臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第869號上 訴 人即 被 告 楊國寶上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院98年度訴字第39號中華民國99年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署98年度偵字第724 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊國寶係澎湖縣白沙鄉擔任水上活動之教練，曾有業務過失致死、傷害等前科，復因違反政府採購法案件，經臺灣澎湖地方法院於民國95年5 月12日以95年度簡字第6 號判處有期徒刑5 月，嗣於同年5 月29日確定，同年7 月6 日易科罰金執行完畢。詎楊國寶不知悔改，於98年8 月25日上午10時30分許，在澎湖縣白沙鄉姑婆嶼附近海域，指導來澎湖旅遊戲水之0000 -0000（真實姓名、年籍、住所均詳卷；下簡稱Ａ女）浮潛，見Ａ女不諳水性且多次嗆水，認為有機可乘，乃基於猥褻之犯意，於Ａ女因多次嗆水而楊國寶指導採仰漂方式浮潛時，趁機撫摸Ａ女之胸部，且牽引Ａ女之手觸碰摩擦楊國寶自己的下體。Ａ女初未察覺，嗣因楊國寶之陰莖產生勃起之生理反應而查知，然因當時Ａ女不會游泳又怕水，且單獨與楊國寶身處大海之中，恐遭楊國寶棄置在海中因而無法抗拒，而遭楊國寶猥褻得逞。嗣Ａ女假稱手抽筋並要求返回岸邊後，立即將此事告知其同行友人林○翔（Ａ女男友，年籍詳卷）並報警究辦。
二、案經Ａ女訴由澎湖縣政府警察局白沙分局報請澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告之辯護人於原審時，雖提出偵訊譯文一份（原審卷93至
104 頁），主張檢察官於98年10月1 日之訊問筆錄，非依被告供述內容取供。然當次偵訊，被告並未坦承犯行，本無刑事訴訟法第156 條自白無證據能力情形之適用；且縱認辯護人所提出之譯文屬實，亦僅為偵訊筆錄對被告之辯解採較為簡略的記載，並無曲解被告真意之情況，例如：本判決書所引用，被告於偵訊時所稱：「（警訊稱告訴人幫你打手槍是怎麼回事？）因為Ａ女一直喝水亂抓，她當時的確有上下搓揉的動作」之筆錄（偵卷12頁），對照辯護人所提出之譯文所載：「（為何警局說有幫你打手槍？）那是回來的侯，中間她有好次喝水的時侯，我去救她，我說，你不喜歡就回去，回去的時侯她也是亂抓，她抓的話，我把她放開。其實我們紅短褲裏面還有泳褲，但是她是有那種動作，上下搓揉的動作」原審卷96頁），並無曲解被告真意之情形。況且辯護人自偵查中開始即以書狀詳細記載被告之辯解，則在有書狀可資參考之情況下，偵訊時記載要旨方式記錄被告之答辯，亦屬合理，要難憑此推翻被告偵查中陳述之證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人Ａ女、林○翔於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，證人Ａ女、林○翔於原審均已到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權。至於辯護人於原審時雖主張檢察官係提示Ａ女警訊之陳述後再讓Ａ女回答，未讓Ａ女完整陳述事發過程，且於被告就事發過程為答辯後，經檢察官詢問Ａ女對被告所述有何意見時，Ａ女明白證稱「他說的差不多啊」，檢察官竟再告知Ａ女「被告否認有摸你的胸部及拉你的手去摸生殖器，你們版本完全不一樣啊」之後，告訴人才改稱「就是，他說的跟我的版本是不一樣」等語，檢察官顯係誘導詢問Ａ女，並提出偵訊譯文一份附卷（原審卷93至99頁）。嗣於本院準備程序時（審理期日已解除委任），辯護人仍否認Ａ女、林○翔之偵訊筆錄之證據能力。按詰問證人不得為不合法之誘導，雖為刑事訴訟法第16
6 條之7 明文規定，然在特定情形下得為誘導詰問，同法第
166 之1 條第3 項定有明文，足見誘導詰問並非絕對禁止事項。依辯護人所提出之譯文，檢察官並非全盤照唸Ａ女之警訊全文，而係就Ａ女之警訊所述各情節再逐一詢問Ａ女意見，亦未要Ａ女一定要如何回答，實無證據顯示Ａ女當時係在違反其本意之情況下為陳述，況且Ａ女在原審審理時仍為相同證詞（詳後述），自難認Ａ女在偵查中之證詞有顯不可信之情。至於檢察官告知Ａ女表示其與被告所述不一，實難認為不合法誘導。故Ａ女、林○翔於於偵查中之證述，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告楊國寶於本院審理期日，經合法傳喚並未到庭，而被告於原審及本院準備程序時，就其在澎湖縣白沙鄉擔任水上活動教練，於前揭時地，曾指導到澎湖旅遊戲水之Ａ女浮潛，浮潛過程中，Ａ女之手曾碰觸到被告之下體等事實，均坦承不諱，惟矢口否認有對Ａ女為猥褻行為，辯稱：因為Ａ女一直嗆水，我曾經將其翻成仰漂的姿勢，或許不慎碰觸到她的胸部，但並沒有猥褻的意思；又Ａ女不會游泳，每次嗆水手腳都會大力掙扎，可能因此不慎碰觸到我的生殖器，才使我產生生理反應，我並未拿Ａ女的手來碰觸自己的下體，不知Ａ女為何要對我為不實之指控，或許是因我指導浮潛時口氣不耐煩造成被害人心生不滿，或是藉機製造旅遊糾紛免除旅遊費用云云。
二、經查：
㈠、上揭犯罪事實，業據Ａ女於偵訊時證述明確，並於原審證稱：「（問：可否把當天情形說清楚？）當天除我們外，還有其他客人，當時一開始就把男生、與女生分開，當時有兩個教練，當時會浮潛的人就跟另一個教練到較深的地方浮潛，我與另一個人阿姨不會游泳，被告就留下來單獨教導我們，然後我再教導過程，阿姨他可以了，他告訴教練他要去較遠的地方浮潛，他就離開。但是我還是不太會，而且我會怕水，後來被告把我單獨帶我去較遠的地方去。在較遠的地方，因我怕水，在去的過程當中，因為我害怕水，所以會緊張，所以一直有嗆到，然後被告就說叫我不要緊張，他會帶著我浮潛，然後他握著我的手，然後到較深的地方，因為我不太能呼吸，他就叫我仰臥平躺，然後被告就到我的後下方，然後被告把他的手伸進我的救生衣與潛水衣的中間，撫摸我的胸部，接著我覺得我被騷擾，我很不喜歡，所以我就騙她我手抽筋，要回到岸邊，回到岸邊後，被告就說，他要帶我去看貝殼，在回去路途中，他叫我頭潛在水裡面看貝殼，然後我就看到被告仰著躺在石頭上，褲子半脫，露出下體。然後我看到我說要回岸邊，我不要在水裡，在回去當時，被告就把褲子穿上，回到岸邊陸續有女遊客上岸，回到岸邊後，被告就與其他女客人離開。」、「那個阿姨在這之間有像是要溺水，所以被告才把我翻成仰飄，躺在那裡，他去幫助那個阿姨。（問：被告何時去摸你的胸部？）被告去幫助阿姨回來之後，才摸我的胸部。」、「我們在往較遠的地方去時，被告就叫我握住他的手。沒有多久之後我感覺握著地方怪怪的，不是手的感覺。然後我就發覺是握著被告的下體，因為他有反應。（問：是否就上開過程講清楚一點？）我怕水，我會害怕，在往較深地方去時，被告叫我握著他的手，在這過程中，我就感覺怪怪的。（問：可否確認一開始是握著手？）一開始我確認是握著被告的手。因為他在中間拉著我的手去握他的下體。（問：你所謂的有反應，是否可以描述，你的感覺？）就是男生的勃起生理反應。（問：你有覺得被告的生殖器，是由軟的變硬的？）答有。（問：你覺得你碰到他的下體時間有多久？）大概約三分鐘。」、「（問：你發現你的手摸著他的下體，你有無掙扎或掙脫？）沒有，因為我不敢，我不會游泳，我怕他把我留在海裡面。」等語，復有現場照片附警卷可佐。至於辯護人雖於上訴理由中稱，告訴人所述前後不一，且經核對錄音帶後，告訴人於偵訊時曾說「（對被告所言有何意見？）他說的差不多啊」，經檢察官告知「被告否認有摸胸部及拉告訴人之手去摸生殖器」後，告訴人才改稱他說的跟我的版本是不一樣等語。然Ａ女對於遭被告摸胸部之時間所述前後雖略有所出入。但就案發當天情節之供述絕大部分均與偵查中所述相符，而Ａ女於98年10月1 日偵訊，及99年3 月3 日原審作證時，距事發日已隔1 個多月及逾半年之久，在某些細節上難免會有記憶不清或有所混淆之處；兼以Ａ女並法律專業人員，未必擅於言詞表達；而經原審當庭觀察之結果，更認Ａ女個性屬於害羞內向型，故本院實難專以供述過程中之細微枝節苛求證人，或專門拾取證詞之片斷語意就遽而推翻其陳述之全盤真意。是難僅因Ａ女之前後證詞縱略有出入及記憶不清，就遽認Ａ女所述均無足採。
㈡、其次，被告於警訊時先稱：「（你是否指導Ａ女浮潛時，以你的手拉住被害人的手，觸碰你的生殖器位置？）沒有，是她自己來摸我的生殖器、、、（你所述Ａ女自己摸你的生殖器，是什麼情況下摸你的生殖器，以何方式摸你的生殖器？）在她嗆到海水時，我過去指導她要閉嘴巴，她就用手輕輕的，有時一手有時以雙手來摸我的下體生殖器。時間差不多十多分鐘，直到快到膝蓋深的海域時，她甚至以幫我打手槍的方式，幫我上下摩擦一、二下，我不要這樣，就先跑掉了。（Ａ女是一直摸你的生殖器？）她一嗆到海水我過去她教，她就摸我的生殖器。教完我就離開。但她嗆到有十次左右，我每次過去教她如何避免，她每次就都一直摸我的生殖器。」等語（警卷6、7頁），嗣於偵訊時改稱：「（警訊稱告訴人幫你打手槍是怎麼回事？）因為Ａ女一直喝水亂抓，她當時的確有上下搓揉的動作」（偵卷12頁），之後在原審又改稱：「（警訊時你說告訴人嗆水時你過去處理，告訴人摸你十幾次生殖器，是否屬實？）在學習浮潛時，告訴人有嗆水，我們就會過去援助他，我過去時，他就亂抓我的生殖器，他抓幾次忘記了，他每次都抓很大力。（告訴人是否有以打手槍方式磨擦你的生殖器？）在回來時候，他有對我的生殖器，做上下摩擦的動作，他如何作我不清楚。當時他已經沒有掙扎了，他當時是仰飄回來」等語（原審卷77頁）。綜據上開說詞，就「Ａ女碰觸到被告之下體，是於Ａ女嗆水被告在旁指導之時，而且當時Ａ女係採仰漂的姿勢」等事實，迭經被告自承在卷；除此，被告更自承：「告訴人稱我有勃起，這部分我承認」（原審卷72頁），及自承事發當時被告自己僅著較易穿脫之短褲及泳褲（原審卷72頁），而非穿著較難穿脫之浮潛衣及救生衣等情，均與Ａ女所述相符。又在偵查及原審開庭時，經檢察官及法官以「何謂Ａ女幫忙打手槍」質問被告時，被告雖一再改口推稱「亂抓」云云，然依社會大眾之日常用語及認知，所謂「打手槍」係指「以手掌直接握住陰莖，並上下持續搓動陰莖」之動作，絕非指「單純隔著衣褲撫摸下體」或「以亂抓之方式碰觸陰莖」的情形。是以被告於警訊時既出於自由意志而辯稱「Ａ女幫其打手槍」等語，已足以佐證Ａ女所證稱「發現其之手握住被告的陰莖」等情為真實。故本案尚須進一步辨明者僅為「究係Ａ女刻意挑逗被告，或不慎抓到被告下體，抑或被告蓄意牽引Ａ女之手握持其之陰莖」？爰審酌被告較Ａ女年長近40歲，事發當日兩人甫因浮潛教學而初次見面，常情上Ａ女殊無對被告突生愛意並挑逗被告之理。再則，嗆水時除心情會高度緊張外，並會引致急遽咳嗽等不適反應，則客觀上，Ａ女不識水性又於學習浮潛過程中多次遭逢嗆水，又豈有餘力、餘暇及餘情再刻意伸手撫摸被告之下體。尤有甚者，Ａ女係採臉部朝上之仰漂姿勢，並有穿救生衣而不致下沈（原審卷62頁），被告亦稱：「回來時他是採取仰漂姿勢，手都在上面」（原審卷72頁），則就常人嗆水時之自然反應而言，Ａ女縱因嗆水情急欲伸手抓住物品，亦會將手扶靠在水面上之被告肩、背等上半身，而殊無反將手臂伸手入水中抓扶水面下物體之理。故足信確係被告刻意牽引Ａ女之手至水面下碰觸自己的生殖器無訛。從而，綜據上開被告之各該說詞，不僅益證Ａ女所述「被告牽其手去握持被告陰莖」等情為真，且足認被告所辯：Ａ女幫其打手槍、亂抓云云，均為卸責之詞，不足採信。
㈢、又證人林○翔於偵查及原審均證稱：「Ａ女上岸之後，我們也陸續游回來，但是我游得比較快，因為我知道她已經上岸了，我上岸後就發現他的表情好像滿驚慌的，我就問她發生何事，她就把事情告訴我，我知道後就很生氣去找被告楊國寶理論，當時被告已經要往休息室走了，我就追上去，問他游泳怎麼教的，我覺得他有點心虛，就跟我說對不起，我就說這不是對不對得起的問題，你已經對人家造成傷害，我們爭執過程一開始沒有人看到，後來會游泳的陸續走上岸，但是因為那些旅客不認識我們所以也沒有多問，後來我朋友上岸我才告訴他此事，我們一群和我們2人共6人，楊國寶一直要帶我去休息室談，但我堅持在當場談，楊國寶問我能夠補償甚麼他都願意做，我很生氣就隨口說那你賠償我一億呀，楊國寶當下沒有講話，後來另一個同學打電話回民宿，民宿老闆娘也告訴我們說應該要報警」等語。證人林○翔雖然沒有親眼見聞被告猥褻被害人之情形，然由其證詞可得知，當天Ａ女上岸後確實表情驚慌，並立即將此事轉告予證人林○翔，而林○翔也立即上前質問被告，被告亦自承當天上岸後證人林○翔確實前往跟伊理論。是由此情狀觀之，益證Ａ女所指述有極高之可信度，否則何以一上岸即面露驚慌立即向證人林○翔投訴？
㈣、至於被告雖另辯稱或許因伊指導浮潛時口氣不耐煩造成被害人心生不滿，或是藉機製造旅遊糾紛免除旅遊費用云云。惟查，Ａ女純為到澎湖旅遊之觀光客，參加此浮潛之行程每人費用約為新台幣（下同）1500元（此為被告自述之價錢），Ａ女年紀甚輕又未婚，且有工作，依照本院職務上所知，目前到澎旅遊至少每人要支出來回3 、4 千元之機票費用（尚不包括其他食宿、行程費用），今Ａ女卻僅為節省1500元旅遊費用，或不滿意被告指導態度，即不顧自己名譽、不怕麻煩來誣指被告涉嫌猥褻，實屬難以想像。況被告此項辯解全無任何積極證據可佐，純屬個人臆測之詞，不足採信。
㈤、原審依被告之聲請所傳訊之證人蔡孝義，雖證稱：「我擔任澎湖海灣的浮潛教練工作，我與被告原來是朋友關係，後來被告開了白沙快艇公司後，請我擔任教練，98年間我受僱他約有2 、3 個月時間。依我當浮潛較練之經驗，我曾經衣服被扯爛過（破掉）。因為客人會死抓我們，我們也會有危險，而且我也曾經被客人抓到全身都是傷。有時候客人手掙扎亂揮手時會碰到我的下體，這種情況經常發生」等語，且本院依被告之聲請，向中華民國浮潛協會函查「初學浮潛者常見之危急狀況，及教練通常會施以何種救助及注意何事項」結果，經該會99年8 月31日浮協字第09908011號函稱浮潛者易有嗆水等危急狀況（本院卷61至63頁）。然蔡孝義之證詞及中華民國浮潛協會之回函僅能證明學習浮潛之泳客常有嗆水情形，及於情急時會抓教練，但均未能證明本案係Ａ女蓄意撫摸被告之下體。又本案綜據各該證人及被告說詞，應非屬Ａ女於嗆水情急過程中不慎抓到被告下體，亦已詳述如前，上開回函及證詞，自不足為被告有利之認定。
㈤、稽諸上開說明，本案之犯罪事實，事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
三、按刑法第224條之強制猥褻罪與第225條第2項之乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制猥褻罪；如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行猥褻行為者，則應依乘機猥褻罪論處，有最高法院71度臺上字第1562號著有判例可參。查被害人Ａ女不會游泳、生性怕水，事發當日初學浮潛，且係於多次嗆水情急身體不能自由行動時遭被告猥褻，更因單獨與被告身處大海中，恐遭被告棄置在海中因而無法抗拒，已如前述，則被害人對於被告所為之猥褻行為，顯然處於身體障礙相類之情形不能抗拒之狀態，惟此狀態之造成原因並非被告所致，亦無證據證明被告確有使用強制力猥褻被害人，故核被告所為，係犯刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪。公訴意旨認被告係犯刑法第224 條之強制猥褻罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，應予變更起訴法條。又被告曾有業務過失致死、傷害等前科，復因違反政府採購法案件，經臺灣澎湖地方法院以95年度簡字第6 號判處有期徒刑5 月，嗣於同年7 月6 日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於前案執行完畢5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第225 條第2 項、第47條第1 項規定，並審酌被告以擔任浮潛教練為業，卻趁被害人不諳水性趁機猥褻，行為不僅敗壞善良風俗、造成被害人心靈之創傷外，更對澎湖地區之觀光形象造成重創，且犯後又未坦承犯行、態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑1年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。又被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、本院99年11月25日審理期日，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
書記官 林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第225條第2項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。