臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第853號上 訴 人即 被 告 陳世明上 訴 人即 被 告 張德勝上 訴 人即 被 告 陳瑞溫上 訴 人即 被 告 曾雲南上 訴 人即 被 告 甲○○前列五人共同選任辯護人 許龍升律師上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第136 、793 號中華民國99年3 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31049 號；追加起訴案號：97年度偵字第2306號；聲請併案審理：97年度偵字第4824號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳世明共同犯如附表各編號之走私罪，共陸罪，各處如附表各編號所示之刑；其中附表編號1 之共同走私罪，所處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月拾伍日；應執行有期徒刑壹年貳月。如附表各編號所示之漁獲均沒收。
張德勝共同犯如附表編號1 之走私罪，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元，如附表編號1 所示漁獲均沒收。
陳瑞溫共同犯如附表編號3 至6 之走私罪，共肆罪，各處如附表編號3 至6 所示之刑，應執行有期徒刑陸月。如附表編號3 至6所示漁獲均沒收。
曾雲南共同犯如附表編號4 至6 之走私罪，共參罪，各處如附表編號4 至6 所示之刑，應執行有期徒刑肆月，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾貳萬元，如附表編號4 至6 所示漁獲均沒收。甲○○共同犯如附表編號2 至5 之走私罪，共肆罪，均累犯，各處如附表編號2 至5 所示之刑，如附表編號2 至5 所示漁獲均沒收；又共同犯如附表編號6 之走私罪，處有期徒刑貳月，如附表編號6 所示漁獲均沒收；應執行有期徒刑拾月，如附表編號2 至6所 示漁獲均沒收。
事 實
一、陳世明係「鴻喜號」（CT6-0797號）漁船之船長，甲○○（前因違反懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，於民國〔下同〕91年7 月21日執行完畢，但與附表編號6之犯行部分，不構成累犯）為輪機員，張德勝、陳瑞溫、曾雲南、張進財、劉國治、劉景明、洪秋供、蔡西賓（以上5人，由原審另案審理中）、曾明昌（已死亡，經原審以97年度訴字第853 號判決公訴不受理）等人，則均為該漁船之船員，陳世明等11人均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列物品，依行政院於民國（下同）92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1 次私運原產地為國外或大陸地區未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算超過新台幣（下同）10萬元，或其總重量超過1, 000公斤者，為管制進口物品，竟分別與如附表各編號所示船長、、輪機員、船員等人間，共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡；又陳世明、劉國治、張德勝、洪秋供、張進財、曾明昌、甲○○、蔡西賓、劉景明、陳瑞溫、曾雲南等11人，均明知「鴻喜號」漁船為中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，陳世明等11人，乃分別與如附表編號1 至4 、6 所示船長、輪機員、船員等人間，共同基於未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡，以捕魚為名，分別於附表各編號所示之出港時間，駕駛「鴻喜號」漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於附表各編號所示出港至進港之期間，未經許可，航行進入如附表編號1 至4、6 航程欄所示之中國大陸地區領海12海浬內（按附表編號
1 至4 、6 所示未經許可航行至大陸地區部分，陳世明、劉國治、張德勝、洪秋供、張進財、曾明昌、甲○○、蔡西賓、劉景明、陳瑞溫、曾雲南等11人，另涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，均未據檢察官起訴，且與本案各該編號私運管制物品進口逾公告數額罪間，為數罪關係，應分論併罰，並無裁判上
1 罪關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理。）；另於附表各編號所示出港至進港前之期間，航行至附表各編號航程欄所示之我國領海12海浬以外（國境外）之海域，未實際進行捕魚作業，而於各該我國國境外之海域停留期間，即分別於所停留之大陸地區（附表編號1 至4 、6 ）或菲律賓沿海港灣（附表編號5 ），以不詳金額向真實姓名年籍不詳之人，分別購買大陸地區如附表編號1 至4 、6 所示、及購買菲律賓地區如附表編號5 所示已逾公告數額管制物品之漁獲，再將之搬運裝載於「鴻喜號」漁船船艙內藏放返航，嗣於如附表各編號所示之進港時間，自高雄第二港口中和安檢所報關入港，共同將上開逾公告數額之管制進口物品即漁獲，私運進入臺灣地區時，經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊在高雄港中和安檢所安檢碼頭依法實施監卸勤務時察覺有異，將上開陳世明等人所有如附表各編號所示之漁獲過磅稱重、拍照、調查後，並向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）請求協助諮詢判定後，始查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告陳世明、甲○○、張德勝、陳瑞溫、曾雲南等人犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪部分，未經檢察官起訴：
㈠按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯
罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判。此觀刑事訴訟法第268條、第267 條自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判，其判決即有同法第397 條第12款所稱「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。次按，刑事訴訟法第264 條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之（最高法院80年度台上字第288 號、86年度台上字第202 號、89年度台上字第2407號、92年度台上字第60號及93年度台上字第3401號等判決意旨參照）。查臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，其中漁船船長、機長或其他駕駛人等之適用，係以「違反同條例第28條之規定，即必須明知漁船係中華民國船舶，且未經主管機關許可，不得航行至大陸地區，仍故意自行決定將漁船航行至大陸地區」等為其構成要件。㈡本件檢察官起訴書、追加起訴書、併辦意旨書等之犯罪事實
欄，就被告陳世明等人駕駛之「鴻喜號」漁船，報關出港後之航程，既僅分別記載「某特定之經、緯度即高雄二港口外海約24海浬以外處」之字樣而已，並未明確記載已航行進入大陸地區領海12海浬以內之具體特定海域，且依起訴書犯罪事實欄記載之犯罪事實全文意旨觀之，上開航程海域之記載，係專指被告陳世明等人共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪之犯罪構成要件事實，即在我國領海12海浬以外（國境外）之海域，購買取得附表各該編號所示之管制進口物品即漁獲，再私運進入臺灣地區等，而非屬被告陳世明等人未經許可航行至大陸地區之犯罪構成要件事實，再觀諸起訴書犯罪事實欄，僅有明確記載被告陳世明等人，有共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，卻隻字片語未記載「被告陳世明等人，均明知『鴻喜號』漁船為中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，仍共同基於未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡」等，屬於未經許可航行至大陸地區罪之主觀犯罪構成要件要素之具體事實，及起訴書之所犯法條欄，更僅論述被告等人之行為，係觸犯懲治走私條例第2條之罪嫌，而完全未論及另亦觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪嫌，與上開兩罪間之關係，由上開論述分析，足認檢察官就被告陳世明等人於附表編號1至4、6所示另觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪部分，並未經提起公訴、亦未追加起訴至明。
㈢本案雖經本院調查結果，認被告陳世明、劉國治、張德勝、
洪秋供、張進財、曾明昌、甲○○、蔡西賓、劉景明、陳瑞溫、曾雲南等11人，於附表編號1至4、6所示確有未經許可航行進入大陸地區領海12海浬以內之犯行，而另涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，惟依上開說明，本件檢察官並未於起訴書犯罪事實欄記載被告陳世明等人有何未經許可航行至大陸地區之主、客觀犯罪構成要件要素之具體事實，此部分因未據檢察官起訴，且該罪與本案私運管制物品進口逾公告數額罪間，犯意各別，在時間上可分，且犯罪型態之概念亦不同，為數罪應予分論併罰，並無裁判上一罪之不可分關係，檢察官如欲請求原審法院加予審理，自應依刑事訴訟法第265條之規定，以追加起訴方式為之，是上開航行進入大陸地區罪部分，本院自無從併予審理，先予說明。
二、證據能力之審查：㈠本件漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表，有證據能力。
⒈按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。
⒉查本件漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（見警卷第85-9
1 頁、原審一卷第106-112 、195 、215 、229 、244 、
259 、27 4頁），其上所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」等各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範疇，自應認有證據能力。被告陳世明、張德勝、陳瑞溫、曾雲南、甲○○及其選任辯護人辯稱本件漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表，均無證據能力，尚非可採。
㈡漁業署98年8 月3 日漁二字第0981211859號函暨附件「鴻喜號」漁船諮詢案補充說明，有證據能力。
⒈按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」；「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208條第1項及第206條第1項分別定有明文。
⒉經查，卷附之漁業署98年8月3日漁二字第0981211859號函暨
附件鴻喜漁船諮詢案補充說明（見原審二卷第386-405頁），係經原審法院囑託漁業署就本件漁獲是否被告陳世明等人於附表各編號所示之作業漁區自行捕獲，所為之鑑定及審查先前該署委託學者專家就本件漁獲是否自行捕獲之鑑定意見（即緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真），而由漁業署依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定，所出具之書面報告，核屬刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力，被告之共同選任辯護人主張漁業署上開函及附件，均無證據能力云云，不惟與上揭法文規定有證據能力之意旨不符，且漁業署聘有學者專家進行漁獲在某作業漁區是否自行捕獲之鑑別、諮詢，各該學者專家均係對海洋生態有特別研究者，而本次既係原審法院囑託漁業署就本件漁獲是否自行捕獲為鑑定及審查他人之鑑定，其結果自具有公信力，被告共同選任辯護人主張無證據能力，洵非可取。
㈢本件漁業署提供之緝獲漁船走私漁產品判定諮詢、協助諮詢電話傳真，均無證據能力。
⒈按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度。惟依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並得適用關於人證之規定，訊問依特別知識得知以往事實之人；且實施「自然人鑑定」者，依同法第202 條規定，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語；而法院或檢察官囑託「機關鑑定」時，依同法第
208 條第2 項規定，並準用上開鑑定前具結之規定；凡此，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
⒉次按同法第206 條規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人
以言詞或書面報告（第1 項）；以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明（第3 項）；且法院或檢察官囑託之「機關鑑定」，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定，是鑑定報告書固得不拘泥於所使用名稱、形式，然其內容應包含表明鑑定人為何、鑑定方法、經過及其結果。台灣高等法院檢察署雖於92年11月20日以檢文允字第0921001441號函，事先概括授權（囑託）鑑定機關就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定方法、經過一併載明於鑑定報告書中；若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定方法、經過，或未命實施鑑定或審查之人為事前具結，或鑑定機關（團體）未於鑑定報告標題、內容或末尾署名為該鑑定人、機關（團體）之鑑定者，既與上開「自然人鑑定」或「機關鑑定」之法定記載要件不符，法院認為必要時或受公訴人、被告及其辯護人聲請時，自得通知或請鑑定機關轉知實施鑑定或審查之人以言詞報告或到場說明，並接受交互詰問。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具證據資格，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自無證據能力可言。
⒊查本件卷附之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」（
下稱協助諮詢電話傳真）、「判定諮詢電話傳真」（下稱判定諮詢傳真）（見警卷第92-105頁、偵一卷第18-19 、39頁、原審一卷第213-214 、228 、242-243 、257-258 、272-27 3頁），並未經承辦檢察官選任就此事項具有「特別知識經驗」之專家或學者，或「經政府機關委任有鑑定職務」，或囑託漁業署等進行『本件之漁獲是否自行捕獲』之鑑定，而據以提出之書面鑑定結果。依上開規定及說明，該「協助諮詢傳真、判定諮詢傳真」上，雖蓋有漁業署全銜戳章，然實質上僅屬以通訊方式就特定問題查詢答覆之文書，以資料提供人之立場，在該傳真標題、內容或末尾中，並無農委會或漁業署及其首長之關防、署名，且全文均無表明係該二機關自為鑑定之意旨，復無正式函文表明實際為該二機關之鑑定報告，亦無檢附實際為鑑定或審查之人（學者、專家）姓名之具結文；上開判定諮詢、協助諮詢電話傳真之內容，係漁業署綜合所聘『漁產品是否漁船自行捕獲」諮詢小組之成員即諮詢委員之意見，主要在協助查緝機關作魚獲是否自行捕獲之認定，該署基於保護諮詢委員之立場及避免日後相關案件諮詢上的困難，不便提供諮詢委員之姓名年籍等資料，以供法院傳訊，有該署98年6 月25日漁二字第0981210889號函及98年8 月3 日漁二字第0981211859號函等附卷可參（見原審二卷第348-349 、38 6-405頁），是法院自亦無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明。
⒋次查，臺灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第098100
0591號函雖表示：「司法警察等偵查前線人員，就量大且依案件性質有鑑定急迫必要之刑事案件，為有效為犯罪之調查，移送檢察官偵辦前，依檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先指定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，此為目前偵查實務上之常態現象，且基於檢察一體之原則，亦難認為有何不合；而魚貨是否漁船自行捕獲事涉有無違反懲治走私條例之判定，該類型案件於近年層出不窮，且為有效判定是否需予調查及移送偵辦，有儘速予以鑑定之急迫性，而漁業署為該署就漁船是否自行捕獲及漁船是否違反懲治走私條例之非自行捕獲鑑定項目，所概括選任之鑑定機關，則漁業署就安檢單位以漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所為之諮詢，以緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，所為魚貨是否漁船自行捕獲之判定，應認係偵查中由檢察官囑託漁業署所為之鑑定」等見解（見原審二卷第335 頁），惟漁業署協助查緝機關認定魚貨是否自行捕獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為之鑑定行為，以上有法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函在卷可參（見原審二卷第562-563 頁），且依卷附之漁業署98年6 月25日漁二字第0981210889號函及98年8 月
3 日漁二字第0981211859號函之意旨，亦認該署轉請專家、學者提供意見，並由該署綜合判斷之上開諮詢判斷，主要在協助查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定（見原審二卷第348-349 、386-405 頁），職是，本件漁業署於檢察官開始偵查前，對於海巡查緝機關所為行政協助之行為，是否得視為檢察官概括選任之囑託鑑定機關，而由該署出具之緝獲漁船走私漁產品判定諮詢、協助諮詢電話傳真，是否屬鑑定機關所出具之書面報告，顯有疑議。
⒌綜上所述，本件協助及判定諮詢電話傳真，既僅屬經第三人
提供書面參考意見之性質，應為被告以外之第三人以書面代替陳述之「傳聞證據」，而非屬於刑事訴訟法上開規定之「自然人鑑定」或「機關鑑定」，且該走私漁產品協助及判定諮詢電話傳真，並非漁業署或其所屬公務員本於職務上所製作之紀錄文書、證明文書，或其他於可信之特別情況下所製作之文書，即不符刑事訴訟法第159 條之4 例外情形，因認上開「協助或判定諮詢電話傳真」，屬於傳聞證據，於本案不適作為證據，均不具證據能力。
㈣末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上開㈠至㈢所論述之各項證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告即上訴人（下稱被告）陳世明、張德勝、陳瑞溫、曾雲南、甲○○，固均坦承分別於附表各編號所載出港時間，由陳世明駕駛「鴻喜號」漁船，分別搭載渠等及附表各編號所示之其他船員，自高雄港第二港口中和安檢站報關出港，嗣分別於如附表各編號所示進港時間，載運如附表各編號所示漁獲，自高雄港第二港口中和安檢站報關入港等事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進口逾公告數額之犯行，一致辯稱：查獲之漁獲均係上開船長、船員與另雇用之漁工自行捕獲，非向他人購買以走私進口云云。
二、被告陳世明等5 人共同選任辯護人提出辯護意旨略以：92年10月23日行政院公告「管制進口物品」，其中丙項已增列但書「但報運進口第5 款之物品，未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制物品」之規定，質言之，未虛報貨名或未虛報產地，二要件有一成立，即非屬本案之管制物品，故縱虛報產地，倘未虛報貨名，仍不構成管制物品，此乃基於上揭但書規定解釋而來，行政院於90年12月27日公告，而於00年
0 月0 日生效之「管制進口物品」之丙項，並無此「但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬於管制進口物品」之但書規定，故最高法院91年台上字第64號判例意旨，係植基於無上開但書規定之解釋，自不得引為本件漁貨係管制進口物品之參考。本件漁船進港時既經船長陳世明將漁貨口頭陳報海巡人員知悉，此即等同於向海關之口頭申報行為，且經海巡人員登船檢查完畢，始放行提貨，被告等人既已符合92年2 月23日行政院公告內容丙項管制進口物品但書之規定，即未虛報貨名之規定，該漁貨即非得認係管制物品；再依行政院97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款之規定，當㈠一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小巷及蟹等漁獲。㈡上開漁獲之原產地為大陸地區。㈢未經主管機關公告准許輸入。㈣完稅價格計算超過新台幣10萬元重量超過1,000 公斤。以上4要件均具備時，方為上開「管制物品項目及其數額」丙項第
5 款所欲規範之管制進口物品。對照92年10月23日公告管制物品之定義，97年2 月27日公告修正後，構成管制物品需以原產地為中國大陸地區及未經主管機關公告准許輸入為要件，是其構成要件即有變更，尚不得依65年台上字第2474號判例意旨僅認係事實上變更，而應參酌財政部98年7 月3 日台財關字第09805019 890號函意旨，認為管制物品項目及其數額及貿易法規授權公告內容之變更，屬於法律變更，本件應由刑事處罰歸入行政處罰，其非難性業已減輕，倘再予以刑事上之評價，顯與法律修正精神未符。又依菸酒管理法第46條第4 項規定，輸入私酒、私菸者，其最重本刑僅處二年以下有期徒刑，而本件輸入漁類之犯行觀之，輸入菸酒對於國民健康之危害，更甚於輸入漁類，但法律卻對危害重者科以輕刑，危害輕者科以重刑，足徵懲治走私條例所為之刑事體系，已有罪刑失衡之處等語。
三、經查：㈠本件被告陳世明係「鴻喜號」（CT6-0955號）漁船之船長，
甲○○係輪機員，張德勝、陳瑞溫、曾雲南等人及附表各編號所示其他之人，均係該漁船之船員，渠等分別於附表各編號所示出港時間，報關出港後至進港前之期間，航行至附表各編號航程欄所示之我國領海12海浬以外（國境外）之海域，並於各該我國國境外之海域停留，即分別停留於大陸地區領海12海浬以內（附表編號1 至4 、6 ），或停留於菲律賓沿海港灣地區（附表編號5 ），嗣分別於附表各編號所示之進港時間，自高雄第二港口中和安檢所報關入港，而被查獲載運如附表各編號所示漁獲，進入台灣地區等事實，為被告陳世明、張德勝、陳瑞溫、曾雲南、甲○○等人陳明在卷，並有高雄市政府一百噸以上漁船進出港申請書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、修改船筏進出港紀錄介面、行政院農業委員會「鴻喜號」漁船之漁業執照、漁獲計算淨重列表、行政院農業委員會漁業署97年12月31日漁二字第0971227938號函暨附件航跡圖、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、「鴻喜號」漁船於附表各編號所示歷次進港時間之漁船、漁獲等現場蒐證照片、海軍大氣海洋局98年9 月2 日海洋航圖字第0980001107號函暨附件航程示意圖等附卷可稽（見警一卷第74 -81頁、第86-91 頁、第113 至126 頁、第131 頁、偵一卷第13-15 頁、原審一卷第181-188 頁、本院卷第197-209 、217-227 、231-241 、246-256 、261-271 、276-
288 、原審二卷第386-405 、410 頁），上開事實，均堪以認定。
㈡本件「鴻喜號」漁船係經營「單船拖網」漁業，使用之漁具
為拖網3 領，漁獲對象為底層魚類，此有該漁船漁業執照在卷可參（見警一卷第131 頁），由上開漁船所配置之漁具及魚獲對象顯示，該船係以拖網捕撈方式捕抓底層魚類，而被告均供稱如附表各編號所示之漁獲，係渠等以漁船上所設置之拖網下網捕撈所得，另證人即船員張進財、劉國治、劉景明、洪秋供、曾明昌、蔡西賓等人亦為相同之證述（見警一卷第22-26 頁、第32-35 頁、第50-53 頁、偵一卷第41-45頁、原審一卷第46-49 頁、第57-61 頁），則本件「鴻喜號」漁船所載運入港如附表各編號所示之漁獲，倘確非向他人購買，而係渠等以實際以船上之拖網下網捕撈所得，依一般經驗法則，底拖網漁船如實際有在海上從事下網捕撈行為，其漁船航行軌跡，當呈在特定漁場來回拖捕之情形，然依「鴻喜號」漁船於附表各編號所示出港後至進港前期間之航程，其航程紀錄器（VDR ）紀錄資料即航跡圖顯示，該漁船之航行方式均屬定點間之航行，且航行期間並無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，此有上揭漁業署97年12月31日漁二字第0971227938號函暨附件航跡圖及海軍大氣海洋局98年9月2 日海洋航圖字第0980001107號函暨附件航海圖等附卷可資佐證（引註同前），被告陳世明等人所駕駛之「鴻喜號」漁船於附表各編號所示之時間報關出港後入港前之航程中，既無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，足見渠等未實際在海上從事拖網捕撈之作業，故渠等辯稱如附表各編號所示之漁獲，均係渠等以「鴻喜號」漁船在海上拖網捕撈而得云云，顯不足採信。
㈢次查，被告載運如附表各編號所示之漁獲進入高雄第二港口
，各該漁獲經原審法院囑託漁業署鑑定是否為被告陳世明等人，駕駛「鴻喜號」漁船報關出港後，於各該次航程中自行捕獲？並審查原諮詢小組鑑定所提出之判定及協助諮詢電話傳真之意見，玆據漁業署鑑定結果，認為：「⒈附表編號1部分：單船拖網作業的基本配備為拖網絞機或捲網機、曳綱、網板架、曳綱滑輪、網板鏈條、網板、手綱、拖網具等，其中網板及網板架為單船拖網的主要特徵，本件依鴻喜號漁船上設置之漁具等設備蒐證照片所示，足認「鴻喜號」漁船係單船拖網作業方式，惟依漁具照片所示，該漁船拖網絞機前沒有配備曳綱導索裝置，一般大型拖網漁船因網具規模大、曳綱長，若不配置該裝置，就連一般起揚網作業都會造成困難，故該漁船漁具與一般拖網作業方式之漁具設備已有不符。另正常曳綱長度約為作業水深的3-6 倍，本船作業水深在60-70 公尺，因此該船之曳綱長度應該超過280 公尺以上，然該船之曳綱在紀錄中僅有200 公尺，顯不合常理。再依漁具照片觀之，該漁船左網板置於後甲板左舷艢邊，而右網板則堆靠船艉右側，左右網板之配件不同，左右拖網絞機前配備之曳綱導索裝置損壞。又底拖網海上作業，網板係連結在曳綱與手綱之間，和網具一起在海中拖曳，一般沈子綱和網板下緣會摩擦海底，因此底拖網漁業的漁獲魚種多達60多種，較具重要性漁種亦達20多種，依該次漁獲照片顯示，只有雜魚、軟絲、花枝（去頭只剩外套身）、蟹身、小卷、海大蝦等6 種，其中魚類只有雜魚（中上雜）一種，且漁獲量高達22噸，漁獲種類組成及重量較不合理；一般正常作業之遠洋拖網船出海約3 個月以上，為有效利用空間，將下雜魚丟棄及將白帶魚切除頭尾，是常有之事，但本船在該航次皆未滿載，在有足夠漁艙空間之下，將可賣錢之下雜魚拋棄，亦不合理。一般單船底拖網作業，為避免調整曳網長度，通常會沿著等深線航行作業，待該網次結束後再視漁獲情形，來回作業或變換漁場，然由該船本航次之航跡紀錄顯示，該船自高雄二港口出港後，約於96年3 月14日下午10時10分到達A 點（即北緯6 度56分、東經122 度5 分），並停留1 日後，約96年3 月22日上午7 時22分到達B 點（即北緯23度47分、東經117 度32分），約停留8 小時後，直接返回高雄二港，該船當航次航跡圖中，皆無一般拖網漁船之來回拖曳作業跡象。綜合前述，認定該批漁獲並非自行用底拖網作業捕獲。⒉附表編號2 部分：漁具、漁法部分同前述。一般漁船在海上24小時作業非常辛苦，下網時間約需20-30 分鐘，拖曳時間約3-4 小時，起網時間約需30-40 分鐘，處理漁獲時間約需1-2 小時，所以一天可作業5-6 網次，船員都是利用拖網時間扣掉漁獲處理時間，所剩1-2 小時補充睡眠，若還要將漁獲物做進一步去頭、去尾、去內臟、去殼等特殊處理，勢必剝奪船員睡眠時間，顯與正常拖網作業處理魚獲情形不符，且船上淡水只供應飲食及漱口洗臉，無法供應工作完後大量之沖洗。故本航次之漁獲，鰻魚已去頭，蝦仁已剝殼等加工處理，與一般拖網作業漁獲不符。而該船當航次之航跡紀錄顯示，該船自高雄二港口出港後，約於96年4 月15日18時16分到達A 點（即北緯29度57分、東經122 度16分），並停留6 日後，約於96年4 月22日上午9 時21分到達B 點（即北緯28度42分、東經121 度27分），約停留2 日後，約於96年4 月26日上午6 時25分到達C 點（即北緯23度43分、東經117 度33分），停留2 天後，直接返回高雄二港，該船當航次航跡圖中，皆無一般拖網漁船之來回拖曳作業跡象。綜合前述，認定該批漁獲並非自行用底拖網作業捕獲。⒊附表編號3 部分：漁具、漁法及漁獲組成不合理部分，均同前述。而該船當航次之航跡紀錄顯示，該船自高雄二港口出港後，約於96年5 月4 日9 時44分到達A 點（即北緯29 度57分、東經122 度19分），並停留6 日後，約於96年5 月10日15時44分到達B 點（即北緯28度45分、東經121 度27 分 ），停留1 日後，約於96年5 月12日6 時26分到達C 點（即北緯28度08分、東經121 度07分），停留約6 小時，約於96年
5 月14日0 時44分到達D 點（即北緯23度47分、東經117 度29分），停留約7 日後，直接返回高雄二港，該船當航次航跡圖中，皆無一般拖網漁船之來回拖曳作業跡象。綜合前述，認定該批漁獲並非自行用底拖網作業捕獲。⒋附表編號4部分：漁具、漁法及漁獲組成不合理部分，均同前述外，另漁獲中之沙溜並非該海域6 月份拖網作業主要漁獲物，但本次沙溜漁獲量竟高達20噸，顯不合理。而該船當航次之航跡紀錄顯示，該船自高雄二港口出港後，約於96年5 月27日13時33分到達A 點（即北緯29度57分、東經122 度18分），停留21日後，約於96年6 月17日8 時31分到達B 點（即北緯28度41分、東經121 度28分），停留約3 小時後，約於96年6月17日18時42分到達C 點（即北緯28度05分、東經121 度08分），停留約1 天後，約於96年6 月20日1 時23分到達D 點（即北緯23度45分、東經117 度30分），停留約2日 後，直接返回高雄二港，該船當航次航跡圖中，皆無一般拖網漁船之來回拖曳作業跡象。綜合前述，認定該批漁獲並非自行用底拖網作業捕獲。⒌附表編號5 部分：漁具、漁法及漁獲組成不合理部分，均同前述，另該船當航次之航跡紀錄顯示，該船自高雄二港口出港後，約於96年6 月30日6 時15分到達
A 點（即北緯12度26分、東經123 度35分），停留16小時後，約於96年7 月2 日14時29分到達B 點（即北緯6 度58分、東經122 度02分），停留約1 小時後，約於96年7 月5 日6時34分到達C 點（即北緯11度16分、東經119 度24 分 ），停留約1 日後，直接返回高雄二港，該船當航次航跡圖中，皆無一般拖網漁船之來回拖曳作業跡象。綜合前述，認定該批漁獲並非自行用底拖網作業捕獲。⒍附表編號6 部分：漁具、漁法及漁獲組成不合理部分，除均同前述外，另沙溜魚體近於圓形，因此體周＝體高×圓週率（3.14），即1.4 公分×3.14＝4.39公分，而網目大小是以2 腳1 節計算，所以
1 個網目圍成的孔洞周長＝網目大小×2 ；準此，本次漁獲物中最多之沙溜，依漁獲照片觀察，其體高最大約1.4 公分，計算結果其最大體周應不超過5 公分，因此只要網目大於
2.5 公分（周長5 公分），沙溜即可輕易鑽出，一般拖網網目概在3 公分以上，由漁具照片看來本般之網具網目皆遠大於3 公分，沙溜應可輕易鑽出，故不太可能大量撈捕獲此種沙溜漁種。再依該船船舶資料該船漁業執照為單船拖網，總噸數356 噸，最高航速11.26 節，法定全船船員數15人，拖網漁船在海上24小時作業非常辛苦，一般下網時間約需20-30 分鐘，拖曳時間約3-4 小時，起網時間約需30-40 分鐘，處理魚獲時間約需1-2 小時，所以一天可作業5-6 網次，船員都是利用拖網時間扣掉魚獲處理時間，所剩1-2 小時補充睡眠，若還要將漁獲物做進一步去頭、去尾、去內臟、去殼等特殊處理，勢必剝奪船員睡眠時間，與正常拖網作業處理漁獲情形不符，且船上淡水只供應飲食及漱口洗臉，無法供應工作完後大量之沖洗。故本航次之漁獲，花枝、白帶魚、花蝦仁皆已去皮或去內臟、去殼等加工處理，與一般拖網作業漁獲不符。而該船當航次之航跡紀錄顯示，該船自高雄二港口出港後，約於96年7 月13日6 時34分到達A 點（即北緯22度27分、東經116 度34分）時才有航跡出現，約於96年7 月13日06時37分到達B 點（即北緯22度37分、東經114度23分），停留約1 天後，約於96年7 月14日14時24分到達
C 點（即北緯22度20分、東經114 度09分），停留約6 日後，直接返回高雄二港，該船當航次航跡圖中，皆無一般拖網漁船之來回拖曳作業跡象。途中僅約於96年7 月21日19時46分在D 區（即北緯22度32分、東經119 度14分），有短暫慢速航行，惟仍無一般拖網漁船之來回拖曳作業跡象。綜合前述，認定該批漁獲並非自行用底拖網作業捕獲。」等情，以上有漁業署98年8 月3 日漁二字第0981211859號函暨附件鴻喜號漁船諮詢案補充說明書在卷足參（見原審二卷第386-405 頁），足見不論從「鴻喜號」漁船之欠缺底拖網漁船應配備之必要漁具、違反底拖網作業漁法之應有來回拖曳航跡、漁獲量過高或某種漁獲物過高、漁獲物魚種組成狀態及漁獲已加工之不合理或不可能之情事等各方面綜合觀察，均足認附表各編號之漁獲並非由被告陳世明等人駕駛上開「鴻喜號」漁船所自行捕獲。再參諸卷附海巡署中和安檢所人員拍攝之如附表各編號所示歷次「鴻富號」漁船漁獲照片（見上引註），可見上開漁獲業經分類，並冷凍成四方塊狀，惟衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲分類、包裝等加工行為，益見附表各編號所示之漁獲均非被告陳世明等人自行在海上以底拖網來回拖曳撈捕而捕獲，而係在該漁船停靠之大陸地區（即附表編號1 至4 、6 部分）或菲律賓沿岸港區（即附表編號5 部分）所購買甚明。
再按赴產地購買價格較為便宜之一般生活經驗法則，被告陳世明等人既勞師動眾駕船出海購買魚貨，當係直赴產地購買，以降低成本，而求較高之銷售利潤，則本件被告運送進高雄二港如附表各編號所示之漁獲，其購買地自係以其等直接航抵而停留多日之大陸地區（即附表編號1 至4 、6 部分）或菲律賓沿岸港區（即附表編號5 部分）所生產之漁獲，亦堪認定。
㈣按私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期
徒刑，得併科300 萬元以下罰金；第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第2 條第1 項、第3項定有明文；又1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1 千公斤者，分別為懲治走私條例第2 條及行政院公告之「管制物品項目及數額」丙項第5 款所明定之管制物品，而本件如附表各編號「私運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨均屬海關進口稅則第3 章之物品（魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物），且重量均已超過1,000 公斤，屬管制進口物品，此有財政部關稅總局98年6 月11日台總局緝字第0981011436號函及所附公告在卷可憑（見原審一卷第311-
315 頁），且如前所述，附表各編號之魚獲既均係被告陳世明等人購自我國境外即大陸地區、菲律賓沿岸港區，是上開漁獲，自均屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第
5 款所規範之管制物品，均可採認。被告陳世明、張德勝、陳瑞溫、曾雲南、甲○○等人竟將上開漁獲自我國國境外載運至高雄第二港口報關進口，渠等私運管制物品進入臺灣地區之事實，堪以確認。
㈤綜上各節所述，本件事證明確，被告陳世明、張德勝、陳瑞
溫、曾雲南、甲○○等人分別共同為附表各編號所示之私運管制物品即漁獲進口逾公告數額之犯行，均堪以認定。
四、論罪：㈠按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以
依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品。而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。
然按犯私運管制物品進口逾公告數額罪者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。查本件被告陳世明等人於附表各編號所示之行為時，因附表各編號所示之漁獲為海關進口稅則第三章之物品，報運進口漁獲重量超過1 千公斤，該漁獲即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。被告選任辯護人認上開公告內容之變更係屬法律變更，應為新舊法比較，且係將刑事處罰歸入行政處罰云云，洵非的論，尚非可採。
㈡次按懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告
數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照）。本件被告選任辯護人雖辯稱：本件漁船進港時既經船長陳世明將漁貨口頭陳報海巡人員知悉，此即等同於向海關之口頭申報行為，且經海巡人員登船檢查完畢，始放行提貨，被告等人既已符合92年2 月23日行政院公告內容丙項管制進口物品但書之規定，即未虛報貨名之規定，該漁貨即非得認係管制物品云云。惟查，所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨，況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告陳世明等人對於其私運進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。本件查獲如附表所示之漁獲，均非被告等人自行捕撈者，已詳如前述，被告向不詳之人取得上述漁獲，分別於大陸地區及菲律賓港灣地區，卻於申報時謊稱該漁獲係於航程之海域作業漁區中自行捕獲云云，自係虛報產地無訛。
辯護人上開辯護意旨，洵非可採。
㈢再按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運
物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。查本件被告陳世明所為附表編號1 至4 、6 部分；被告張德勝所為附表編號1 部分；被告陳瑞溫所為附表編號3 、4 、6 部分；被告曾雲南所為附表編號4 、6 部分；甲○○所為附表編號2 至4 、6 部分，均係未經許可航行至大陸地區領海12海浬以內（此部分未經起訴，已如前述），向不詳大陸地區漁民購買附表編號1 至4 、6 所示之漁獲，已詳如前述，揆諸上開法條之規定，自屬自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，是核被告陳世明、張德勝、陳瑞溫、曾雲南、甲○○等人，分別如附表編號1 至4 、6 部分之所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪。起訴書就懲治走私條例第12條部分，係屬漏引，併予敘明。至於，被告陳世明、陳瑞溫、曾雲南、甲○○等人，所為附表編號5 所示部分，核係犯懲治走私條例第2 條第
1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告陳世明、張德勝、陳瑞溫、曾雲南、甲○○等人，分別就上開各次私運管制物品進口逾公告數額之犯行，各別與附表各編號所示船長、輪機員、其他船員等人間，有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。被告陳世明、陳瑞溫、曾雲南、甲○○等人上開各次所犯私運管制物品進口逾公告數額罪，均犯意個別，犯罪行為互異，均應分論併罰。被告甲○○前因違反懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，於91年7 月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，5年內故意再犯附表編號2 至5 所示之有期徒刑以上之本罪，為累犯，就附表編號2 至5 所示之罪，均應依法加重其刑。
至於被告甲○○所犯附表編號6 之本罪，行為時間係96年7月22日，係在前揭於91年7 月21日執行完畢之走私罪，執行完畢已逾5年後所為，自不構成累犯，附此敘明。
五、原審認罪證明確，據以對被告陳世明、張德勝、陳瑞溫、曾雲南、甲○○等人論罪科刑，固非無見。惟查：㈠得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。查本件如附表各編號所示之漁獲，分別係被告陳世明、張德勝、陳瑞溫、曾雲南、甲○○等人在我國國境外購買所得，為渠等有共有，於入港進關時，漁獲尚未交付予船主前，所有權尚未移轉，即被海巡查緝單位查獲，該漁獲顯係被告陳世明等人分別於附表各編號所示共同犯私運管制物品進口逾公告數額犯行所得之物，而遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，是揆諸上述責任共同原則，仍應依刑法第38條第1 項第3款之規定予以沒收，乃原審判決誤認上開漁獲非被告等人所有，而不為沒收之諭知，尚有未合；㈡被告甲○○前固曾因違反懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，於
91 年7月21日執行完畢，此有臺灣高等法院被告甲○○前案紀錄表附卷可佐，惟被告甲○○所犯附表編號6 之走私罪，行為時間係96年7 月22日，係在前揭於91年7 月21日執行完畢之走私罪，執行完畢已逾5 年之後所為，並不構成累犯。
原審誤認被告甲○○所犯附表編號6 之走私罪，亦係在上開走私罪前案所諭知有期徒刑5 月執行完畢後5 年之內所為，而論以累犯並加重其刑，顯有違誤。被告陳世明等5 人上訴意旨，否認犯罪，雖均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決撤銷改判。
六、爰審酌被告陳世明、張德勝、陳瑞溫、曾雲南、甲○○等人以出海捕魚為掩護，分別私運如附表各編號所示之漁獲進口，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序，均有一定程度之影響，又未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，被告陳世明身為船長，基於主導角色，竟率船員鋌而走險，犯罪情節較重，被告張德勝、陳瑞溫、曾雲南等人為船員；甲○○為輪機員，聽命於船長行事，犯罪情節較輕。另念及漁民海上作業危險性高，又適逢全球氣候變遷，造成魚群大量暴斃或轉往他處海域，使臺灣沿海一帶漁獲量驟減，臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，被告等人均為漁民，捕漁維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運漁獲入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以1 艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，並個別考量其等之素行、生活狀況、智識程度等及其他一切情狀，分別量處如主文第二至六項所示之刑。又本件被告陳世明、張德勝所犯如附表編號1 之罪，均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第
1 項之規定，復無同條例第3 條規定之除外情事存在，合於減刑條件，爰依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，均減其宣告刑二分之一（被告陳世明、甲○○所犯如附表編號2 部分，犯罪行為之一部在96年4 月25日之後，參照法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第11點及司法院院解字第3540號解釋、最高法院70年台非字第135 號判例所示，不得適用該條例減刑）。並就被告陳世明減得之刑與不應減刑之罪所宣告之刑，及被告陳瑞溫、曾雲南、甲○○所犯各罪之宣告刑，分別定如主文各項所示之應執行刑。至於如附表各編號所示之漁獲，係分別為被告陳世明、張德勝、陳瑞溫、曾雲南、甲○○等人所共有，且為被告等人共同犯私運管制物品進口犯行所得之物，已詳如前述，而遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，依責任共同原則，自應分別依刑法第38條第1 項第3 款之規定，在各被告各該罪名項下分別宣告沒收。
七、末查，近年來我國漁民因面臨海洋漁業資源日趨枯竭，漁獲量不足，加上大陸地區及其他國家強力競捕有限魚類之威脅，已面臨謀生不易之窘境，致有向不詳船隻購買漁獲私運入境之不法行為。本件被告張德勝、曾雲南等人，未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其僅係船員，涉案之程度較輕，為謀生計，一時失慮，致犯本罪，其行為之可非難性非重。而刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加公法之制裁，惟其積極目的，則在預防再犯，故對惡性非深，天良未泯者，若因失慮一時觸法，即置諸刑獄，自非刑罰目的。本院斟酌上開諸情，認被告張德勝、曾雲南等2 人，經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑二年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2 項第4 款定有明文。本院審酌被告張德勝、曾雲南等人，原有正當職業及收入，為使其能記取教訓，並彌補其共同犯本件走私罪，所產生之危害，爰併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命張德勝、曾雲南等人，應分別向公庫支付新臺幣30,000元、120,000 元。且被告張德勝、曾雲南等人，如有違反上述緩刑之負擔，而情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，併予敘明。至於被告陳瑞溫、甲○○雖分別係船員、輪機員，惟被告陳瑞溫前已因懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑3 月、減為有期徒刑
1 月15日，緩刑3 年；被告甲○○前因懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，於91年7 月21日執行完畢，以上分別有臺灣高等法院上開各被告前案紀錄表附卷可參，被告陳瑞溫、甲○○等人，均曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，依法自不得宣告緩刑。另被告陳世明係船長，於本案犯行，係基於主導角色，率船員鋌而走險，犯罪情節較重，不宜宣告緩刑，併予敘明。
八、被告陳世明於附表編號1 至4 、6 部分；被告張德勝於附表編號1 部分；被告陳瑞溫於附表編號3 、4 、6 部分；被告曾雲南於附表編號4 、6 部分；甲○○於附表編號2 至4、6部分，所為未經許可航行至大陸地區犯行，均另涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪部分，均未經起訴（理由詳前述），應由檢察官另行依法偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12 條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第3款、第51條第5 款、第74條第1 項1 款、第2 項第4 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
書記官 邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌─┬────────┬───────┬────────┬────────┬───────┐│編│以「鴻喜號」漁船│出港時間 │航程 │私運管制物品進口│判決主文 ││號│私運管制物品進口├───────┤（在我國領海12海│之魚獲種類及數量│罪名及宣告刑 ││ │之被告及船上職稱│進港時間 │浬以外之海域） │ │ │├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤│1 │陳世明（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│雜魚22噸 │陳世明、張德勝││ │劉國治（輪機員）│96年3 月10日下│出港後，向南航行│蟹身0.1噸 │共同犯走私罪，││ │張德勝（船員） │午3 時20分 │，於不詳時間航抵│軟絲5噸 │陳世明處有期徒││ │洪秋供（船員） ├───────┤菲律賓民答那峨島│小卷3噸 │刑叁月，減為有││ │張進財（船員） │進港時間： │西側巴西蘭島後，│花枝5噸 │期徒刑壹月拾伍││ │曾明昌（船員） │96年3 月24日凌│向北返航至菲律賓│海大蝦0.05噸 │日；張德勝處有││ │ │晨0 時0 分 │呂宋島西北側時，│以上總重35.15噸 │期徒刑貳月，減││ │ │ │轉向西南航行，於│（未扣除冰重） │為有期徒刑壹月││ │ │ │不詳時間航抵大陸│ │。左列漁獲均沒││ │ │ │地區福建省韶安灣│ │收。 ││ │ │ │某港區後返航，於│ │ ││ │ │ │左列時間航抵高雄│ │ ││ │ │ │港第二港口（即前│ │ ││ │ │ │鎮港）向中和安檢│ │ ││ │ │ │所報關而進港。 │ │ │├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤│2 │陳世明（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│鰻魚5噸 │陳世明、甲○○││ │甲○○（輪機員）│96年4 月13日下│出港後，向西北航│蝦仁0.1噸 │共同犯走私罪，││ │蔡西賓（船員） │午5 時10分 │行，於不詳時間航│咬狗魚1噸 │甲○○為累犯，││ │劉景明（船員） ├───────┤抵大陸地區福建省│小卷11噸 │各處有期徒刑叁││ │張進財（船員） │進港時間： │韶安灣某港區後，│花蝦2噸 │月。左列漁獲均││ │曾明昌（船員） │96年4 月29日晚│轉向東北航行，於│蟹腳0.1噸 │沒收。 ││ │ │上9 時50分 │不詳時間航抵大陸│塭仔魚1噸 │ ││ │ │ │地區浙江省舟山島│沙溜20噸 │ ││ │ │ │後返航，至左列時│以上總重40.2噸 │ ││ │ │ │間航抵高雄港第二│（未扣除冰重） │ ││ │ │ │港口（即前鎮港）│ │ ││ │ │ │向中和安檢所報關│ │ ││ │ │ │而進港。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤│3 │陳世明（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│沙溜32噸 │陳世明、甲○○││ │甲○○（輪機員）│96年5 月2 日上│出港後，向西北航│蟹腳肉0.1噸 │、陳瑞溫共同犯││ │陳瑞溫（船員） │午9 時40分 │行，於不詳時間航│青灰2噸 │走私罪，甲○○││ │劉景明（船員） ├───────┤抵大陸地區福建省│市仔1噸 │為累犯，陳世明││ │張進財（船員） │進港時間： │韶安灣某港區後，│蝦仁0.1噸 │、甲○○各處有││ │曾明昌（船員） │96年5 月22日下│轉向東北航行，於│小卷2噸 │期徒刑叁月；陳││ │ │午6 時 │不詳時間航抵大陸│以上總毛重37.2噸│瑞溫處有期徒刑││ │ │ │地區浙江省舟山島│（未扣除冰重） │貳月。左列漁獲││ │ │ │後返航，至左列時│ │均沒收。 ││ │ │ │間航抵高雄港第二│ │ ││ │ │ │港口（即前鎮港）│ │ ││ │ │ │向中和安檢所報關│ │ ││ │ │ │而進港。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤│4 │陳世明（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│沙溜20噸 │陳世明、甲○○││ │甲○○（輪機員）│96年5 月25日下│出港後，向西北航│花蝦0.5噸 │、陳瑞溫、曾雲││ │陳瑞溫（船員） │午2 時20分 │行，於不詳時間航│蝦仁0.1噸 │南共同犯走私罪││ │劉景明（船員） ├───────┤抵大陸地區福建省│小卷2噸 │，甲○○為累犯││ │曾雲南（船員） │進港時間： │韶安灣某港區後，│雜魚15噸 │，陳世明、陳文││ │曾明昌（船員） │96年6 月23日晚│轉向東北航行，於│以上總重37.6噸 │勝各處有期徒刑││ │ │上9 時50分 │不詳時間航抵大陸│（未扣除冰重） │叁月；陳瑞溫、││ │ │ │地區浙江省舟山島│ │曾雲南各處有期││ │ │ │後返航，至左列時│ │徒刑貳月。左列││ │ │ │間航抵高雄港第二│ │漁獲均沒收。 ││ │ │ │港口（即前鎮港）│ │ ││ │ │ │向中和安檢所報關│ │ ││ │ │ │而進港 │ │ │├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤│5 │陳世明（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│小卷14噸 │陳世明、甲○○││ │甲○○（輪機員）│96年6 月26日下│出港後，向南航行│軟絲3噸 │、陳瑞溫、曾雲││ │陳瑞溫（船員） │午4 時10分 │，於不詳時間航抵│沙溜20噸 │南共同犯走私罪││ │劉景明（船員） ├───────┤菲律賓呂宋島西南│花蝦0.2噸 │，甲○○為累犯││ │曾雲南（船員） │進港時間： │方巴拉望島某港灣│花枝0.5噸 │，陳世明、陳文││ │曾明昌（船員） │96年7 月9 日晚│後，轉向東南航行│以上總重37.7噸 │勝各處有期徒刑││ │ │上21時20分 │，於不詳時間航抵│（未扣除冰重） │叁月；陳瑞溫、││ │ │ │菲律賓民答那峨島│ │曾雲南各處有期││ │ │ │西側巴西蘭島後，│ │徒刑貳月。左列││ │ │ │轉向東北航行，於│ │漁獲均沒收。 ││ │ │ │不詳時間航抵菲律│ │ ││ │ │ │賓呂宋島南方馬斯│ │ ││ │ │ │巴特島，再轉向北│ │ ││ │ │ │方轉西北方返航，│ │ ││ │ │ │至左列時間航抵高│ │ ││ │ │ │雄港第二港口（即│ │ ││ │ │ │前鎮港）向中和安│ │ ││ │ │ │檢所報關而進港 │ │ │├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤│6 │陳世明（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│沙溜15噸 │陳世明、甲○○││ │甲○○（輪機員）│96年7 月11日下│出港後，向西航行│花蝦仁0.1噸 │、陳瑞溫、曾雲││ │陳瑞溫（船員） │午3 時 │，於96年7 月14日│白帶魚11噸 │南共同犯走私罪││ │劉景明（船員） ├───────┤中午12時8 分，航│紅新娘0.1噸 │，陳世明處有期││ │曾雲南（船員） │進港時間： │抵大陸地區廣東省│小卷4噸 │徒刑叁月；陳文││ │曾明昌（船員） │96年7 月22日下│深圳後，轉向南航│花枝0.1噸 │勝、陳瑞溫、曾││ │ │午6 時10分 │行，於同年7 月20│花蝦0.5噸 │雲南各處有期徒││ │ │ │日下午3 時33 分 │以上總重30.8噸 │刑貳月。左列漁││ │ │ │前某時，航抵大陸│（未扣除冰重） │獲均沒收。 ││ │ │ │地區九龍長沙灣後│ │ ││ │ │ │，再轉向東返航，│ │ ││ │ │ │至左列時間航抵高│ │ ││ │ │ │雄港第二港口（即│ │ ││ │ │ │前鎮港）向中和安│ │ ││ │ │ │檢所報關而進港 │ │ ││ │ │ │ │ │ │└─┴────────┴───────┴────────┴────────┴───────┘