公斤，並將之搬運裝載於船艙內私運該等管制物品進口，嗣於97年5 月24日上午9 時50分許，運送鯖魚71,685公斤自高雄港第二港口中和安檢所報關進港時，為海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊人員實施監卸勤務而查獲，並扣得鯖魚71,685公斤，始悉上情。
三、案經海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之論述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之
5 亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均未爭執其證據能力，而於本院調查證據時，檢察官與辯護人（被告二人無正當理由不到庭）均知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159 條之5第2 項、第1 項之規定，自均有證據能力。
二、訊據被告俞福壽、陳松山固坦承於前揭出港日期與同案被告呂順明、古文德共同搭乘「榮翔一號」漁船報關出港，又於前揭進港日期報關入港，經中和安檢所人員查獲船上載運有前揭漁產品之事實，惟被告俞福壽矢口否認有何非法航行至大陸地區及私運管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：船沒有開到大陸地區，查獲漁貨是與外籍漁工合力捕撈云云，被告陳松山矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：查獲漁貨是與外籍漁工合力捕撈云云。辯護意旨則以：①本件漁獲是否原產地為大陸地區，並無卷附資料足資證明，是否未經主管機關公告准許輸入之物品，亦有疑義，又無從判認被告係在大陸地區、大陸領海或公海上，向大陸籍或何國籍漁船購買；②證人徐培敦證述關於漁具生鏽、無使用痕跡等，洵屬個人臆測之詞，且漁具鏽蝕係因海上鹽分重導致，證人阮自清證述關於漁獲包裝、種類等，亦非個人親見親聞；③魚種、漁獲量之多寡常因船長對漁群資訊之掌握、季節、運氣等而有不同，又縱有捕獲下雜魚，因多為體積較小之幼魚，基於經濟價值、資源保護之考量，乃予以流放丟棄，另作業人員12名除分類漁獲外，尚可加工處理云云。
三、經查：
㈠、被告俞福壽為「榮翔一號」漁船船長，被告陳松山與同案被告呂順明、古文德皆係該漁船船員，渠等共同搭乘上開船舶，於97年4 月3 日下午5 時23分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於97年4 月19日晚間8 時12分許，運送溫仔魚24,552公斤自高雄港第二港口中和安檢所報關進港。
另於97年5 月8 日下午1 時13分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於97年5 月24日上午9 時50分許，運送鯖魚71,685公斤自高雄港第二港口中和安檢所報關進港之事實，為被告俞福壽、陳松山所不爭執，且有機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿一百噸漁船出港申請書、漁船漁獲計算淨重列表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表及查獲現場照片附卷可稽（見警二卷第2 、34、35、
37、38、41至80頁，警一卷第3 、41至44、46至94頁），此部分事實堪可認定。
㈡、「榮翔一號」漁船係由船長即被告俞福壽負責駕駛乙節，業據被告俞福壽自承在卷，同案被告呂順明、古文德於檢察事務官詢問時供陳在卷（見偵一卷第41至42頁）。關於「榮翔一號」漁船於前開二次航次之作業漁區，被告俞福壽固於警詢中陳稱：97年4 月3 日至97年4 月19日該船駛往海上東經
118 度30分、北緯22度30分左右接駁外籍漁工，捕魚之經緯度在南中國海域，另97年5 月8 日至5 月24日該船作業漁區為東經118 度15分、北緯22度19分左右，為南中國海域跟臺灣海峽等語（見警二卷第8 頁，警一卷第9 、12頁）。惟依農委會漁業署98年7 月23日漁二字第0981241103號函所附航跡紀錄圖，「榮翔一號」漁船於97年4 月4 日下午4 時54分許進入A 點（北緯23度44分、東經117 度31分），停留約13天22小時，於97年4 月18 日 下午3 時20分離開，另於97年
5 月9 日上午10時57分許進入B 點（北緯23度44分、東經11
7 度31分），停留約13天22小時，於97年5 月23日上午9 時43分離開等情，有該函及檢附之航跡圖在卷可按（原審四卷第126 至129 頁），而依上開航跡圖顯示「榮翔一號」漁船上開兩次航程出高雄港後，均在臺灣堆東南側即轉向大陸福建銅山港，出銅山港後直接回高雄港等事實，並有農委會漁業署98年5 月5 日漁二字第0981207244號函附資料存卷可查（見原審四卷第42至45頁）。且「榮翔一號」漁船於97 年4月3 日至同年月19日，97年5 月8 日至同年月24日兩航次之ＶＤＲ航跡紀錄均係連續紀錄，並無中斷，亦經漁業署函覆明白，有該署99年10月12日漁二字第0991227037號函存卷可按（本院卷第118 頁）。據此而論，被告俞福壽擔任船長，分別於97年4 月3 日、97年5 月8 日駕駛「榮翔一號」漁船，搭載被告陳松山、同案被告呂順明、古文德航向大陸福建省，均於翌日（97年4 月4 日、97年5 月9 日）即靠岸銅山港，皆在銅山港停留13日之久，期間並無航行之紀錄，顯然未進行拖網作業，又渠等分別於97年4 月18日、97年5 月23日出銅山港後直接返回臺灣，均於翌日（97年4 月19日、97年5 月24日）抵達高雄港，亦毫無拖網作業之跡象。被告俞福壽前揭所陳之作業漁區，與上開航程紀錄圖所示漁船之航行路線不相符合，堪認虛詞，不足採信。而被告俞福壽身為船長，上開2 次駕駛「榮翔一號」漁船確均有未經主管機關許可，航行至大陸地區之事實，至為明確，其前揭所辯：船沒有開到大陸地區云云，並無可採。
㈢、關於本件「榮翔一號」漁船先後兩航次，運入之漁獲是否為該漁船自行捕獲一節，經原審法院函詢農委會漁業署，經該署函覆略謂：⑴關於該漁船之設備是否足夠作業？有無作業跡象？依該漁船之漁具照片顯示，該漁船船艉上有左右小滾輪軸，其中右側滾輪軸上架著錨具，有礙拖網作業，曳綱滑輪與網板鏈條均裝掛漁網板架內側，船艉裝有捲網機，捲收一頂網具，由於拖網絞機無自動導索裝置，左側絞機捲有PE塑膠繩索、鐵鍊及曳綱均已鏽蝕，乾澀無潤滑油脂，且右網板鏽蝕堆靠船艉牆，左網板也鏽蝕繫靠網板架邊，網板上之叉網無法結合手綱或懸綱，無法進行拖網作業，又依絞機、鐵鍊、曳綱及網板鏽蝕之情形，顯示近期沒有作業使用過之跡象。⑵依該漁船ＶＤＲ航跡紀錄顯示之航程，該漁船上開兩次航程出高雄港後，均在臺灣堆東南側即轉向大陸福建銅山港，出銅山港後直接回高雄港，並無作業事實等語，此均有農委會漁業署98年5月5日漁二字第0981207244號函及所附相片、資料在卷足憑（原審四卷第42至45頁），本件「榮翔一號」漁船先後兩航次均無作業事實，已屬明確。又同一漁業署函並敘明：拖網船在海上24小時作業非常辛苦，一般下網時間約需20至30分鐘，拖曳網具時間約3 至4 小時，起網時間約30至40分鐘，所以一天可作業5 至6 網次，船員在甲板或下層甲板處理漁獲，儘速將漁獲選別、分類裝箱或裝籮，最後送進冷凍庫儲存，處理漁獲時間約1 至2 小時，船員都是利用漁船拖曳網具時間扣掉處理漁獲處理時間所剩的1至2 小時補充睡眠，若還要將漁獲做進一步去頭、去尾、去內臟、去殼等特殊處理包裝，勢必剝奪船員睡眠時間，與正常拖網作業處理漁獲情形不符等情（見原審四卷第45頁）。
觀諸「榮翔一號」漁船上開2 次航程之漁獲照片所示（見警二卷第61至80頁，警一卷第67至94頁），查獲漁貨均經塑膠袋、紙箱、麻布袋多層包裝，又小卷、花枝、扁魚、沙溜、紅魚、花蝦、扁蟹身、黑蟹身等均係先以小塑膠袋個別包裝，且「大蝦」係先以小保麗龍盒包裝，包裝盒上竟事先印有「大蝦」之圖樣，並以4 尾或6 尾為1 盒排列整齊，另「扁蟹」去背殼僅剩蟹身、「黃蟹」僅剩蟹腳，「黑蟹」有只剩蟹腳，有只剩蟹身等情形，如此大費周章先行處理漁獲，並事先備有「大蝦」圖樣之紙盒，再經細分包裝完畢，如此耗時費力之包裝處理方式，參諸上開漁業署函所載意旨，顯與漁船之作業常情相違，此益足徵本件「榮翔一號」漁船先後兩航次，運入之漁獲均非該漁船自行捕獲甚明。
四、按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。
質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上4 要件均具備時，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規定之管制進口物品。查被告俞福壽、陳松山等人上開2 次航程各載運進港之溫仔魚24,552公斤（淨重）、鯖魚71,685公斤（淨重），均屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，且總重量均逾1,000 公斤之管制數量，又溫仔魚（俗名）歸屬進口貨物稅則號列CCC0303.71.00.00-8之「冷凍鰮魚」項目，鯖魚歸屬進口貨物稅則號列CCC0303.74.00.00-5之「冷凍鯖魚」項目，均經主管機關經濟部國貿局公告為禁止輸入之大陸物品（MWO ），此有經濟部國貿局98年7 月13日貿服字第09800089830 號函附卷可參（原審四卷第119 至122 頁）。又被告俞福壽、陳松山等人上開2 次航程並未實際進行捕撈漁獲乙節，已如前述，參酌漁獲之保鮮度及運輸費用之成本考量，就「榮翔一號」漁船直接航向大陸福建省銅山港，並靠岸停留長達13日之地緣關係而論，扣案漁獲應係大陸地區漁民在大陸地區沿海捕獲之物品無疑，是查獲之溫仔魚、鯖魚之原產地為大陸地區，亦堪認定。是以，本件查獲之溫仔魚、鯖魚係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品，亦可認定。又按司法院釋字第六八０號解釋意旨雖認懲治走私條例第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」第三項規定：「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力等語。但現行上開條項在上開解釋公布之日起二年內即一百零一年七月三十日前仍為有效，況該解釋文僅認定該條第三項所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應依循罪刑法定原則，以制定法律之方式規定之，並非就私運管制物品進口、出口之行為除罪化（最高法院99年度台上字第5611號判決參照），從而，上開懲治走私條例第二條第一項、第三項之規定，目前仍係現行有效之法律，被告及其辯護人於本院審理中主張本件依上開大法官會議解釋意旨應先裁定停止審判云云，自有誤會。
五、綜上所述，被告俞福壽身為船長，前揭兩次駕駛上開船舶，搭載船員陳松山、呂順明、古文德，直接駛往大陸地區，利用靠岸大陸福建省銅山港期間，向真實姓名、年籍不詳之大陸地區漁民購得原產地為大陸地區之溫仔魚24,552公斤、鯖魚71,685公斤，並將該等未經公告准許進口之漁獲載運進口至中華民國境內之事實，事證明確，被告及辯護意旨所辯各情均無足採。從而，被告俞福壽擔任船長，未經許可駕駛本件漁船航行至大陸地區，及與被告陳松山、呂順明、古文德等船員自大陸地區私運管制物品進口之犯行，堪以認定，應依法論科。
六、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度臺上字第7229號判決意旨參照）。又同條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。次按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條亦有明定。本件被告俞福壽身為「榮翔一號」漁船之船長，其未經許可，駕駛船舶航行至大陸地區，核其所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條前段之規定，應按同條例第80條第1項規定論以非法航行至大陸地區罪。被告俞福壽、陳松山於前揭兩次抵達大陸地區福建省銅山港期間，分別購買溫仔魚、鯖魚私運進入臺灣地區，核其二人所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項、第12條之走私罪。被告俞福壽先後兩次非法航行至大陸地區後，再行買入上開管制物品私運進口，其非法航行至大陸地區時即已成立非法航行至大陸地區罪，該犯罪行為並已終了，已如前述，其後在該地區買入管制進口物品進而私運進口之走私行為，與前行為自非不可分，兩罪所保護之法益亦顯然有別，核屬獨立數罪，從而俞福壽所犯兩次非法航行至大陸地區罪，及兩次走私罪，共4罪，均應分論併罰。被告陳松山所犯兩次走私罪亦屬獨立數罪，亦應分論併罰。又被告俞福壽、陳松山與呂順明、古文德，就上開2 次走私犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告陳松山有事實欄所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（原審四卷第19至21頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
七、撤銷改判部分：原審認定被告俞福壽犯行明確，予以論科，固非無見，然俞福壽所犯各次非法航行至大陸地區罪及走私犯行間為分論併罰之數罪，已如前述，原判決認定被告俞福壽上開2 次航程均係以該漁船私運漁獲進口為目的，而先駕駛漁船至大陸地區，再交易取得該漁獲，均分別屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而各依刑法第55條規定，從一重之走私罪處斷，尚有未合。被告俞福壽上訴否認犯罪，固無可採，惟原判決關於俞福壽有罪部分既有上揭瑕疵，自應由本院就此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告俞福壽以出海捕魚為掩護，私運溫仔魚24,552公斤、鯖魚71,685公斤等管制物品進口，損害我國對大陸地區漁產進口之管理，自有可議，且犯後否認犯行，態度不佳，惟念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，被告俞福壽上開2 次航程各僅私運溫仔魚、鯖魚等漁獲，所犯情節及所生危害尚非嚴重，復參酌被告俞福壽擔任船長，綜理船上事務，未經許可即擅自駕駛船舶行至大陸地區，無視於台灣地區與大陸地區船舶往來仍有相當之管制，並考量其等素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法定其應執行之刑。扣案之溫仔魚24,552公斤、鯖魚71,685公斤係被告俞福壽等人共同犯走私罪所得之物，為被告俞福壽與其他共犯所有，爰依刑法第38條第1 項第3 款之規定，宣告沒收之。
八、其餘上訴駁回部分：原判決認定被告陳松山上開犯行明確，並引用懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第28條、第47條第1項、第51條第5款等規定予以論科，並加重其刑及依法定其應執行刑，並審酌被告陳松山擔任船員，以出海捕魚為掩護，私運溫仔魚24,552公斤、鯖魚71,685公斤等管制物品進口，自有可議，且犯後否認犯行，態度不佳，惟念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，上開2 次航程各僅私運溫仔魚、鯖魚等漁獲，且係擔任船員，聽從船長俞福壽之指揮，所犯情節尚非嚴重等情，兩罪各量處有期徒刑4 月，並依刑法第38條第1 項第3 款為沒收之宣告，認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告陳松山上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
九、不另為無罪之諭知部分
㈠、公訴意旨另以：被告俞福壽、陳松山分別係「榮翔一號」漁船（CT5-1237）船長及船員，明知附表一、二所示之漁獲係屬海關進口稅則第3章所列之物品，且依行政院於97年2月27日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定之管制物品，竟與該船其他船員呂順明、古文德共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，被告陳松山另與俞福壽、呂順明、古文德基於航行至大陸地區之犯意聯絡，分別為下列犯行：
1.於97年4 月3 日下午5 時23分許，共同駕駛上開漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，旋於97年4 月4日下午4 時54分許起，未經聲請許可進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口（經度約117 度24分，緯度約23度40分），並向不詳之人，購買如附表一所示之漁獲後，共同將之搬運裝載於上開船舶之船艙內，於97年4 月18日下午3 時20分許，再共同駕駛上開漁船離去，並於97年4 月19日晚間8 時12分許，運送上開漁獲自高雄第二港口中和安檢所報關入港。
2.於97年5 月8 日下午1 時13分許，共同駕駛上開漁船，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，自97年5 月9 日上午11時許至同年月23日上午9 時40分許止，進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口（經度約117 度39分，緯度約23至24度），向不詳人士，購買取得如附表二所示之魚獲，共同將之搬運裝載於上開船舶之船艙內，於97年5 月24日上午9 時50分許，運送上開漁獲自高雄第二港口中和安檢所報關入港。
3.因認被告俞福壽、陳松山上開行為均涉犯懲治走私條例第2條第1項、第12條之走私罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區等罪嫌（被告俞福壽犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項未經許可航行至大陸地區罪，業經認定有罪如前）。
㈡、惟查：
1.按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。故此所謂「管制物品」自應限於「未經主管機關公告准許輸入」之物品，倘已經公告准許輸入，自非此之「管制物品」甚明。被告俞福壽、陳松山上開2 次航程各載運進港如附表一、二所示之漁獲，依其型態應分別歸屬如附表一、二所示之進口貨物稅則號列及項目，均經主管機關經濟部國貿局公告為准許進口之大陸物品（FO1 ），此有經濟部國貿局98年7 月13日貿服字第09800089830 號函附卷可參（見原審四卷第119 至122 頁），自非屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品。被告俞福壽、陳松山縱自大陸地區私運如附表
一、二所示之漁獲進入臺灣地區，亦不構成走私犯罪，是被告俞福壽、陳松山該部份之犯罪應屬不能證明。起訴書認被告俞福壽、陳松山就該運送如附表一所示之魚獲部分與前述經論罪科刑之運送溫仔魚24,552公斤部分，又就該運送如附表二所示之漁獲部分與前述經論罪科刑之運送鯖魚71,685公斤部分，分別具有實質上一罪關係，原判決因而就此部分不另為無罪之諭知，核無違誤。
2.按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。本件被告陳松山僅係「榮翔一號」漁船船員，其既非上開漁船之所有人、營運人或船長，本非該條文所欲處罰之犯罪主體。又規劃決定漁船之航行路徑及出海作業地點，本屬船長即同案被告俞福壽之權限，被告陳松山身為船員，因受同案被告俞福壽之指揮監督，難認對於上開航程相關事項有參與決定之權。且綜觀全卷，亦無證據顯示被告陳松山與被告俞福壽、同案被告呂順明、古文德間，就未經許可航行至大陸地區一節，有何犯意聯絡或行為分擔之情事，自不得僅以該漁船確有前述航行至大陸地區之事實，遽認被告陳松山亦與船長俞福壽共犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項未經許可航行至大陸地區罪，是被告陳松山該部份之犯罪亦屬不能證明。起訴書認被告陳松山就該2 次未經許可航行至大陸地區部分，與前述2 次經論罪科刑之走私部分，分別具有想像競合之裁判上一罪關係，原判決因而就此部分不另為無罪之諭知，核無違失。
十、被告俞福壽、陳松山均經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，均不待其陳述，逕行判決。
十一、原審判決諭知被告俞福壽、陳松山無罪部分，未經檢察官上訴而告確定；又上訴人即被告呂順明、古文德被訴部分，均經原審99年3 月23日98年度訴字第173 、174 、175號判決，無罪部分檢察官未上訴，有罪部分被告二人上訴後，於本院審理中具狀撤回上訴，均已判決確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1 項前段、第36
4 條、第371 條、第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第
1 項、第11條、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項，刑法第28條、第51條第5 款、第38條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 周青玉附錄本判決論罪科刑之法條：
懲治走私條例第2條第1 項、第3項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第
1 項規定，或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100 萬元以上1500萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
附表一：
┌──┬───┬─────┬────────────────┐│編號│品名 │淨重（不含│進口貨物稅則號列及項目 ││ │ │冰水重） │ │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 1 │小卷 │1,440公斤 │CCC0307.49.12.00-9 「冷凍魷魚」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 2 │花蝦 │12,951公斤│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │ │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 3 │扁魚 │15,651公斤│CCC0303.39.00.00-9「其他冷凍扁魚││ │ │ │類」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 4 │大蝦 │5,985 公斤│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │ │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 5 │章魚 │2,970公斤 │CCC0307.59.00.10-8「冷凍章魚」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 6 │三目蟹│3,874.5 公│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │斤 │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 7 │黑蟹腳│3,874.5 公│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │斤 │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 8 │黑蟹身│3,874.5 公│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │斤 │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 9 │花枝 │4,873.5 公│CCC0307.49.11.00-0「冷凍墨魚」 ││ │ │斤 │ │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 10 │沙溜 │21,555公斤│CCC1604.19.90.91-8「其他已調製或││ │ │ │保藏魚類，整條或片塊（剁碎者除外││ │ │ │），冷凍者」 │└──┴───┴─────┴────────────────┘附表二：
┌──┬───┬─────┬────────────────┐│編號│品 名│淨重（不含│進口貨物稅則號列及項目 ││ │ │冰水重） │ │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 1 │黃蟹腳│3,502.8 公│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │斤 │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 2 │沙溜 │53,870.4公│CCC1604.19.90.91-8「其他已調製或││ │ │斤 │保藏魚類，整條或片塊（剁碎者除外││ │ │ │），冷凍者」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 3 │花蝦 │2,277公斤 │CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │ │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 4 │小卷 │1,512公斤 │CCC0307.49.12.00-9 「冷凍魷魚」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 5 │大蝦 │2,116.8 公│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │斤 │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 6 │扁蟹身│4,158公斤 │CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │ │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 7 │紅魚 │4,563公斤 │CCC0303.79.99.99-4「其他冷凍魚類││ │ │ │」 │└──┴───┴─────┴────────────────┘