臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上重訴字第12號上 訴 人即 被 告 謝百豐選任辯護人 周村來律師
周元培律師上列上訴人因違反肅清煙毒條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴緝字第120 號中華民國99年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署78年度偵字第10652 號、第12520號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝百豐前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以73年度易字第4377號判處有期徒刑4 月確定，民國74年
2 月1 日易科罰金執行完畢；又因妨害自由案件，經臺灣高等法院台南分院以76年度上訴字第170 號判處有期徒刑8 月，嗣經最高法院駁回上訴確定，復經臺灣高等法院台南分院以77年度聲減字第1090號減刑為有期徒刑4 月，於77年4 月22日因徒刑執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知海洛因係肅清煙毒條例第2 條所稱之毒品，竟與楊義農（通緝中）、蔡榮趂（業經判處無期徒刑確定，現在台灣澎湖監獄服刑）共同基於自海南島購買毒品海洛因走私入境販賣以圖利，先由謝百豐以新臺幣（下同）30萬元之代價，再經由蔡榮趂覓得高雄市『明漁勝六號』漁船船長郭清平，即利用上開漁船載運謝百豐、楊義農、蔡榮趂三人前往海南島購買海洛因私運入境。而郭清平（業經判處無期徒刑確定，目前假釋中）亦已知謝百豐等人走私毒品入境之意圖，竟與謝百豐等三人共同基於運輸毒品之犯意聯絡，由郭清平為謝百豐、楊義農、蔡榮趂三人辦理為該漁船船員，且郭清平、謝百豐、楊義農、蔡榮趂四人，違反政府依國家總動員法（已廢止）第16條所頒，對船舶人員出境每人每次航次攜帶外幣總值美金1500元，新臺幣4000元限制之規定，攜帶超額美金及新臺幣（違反懲治走私條例、妨害國家總動員懲罰暫行條例部分不另為免訴之諭知，詳如後述），另與郭清平所僱用對走私毒品不知情之船員張榮、陳福生二人，於78年6 月20日晚上11時，從高雄第二港口，以近海捕魚為名出港，謝百豐、楊義農、蔡榮趂、郭清平、張榮、陳福生等6 人即直駛大陸地區海南島三亞港（違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分不另為免訴之諭知，詳如後述）。該漁船停泊三亞港20餘日期間，蔡榮趂、楊義農、謝百豐三人，除上岸購買毒品海洛因
9 包（驗後淨重2637.9公克），並與郭清平、張榮、陳福生等三人，共同購買如附表所示之偽藥、禁藥、含有醫療藥品之化妝品及大陸一般酒類（違反藥事法、化粧品衛生管理條例部分不另為免訴之諭知，詳如後述），將之放置於船艙內，蔡榮趂、楊義農、謝百豐三人並將上開海洛因9 包與攜帶出境購買毒品所使用，尚未用完之美金1 萬元，及新臺幣10萬元以塑膠魚籠包紮，藏置於該漁船船頭左舷儲藏室內。至同年7 月19日下午2 時許，始自三亞港開船返航，同年月23日該漁船欲駛入高雄港前，郭清平等人始將附表編號1 至22號所示之物品，藏置於船尾兩側夾層內，當日晚上7 時許，該漁船駛入高雄港，謝百豐、楊義農、蔡榮趂、郭清平遂將該毒品海洛因及附表編號1 至22號所示之物品、漁貨輸入國內。嗣經法務部調查局之調查人員於同年月23日會同海關人員在該漁船船尾兩側夾層內，查獲附表編號1 至22號所示之物品，並加以扣押；另於同年月25日上午8 時許，調查人員再會同海關人員，在該漁船船頭左舷儲藏室內，扣得包紮在塑膠魚籠之上開海洛因9 包（毛重3168公克、驗後淨重2637.9公克），及謝百豐違反規定攜帶出境，預備用以購買毒品而尚未用完之美金1 萬元，新台幣10萬元，始悉上情。
二、案由法務部調查局台北市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：㈠證人【郭清平】於本案檢察官偵訊、原審法院78年度訴字第
2209號、85年度訴緝字第130 號、本院79年度上訴字第230號、86年度上重訴字第13號、86年度上重更㈠字第25號、87年度上重更㈡字第18號案件訊問時之證述；證人【陳福生】於本案檢察官偵訊、原審法院78年度訴字第2209號、85年度訴緝字第130 號、本院79年度上訴字第230 號、87年度上重更㈡字第18號案件訊問時之證述；證人【蔡榮趂】於原審法院85年度訴緝字第130 號、本院86年度上重訴字第13號、86年度上重更㈠字第25號、87年度上重更㈡字第18號、88年度重上更㈢字第8 號、88年度重上更㈣字第55號案件訊問時之證述；證人【張榮】於原審法院78年度訴字第2209號、本院79年度上訴字第230 號、87年度上重更㈡字第18號案件訊問時之證述均有證據能力：按修正前刑事訴訟法第186 條第3款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，亦係92年1 月14日修正通過（92年2 月6 日公布）之條文始予刪除，並自92年9 月1 日施行。因之，在92年8 月31日以前，於訊問與本案有「共犯」關係之證人，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力。本件係於上揭修正條文92年
9 月1 日施行前之78年11月15日繫屬於第一審法院之案件，而檢察官偵查中，共同被告亦為被告身分，且被指訴與上訴人有共同正犯關係，則檢察官於92年8 月31日以前，於訊問與本案有「共犯」關係之證人即共同被告時，即不得令其具結（最高法院99年度台上字第1007號判決參照）。是證人即共同被告郭清平、陳福生於上開檢察官偵查及法院審理之證述、證人即共同被告蔡榮趂、張榮於上開法院審理之證述，雖未經具結；惟渠等4 人與本案有共犯關係，依修正前刑事訴訟法第186 條第3 款規定，本不得令具結，依上開說明，並不因其未具結而無證據能力。
㈡證人許義順於原審法院78年度訴字第2209號之訊問筆錄有證
據能力：查證人許義順於原審法院78年度訴字第2209號案件係以證人身分作證，且其證述業經具結，有證人結文附卷足稽（見原審法院78年訴字第2209號【下稱審一影印卷】卷第87頁），上開訊問筆錄既已依修正前刑事訴訟法踐行程序，揆諸上開意見，應有證據能力。
㈢又被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚者，其於檢
察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。本件證人陳福生因另案通緝中，致行方不明而無法傳拘到庭，有傳拘票及查捕逃犯作業查詢報表可稽（見本院卷第131 至135 頁），而該證人當時於調查訊問中所為之陳述，係以當時參與隨船出海人員之一所為之陳述，具有無可替代之可信特別情況，並為證明犯罪事實之存否所必要，是依上開修正後刑事訴訟法第153 條之3 規定，其有關之調查訊問時所為之陳述，亦應有證據能力。
㈣又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據（按上開證人蔡榮趂、郭清平、張榮、陳福生上開調查訊問筆錄之證據能力，辯護人雖曾於原審審理中有爭執，惟於本院審理中未再爭執），法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項定有明文。是除上開說明而有證據能力外，本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及辯護人於本院同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，認為無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告謝百豐（下稱被告）固坦承於上揭時間與蔡榮趂、郭清平、楊義農等人搭船至海南島三亞港之事實，惟矢口否認有何販賣、運輸毒品之犯行，辯稱：伊係要至海南島走私槍械入台，並非毒品；本案從大陸私運毒品海洛因入境之事，伊完全不清楚云云。經查：
㈠被告與楊義農、蔡榮趂於78年6 月20日，以30萬元之代價，
僱用郭清平駕駛『明漁勝六號』漁船，與船員張榮、陳福生二人共六人，自高雄出港直駛大陸地區海南島三亞港，同年
7 月19日下午2 時許，該船自三亞港開船返航；同年月23日駛入高雄港，同年月25日，經法務部調查局調查人員會同海關人員，在該漁船船頭左舷儲藏室內，查獲毒品海洛因9 包及新台幣10萬元、美金1 萬元等事實，業據被告於原審審理時自稱：「我上船，與郭清平議定的代價為30萬元，如果沒買到，他要退我一半；我拿錢給證人蔡榮趂，由他與郭清平談的，他是透過朋友介紹認識的。」、「新台幣30萬元是議定的價錢，出船時我拿10萬元給蔡榮趂，叫他轉交給船長郭清平。」等語（見原審卷㈡第118 頁、本院卷第154 頁），核與同案被告郭清平於原審78年度訴字第2209號案件供稱：
「我是『明漁勝六號』的船長，『明漁勝六號』漁船是在78年6 月20日晚上11時許自高雄出港沒錯。78年7 月19日下午
2 時許自海南島三亞港返航。」、「蔡榮趂來僱我，是蔡榮趂與我接洽，言明要30萬元僱我去海南島載魚，先給我10萬元，20萬元等回來再給。」等語相符（見審一影印卷第9頁）；並有高雄關檢查輪船扣押物品清單及搜查筆錄1 份及照片5 張附卷可稽（見78年偵字第10652 號影印卷【下稱偵一影印卷】第57頁以下及第107 頁以下）。又該查獲之白粉，經檢驗結果，係純度百分之99.68 之毒品海洛因，驗後淨重2637.9公克，有法務部調查局78年8 月12日煙檢字第7792號煙毒檢驗書在卷足憑（見偵一影印卷第105 頁），並有該毒品海洛因9 包、美金1 萬元、新台幣10萬元扣案可佐，此部分事實自堪認定。
㈡又船長郭清平之所以駕駛漁船至三亞港，係由被告以30萬元
之代價，經由同案被告蔡榮趂出面與郭清平接洽，已如前述，是被告當時確有雇船至海南島之事實；而同案被告郭清平於調查訊問中亦供稱：「『明漁勝六號』漁船第二次停泊於三亞港既無捕魚，又未買到魚貨，所以我們停泊於三亞港一個月期間。」、「我及張榮、陳福生多半在船上看守船隻，也輪流上岸遊玩，謝百豐曾給予我們人民幣400 元做為花費。」、「至於蔡榮趂、謝百豐、楊義農三人則經常上岸表示欲辦事，很少在船上過夜，但從未提起辦什麼事。」、「上述9 包毒品海洛因及現鈔非我所有，是蔡榮趂、楊義農、謝百豐他們的。因為他們計劃去買魚貨，那些錢應該是他們帶去的貨款，而我只是受僱於他們，不會帶任何東西。」等語（見偵一影印卷第10、11頁）；復於原審85年度訴緝字第13
0 號案件審理時證稱：「是蔡榮趂、謝百豐、楊義農三人把貨藏在我船上，我根本不知情。」等語（見原審85年訴緝字第130 號影印卷【下稱審二影印卷】第31頁）；嗣於本院86年度上重更㈠字第25號訊問時證稱：「（停留期間，蔡榮趂、謝百豐、楊義農三人，上岸購買海洛因9 包，並將毒品、尚未用完之美金1 萬元、新台幣10萬元以塑膠魚籠包紮，藏置於該船頭左舷儲藏室中？）是」等語（見本院86年度上重更㈠字第25號影印卷【下稱上審影印卷三】第71頁背面、72頁）；又於本件原審審理時證稱：「蔡榮趂說被告謝百豐、楊義農是貨主。我想他們三人如果不知道這些事，怎麼會逃逸一、二十年，所以我想他們一定知道。」等語（見原審卷㈠第91頁）。是被告確實有攜帶鉅款出境，並與楊義農透過蔡榮趂僱用郭清平駕船至大陸海南島三亞港，而其主要目的即係僱用漁船運送走私管制物品入台。
㈢雖被告一再辯稱：伊至海南島係要購買槍械走私入境，而非
毒品海洛因；藏放於塑膠魚籠之毒品、美金非伊所有藏放云云。然查，就本案藏放毒品之塑膠魚籠來源而言，據船長即同案被告郭清平於原審78年度訴字第2209號案件及原審審理中證稱：「船上塑膠魚籠是謝百豐、楊義農拿上來，說要載小隻魚的，不是我的。」、「本案查扣之塑膠魚籠是被告謝百豐他們拿來的，我不知道誰拿的，因為本來船上沒有這些東西。」、「我與蔡榮趂、謝百豐、楊義農並無恩怨、糾紛。」、「（78年6 月20日你總共帶多少現金出去？）沒有。
」等語（見審一影印卷第183 頁背面、原審卷㈠第78至80頁），其中雖與證人張榮於原審審理中證稱：「（塑膠魚籠是何人帶上船的？）船上本來就有。」等語（見原審卷㈠第13
1 頁），有所歧異，但以證人郭清平身為船長而擁有該船，則對於船上之物為何人所有，應最為知悉；且證人郭清平與被告既無怨隙，更自無誣陷被告之理，復參以證人郭清平亦因本案業經判處無期徒刑確定，則其如何供述，對其罪責已無影響等情，故證人郭清平上開所述應最為真實。再者，上開扣案之塑膠魚籠內尚有美金1 萬元、新台幣10萬元，而被告於本院審理中亦均自承：伊當時有帶美金2 萬元、新台幣32萬元上船等語（見本院卷第154 頁），如以船長郭清平及船員張榮、陳福生等人尚須開船賺取微薄之費用以維生之經濟狀況觀之，船長郭清平及船員張榮、陳福生等3 人，亦絕無存有美金、新台幣可放入該塑膠魚籠內之可能及必要，因而該塑膠魚籠內之美金1 萬元、新台幣10萬元，自應係被告所有而藏放。從而美金、新台幣既為被告所有藏放，則同藏在一起之毒品海洛因，自當亦應為被告所藏放。又上開郭清平所駕駛之『明漁勝六號』漁船於78年7 月月23日晚上7 時許，返回高雄港，即遭調查人員會同海關人員查緝，當日僅查獲一些如附表之藥酒而已，並尚未查得扣案毒品海洛因及美金；直至隔二日即25日上午，船長郭清平及船員張榮、陳福生等3 人再會同查驗時，始查得上開扣案之毒品及美金；惟被告與楊義農、蔡榮趂三人卻於此時逃逸無蹤（蔡榮趂事後通緝歸案；楊義農則仍通緝中）等情，有警詢卷可稽，是被告與楊義農、蔡榮趂三人如非有上開走私毒品之情事，則為何能於東窗事發前竟不約而同全部消失無蹤？被告甚至偷渡潛逃遠至中南美洲玻利維亞，直至98年8 月23日始被緝獲解返國內，如被告僅購買藥酒，且未有走私毒品之事，則又何需逃逸20餘年，遠超其自承輸入附表所示藥酒及含有醫療藥品之化妝品之刑責甚久，其逃逸而拒不到案，益見其畏罪情虛，彰彰至明。再觀諸財政部高雄關78年10月18日（78）關緝字第1489號函所載：本案扣案貨物全部（不包括美鈔、新臺幣）之完稅價格應更正為新臺幣472 萬4185元，其中海洛因更正為467 萬5758元等語，有該函附卷足稽（見偵一影印卷第191 頁），是附表編號1 至22之物品，於緝獲時之完稅價格僅為新臺幣4 萬8427元，亦即該船私運物品之價值主要在於海洛因467 萬5758元甚明。綜上各情，足認上開扣押之海洛因確係被告、蔡榮趂、楊義農上岸購買後夾藏於漁船內無疑。
㈣至證人蔡榮趂雖於原審審理時證稱：「這次我身上帶3 萬元
美金，都是我的，新臺幣我沒有帶。」、「這趟是我僱用郭清平到海南島，要去買海洛因，是我自己獨資。」、「我在船上認識被告謝百豐、楊義農，是船長介紹的。」、「海洛因我是用塑膠魚籠裝起來再放到密艙，貨主只有我。」、「我買漁獲的錢是我出的。」、「我在自己案件從第一次製作筆錄到判決確定都沒承認買海洛因。」等語（見原審卷㈡第50至63頁），即證稱系爭毒品為其購入、藏放云云。惟證人蔡榮趂上開證述，除與其先前於原審85年度訴緝字第130 號及本院86年度上重訴字第13號、86年度上重更㈠字第25號、87年度上重更㈡字第18號、88年度重上更㈢字第8 號、88年度重上更㈣字第55號案件訊問時，均否認購買毒品，亦不認識謝百豐、楊義農等情，有所歧異外，亦與被告於本件審理中一再自承：本次出海係伊拿錢給證人蔡榮趂，再由證人蔡榮趂出面與郭清平接洽；出港前一個月已認識蔡榮趂等語（見本院卷第155 、156 頁），顯然不符。況且證人蔡榮趂既於原審審理中證稱：其未帶新臺幣云云，則何以其證稱其所私藏毒品之塑膠魚籠內，卻另夾有新臺幣10萬元？再者，其於原審審理中證稱：其帶3 萬元美金，且除購買2 萬元美金海洛因外，尚購買若干元漁獲等語；設若其所述屬實，則證人蔡榮趂所剩餘美金應不超過1 萬元，然塑膠魚籠內卻仍有
1 萬元美金，顯見證人蔡榮趂上開證詞，除一反前案之供述外，更與事實、常理不合，自屬事後迴護被告之詞，不足採信。
㈤至被告之辯護人為被告辯稱：本案毒品係在入港第二天搜索
毒品無著後，始遭人藏放，並非在此之前即已藏放船上，又78年案發時司法制度與環境較失嚴謹，在司法之保障人權不周之時空下，被告如不逃匿，將受不利之判決，致長期繫獄而難以平反云云。惟證人郭清平於原審審理中已證稱：我於第二天搜索時看到塑膠魚籠整個用繩子綁著，被丟來丟去云云（見原審卷㈠第84頁）；另證人許義順於原審78年度訴字第2209號案件亦證稱：毒品海洛因是在船頭前面儲藏室內查到的，是用塑膠魚籠捆紮在一起，海洛因放在塑膠魚籠內，捆紮情形如偵查卷70頁所附相片㈠、㈣所示，當時儲藏室是沒有上鎖，塑膠魚籠如沒被打開，就不會發覺到有毒品等語（見審一影印卷第89頁），是本案海洛因查獲過程並無異常之處。再者，本案查獲海洛因價值高達467 萬5758元，數量龐大，辯護人辯稱上開毒品係因有人挾怨報復或圖領取巨額破案獎金而事後藏放云云，尚乏實據，且與常情不符。再查，同案被告張榮於本案亦遭檢察官以共同運輸毒品起訴，其最後經法院判處共同輸入偽藥，處有期徒刑2 年確定，業據證人張榮於原審證述明確（見原審卷㈠第134 頁），並無辯護人所稱如不逃匿，將受不利之判決且長期繫獄之情事，是辯護人上開所辯，亦不足採。
㈥查被告與蔡榮趂、郭清平、楊義農等人共同運輸回台之海洛
因9 包，驗後淨重2637.9公克，數量甚鉅，且參酌被告前無吸食毒品海洛因之前科，則扣案之海洛因顯係被告意圖供販賣營利之用，而向他人販入，準備出售予他人牟利至明。再按多年來，政府一再透過報章、電視等媒體，宣示反毒之決心，警調人員對販賣毒品海洛因者查緝雷厲風行，此為眾所皆知之事實，設若無利可圖，被告斷無甘冒被查判重刑之風險，是被告販入上開海洛因，應有營利之意圖洵堪認定。
㈦綜上所述，本件被告與蔡榮趂、楊義農共同販賣毒品事證已
臻明確。被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
二、新舊法比較部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
⒈修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院96年度臺上字第934 號判決意旨參照），本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。
⒉修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」查被告受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本案法定刑無期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，應逕行適用裁判時法（最高法院97 年4 月22日97年度第1次刑事庭會議決議要旨參照）。
⒊被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定業經刪除，是於
新法修正施行後，被告本案所為犯行，即須分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告較為不利，是仍應適用行為時且較有利於被告之修正前刑法第55條後段牽連犯之規定。
⒋綜上整體比較結果，關於上開刑法條文之修正，以修正前之規定有利於被告，應整體適用舊法之規定。
㈡又被告行為後，肅清煙毒條例第5 條第1 項，已於81年7 月
27日修正公布，修正前其法定刑為唯一死刑，修正後法定刑為死刑及無期徒刑，繼於87年5 月20日修正公布，其法規名稱改為毒品危害防制條例，其第4 條第1 項所規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金」（毒品危害防制條例另於92年7 月9 日修正公布，惟第4 條第1 項並未修正），復於98年5 月20日修正公布，其第4 條第1 項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，即就罰金刑部分提高金額。是比較上開法律之規定，以81年7 月27日修正公布之法律最有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用最有利於被告之中間法。
㈢另被告行為後，懲治走私條例第2 條第1 項，已於81年7 月
29日修正公布，修正前其法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科7 千元以下罰金，修正後法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金，繼於91年6 月26日修正公布，修正後法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣300 萬元以下罰金（懲治走私條例另於95年5 月30日修正公布，惟第
2 條第1 項並未修正），比較上開法律之規定，以67年1 月23日公布之法律最有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用最有利於被告之法律。
㈣被告行為後，其中藥物藥商管理法修正為藥事法，該法已不
再適用。而藥事法第82條第1 項，於82年2 月5 日公布，修正前其法定刑為2 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 萬元以下罰金，修正後法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣15萬元以下罰金，繼於93年4 月21日修正公布，修正後法定刑為10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金（藥事法另於95年5 月30日修正公布，惟第82條第1 項並未修正），比較上開法律之規定，以82年2 月25日公布之法律最有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用最有利於被告之法律。
㈤被告行為後，有關化粧品衛生管理條例第27條第1 項，已於
80年5 月27日修正公布，修正前其法定刑為1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科2 萬元以下罰金，修正後法定刑為1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金（化粧品衛生管理條例另於88年12月22日、91年6 月12日修正公布，惟第27條第1 項並未修正），比較上開法律之規定，以74年5 月27日公布之法律最有利於被告，依刑法第2 條第1項但書規定，自應適用最有利於被告之法律。
㈥又被告僱船與船長郭清平駕駛『明漁勝六號』漁船直航至大
陸地區三亞港之行為，違反行為時有效之動員時期船舶管制辦法第5 條、第6 條規定，應依妨害國家總動員懲罰暫行條例第5 條第1 項第2 款論處，雖該辦法於84年3 月21日廢止，仍係事實變更，本院自得併予審究，惟妨害國家總動員懲罰暫行條例業於93年1 月7 日公布廢止，然此船舶未經許可，航行至大陸地區之行為，81年7 月31日公布施行之台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項亦有處罰規定，其法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1 百萬元以上1500萬元以下罰金，又該條例於86年5 月14日、92年
10 月29 日修正公布，比較新舊法，修正前後之該條例第80條第1 項所規定之刑度均相同，依刑法第2 條第1 項之規定，自應適用裁判時之92年10月29日修正公布同條例第80條第
1 項之規定處罰。
三、按海洛因係肅清煙毒條例第2 條所稱之毒品。次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，即以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立（最高法院92年台上字第5920號、7046號判決意旨參照）。本件被告意圖營利為販賣海洛因，僱用船隻，攜帶超逾管制金額之新台幣、美金至大陸地區，販入海洛因，並將海洛因運輸回台，所為係犯81年7 月27日修正公布之肅清煙毒條例第5 條第1 項之販賣毒品罪、運輸毒品罪。被告所為販賣毒品犯行，與蔡榮趂、楊義農三人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；至其運輸毒品罪，則與被告郭清平、蔡榮趂、楊義農間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告運輸毒品，係為其販賣之用，即有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之販賣毒品罪論處。被告持有海洛因之低度行為，為販賣毒品罪所吸收，不另論罪。又被告前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以73年度易字第4377號判處有期徒刑4 月確定，74年2 月1 日易科罰金執行完畢，又因妨害自由案件，經臺灣高等法院台南分院以76年度上訴字第170 號判處有期徒刑8 月，嗣經最高法院駁回上訴確定，復經臺灣高等法院台南分院以77年度聲減字第1090號減刑為有期徒刑4 月，於77年4 月22日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，然因本件販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用81年7 月27日修正公布之肅清煙毒條例第5 條第1 項、第12條，刑法第11條、第2 條第
1 項、（修正前刑法）第28條、第37條第1 項、第38條第1項第2 款、第55條後段、第47條（原審漏列上開二法條，但於理由中已述及，爰補列之）等規定，並審酌被告明知毒品海洛因危害國民健康甚鉅，治安機關嚴格查禁，卻仍為一己之私，意圖牟利，自大陸地區販入、私運進口大量毒品海洛因，危害國民身心健康，及本件扣案之毒品海洛因多達2637.9公克，販賣毒品情節非輕等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第37條第1 項規定，併予宣告褫奪公權終身。又敘明被告犯罪雖在79年10月31日以前，惟被告所犯為販賣毒品罪，依中華民國八十年罪犯減刑條例第3 條第3 款之規定及中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第7 款之規定，均不予減刑。扣案之美金1 萬元及新臺幣10萬元係被告所有，且供共同預備購買毒品犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2 款宣告沒收。又扣押之毒品海洛因9 包（驗後淨重26
37.9公克）係毒品，依肅清煙毒條例第12條前段規定宣告沒收併銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。至於扣押如附表編號1 至22部分之物品，因該部分被告犯行或因法律廢止刑罰或因時效消滅，應不另為免訴諭知（詳後述），自與被告本件犯罪無關連性，亦不另宣告沒收。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、不另為免訴之諭知部分：
一、公訴意旨又以：謝百豐於78年5 、6 月間，與蔡榮趂、楊義農三人共思自海南島購買毒品海洛因走私入境販賣以圖得暴利，遂由蔡榮趂覓得高雄市『明漁勝六號』漁船船長郭清平，經郭清平同意以新臺幣（下同）30萬元之代價利用上開漁船載運蔡榮趂、被告謝百豐、楊義農等前往海南島購買海洛因私運入境。同年6 月20日晚上11時許，郭清平又僱用知情之船員代理輪機長張榮、廚師陳福生、共同駕駛上開漁船載運被告謝百豐等三人自高雄第二港口以至近海捕魚之名義出港，直接駛抵海南島三亞港，計停泊20餘日。而於同年7 月
19 日 將所購得之塊狀海洛因9 包藏放於船頭左舷艙內，如附表所示之匪藥酒，偽藥藏放於船尾兩旁夾層內，後由郭清平、張榮、陳福生將原船駛返，而於同年7 月23日返抵高雄港。因認被告謝百豐另違反懲治走私條例第2 條第1 項、藥物藥商管理法第73條第1 項（現修正為藥事法第82條第1 項）罪嫌。
二、按犯罪後法律廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。本件被告所犯妨害國家總動員懲罰暫行條例第9 條第2 款違反依國家總動員法第16條規定對貨幣流通限制之規定罪，公訴意旨雖未敘及上開條文，然該部分與販賣毒品罪間有方法目的裁判上一罪關係，本院自應依法審究。惟臺灣地區業已解除戒嚴，政府亦已宣示停止動員戡亂，妨害國家總動員懲罰暫行條例並已於93年1 月7日總統華總一義字第09200249201 號令廢止，故就此爰不另為免訴之諭知。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30
2 條第2 款定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第1 項所明定。查修正後刑法第80條第1 項，及修正前刑法第80條第1 項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。則關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定，合先敘明。
㈠懲治走私條例第2 條第1 項、藥事法第82條第1 項罪嫌部分：
⒈按本件被告於78年7 月23日行為時應適用對其有利之懲治走
私條例第2 條第1 項、藥事法第82條第1 項規定已如前述，，其法定刑均為7 以下有期徒刑，是依修正前刑法第80條第
1 項第1 款規定，其追訴權時效期間均為10年，惟其追訴權時效如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行，其時效之停止，自停止原因消滅之日起與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於上開10年追訴權時效期間四分之一（即2 年
6 月）時，其停止原因視為消滅，刑法第80條第1 項第1 款、第83條分別定有明文，又前開停止時效進行之事由，包括因被告通緝致審判程序不能開始或繼續之情形，亦經司法院29年院字第1963號著有解釋。
⒉經查：本件被告於78年7 月23日間因涉犯懲治走私條例第2
條第1 項、藥事法第82條第1 項之罪，經檢察官提起公訴，嗣因被告逃匿，由原審法院於78年12月23日通緝在案，以致審判程序不能開始、繼續，其追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1 項第1 款為10年；但因被告逃匿，經本院通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴期間4 分之1 ，合計為12年6 月。而本件被告犯罪成立之日為78年7 月23日，開始實施偵查日為78年7 月26日（見78年度偵字第10652 號偵查卷之臺灣高雄地方法院檢察署收案戳章），於78年10月27日提起公訴，並於78年11月15日繫屬原審法院（見78年度訴字第2209號收案戳章），嗣被告逃匿，由原審法院於78年12月23日發佈通緝（見原審法院78高隴刑廉字第1023號通緝文稿，見審一卷第64頁），致審判程序無法進行，依大法官釋字第138 號解釋意旨，此時追訴權時效即無不行使之情形，自不生時效進行問題，亦應予加計，即犯罪行為終了日（78年7 月23日）+ 追訴權期間（12年6 月）+ 實施偵查日至通緝發佈日（5 月），但須扣除起訴後至法院繫屬期間（19日），是本件被告此部分之追訴權時效期間均應至91年6 月
4 日完成，而此部分之事實，與上開論罪科刑之販賣毒品罪間有想像競合犯裁判上一罪關係，就此部分爰不另為免訴之諭知。
㈡化粧品衛生管理條例第27條第1 項罪嫌部分：
⒈按本件被告於78年7 月23日行為時應適用對其有利之化粧品
衛生管理條例第27條第1 項規定已如前述，其法定刑為1以下有期徒刑，是依修正前刑法第80條第1 項第1 款規定，其追訴權時效期間為3 年，惟其追訴權時效如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行，其時效之停止，自停止原因消滅之日起與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於上開10年追訴權時效期間四分之一（即9 月）時，其停止原因視為消滅。
⒉經查：本件被告於78年7 月23日間因涉犯化妝品衛生管理條
例第27條第1 項之罪，經檢察官提起公訴，嗣因被告逃匿，由本院於78年12月23日通緝在案，以致審判程序不能開始、繼續，其追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1 項第1款為3 年；但因被告逃匿，經原審法院通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴期間4 分之1 ，合計為3 年9 月。
而本件被告犯罪成立之日為78年7 月23日，開始實施偵查日為78年7 月26日（見78年度偵字第10652 號偵查卷之臺灣高雄地方法院檢察署收案戳章），於78年10月27日提起公訴，並於78年11月15日繫屬原審法院（見78年度訴字第2209號收案戳章），嗣被告逃匿，由原審法院於78年12月23日發佈通緝（見原審法院78高隴刑廉字第1023號通緝文稿，見審一卷第64頁），致審判程序無法進行，依大法官釋字第138 號解釋意旨，此時追訴權時效即無不行使之情形，自不生時效進行問題，亦應予加計，即犯罪行為終了日（78年7 月23日）+ 追訴權期間（12年6 月）+ 實施偵查日至通緝發佈日（5月），但須扣除起訴後至法院繫屬期間（19日），是本件被告此部分之追訴權時效期間應至82年9 月4 日完成，而此部分之事實，公訴意旨雖未敘及上開條文，然此部分與上開論罪科刑之販賣毒品罪間有想像競合犯裁判上一罪關係，亦不另為免訴之諭知。
㈢台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項罪嫌部分：
⒈按本件被告於78年7 月23日行為時應適用對其有利之台灣地
區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項規定已如前述，其法定刑為3 以下有期徒刑，是依修正前刑法第80條第1 項第
1 款規定，其追訴權時效期間為5 年，惟其追訴權時效如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行，其時效之停止，自停止原因消滅之日起與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於上開10年追訴權時效期間四分之一（即1 年3 月）時，其停止原因視為消滅。
⒉經查：本件被告於78年7 月23日間因涉犯台灣地區與大陸地
區人民關係條例第80條第1 項之罪，經檢察官提起公訴，嗣因被告逃匿，由原審法院於78年12月23日通緝在案，以致審判程序不能開始、繼續，其追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1 項第1 款為5 年；但因被告逃匿，經原審法院通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴期間4 分之1 ，合計為6 年3 月。而本件被告犯罪成立之日為78年7 月23日，開始實施偵查日為78年7 月26日（見78年度偵字第10652號偵查卷之臺灣高雄地方法院檢察署收案戳章），於78年10月27日提起公訴，並於78年11月15日繫屬原審法院（見78年度訴字第2209號收案戳章），嗣被告逃匿，由原審法院於78年12月23日發佈通緝（見原審法院78高隴刑廉字第1023號通緝文稿，見審一卷第64頁），致審判程序無法進行，依大法官釋字第138 號解釋意旨，此時追訴權時效即無不行使之情形，自不生時效進行問題，亦應予加計，即犯罪行為終了日（78年7 月23日）+ 追訴權期間（12年6 月）+ 實施偵查日至通緝發佈日（5 月），但須扣除起訴後至法院繫屬期間（19日），是本件被告此部分之追訴權時效期間應至85年3 月
4 日完成。而此部分之事實，公訴意旨雖未敘及上開條文，然於起訴事實既已論及，且與上開論罪科刑之販賣毒品罪間有方法目的裁判上一罪關係，就此爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
書記官 唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
81年7 月27日肅清煙毒條例第5 條第1項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
附表┌──┬──────┬───┬───┬──┬──────┬───┬──┐│編號│名稱 │數量 │備註 │編號│名稱 │數量 │備註│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───┼──┤│ 1 │北京白鳳丸 │5盒 │偽藥 │12 │痰咳淨 │21小盒│偽藥│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───┼──┤│ 2 │虎骨麝春止痛│95小包│偽藥 │13 │杜仲虎骨丸 │2盒 │偽藥││ │膏 │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───┼──┤│ 3 │烏雞丸 │十盒 │偽藥 │14 │牛黃解毒片 │75小盒│偽藥│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───┼──┤│ 4 │多鞭精 │18盒 │偽藥 │15 │國公酒 │20瓶 │偽藥│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───┼──┤│ 5 │女寶 │20小盒│偽藥 │16 │紅花油 │10瓶 │禁藥│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───┼──┤│ 6 │至寶三鞭丸 │5盒 │偽藥 │17 │雄之素 │4 盒 │禁藥│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───┼──┤│ 7 │鼻炎康 │2瓶 │偽藥 │18 │片仔癀珍珠膏│12瓶 │含藥││ │ │ │ │ │ │ │品化││ │ │ │ │ │ │ │粧品│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───┼──┤│ 8 │至寶三鞭酒 │18瓶 │偽藥 │19 │雙加飯酒 │9瓶 │一般││ │ │ │ │ │ │ │酒類│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───┼──┤│ 9 │六神丸 │6瓶 │偽藥 │二十│紹興加飯酒 │1瓶 │一般││ │ │ │ │ │ │ │酒類│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───┼──┤│10 │蔘茸鞭丸 │138盒 │偽藥 │21 │五龍二虎酒 │1瓶 │一般││ │ │ │ │ │ │ │酒類│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───┼──┤│11 │消渴丸 │10瓶 │偽藥 │22 │金獎白蘭地酒│1瓶 │一般││ │ │ │ │ │ │ │酒類│└──┴──────┴───┴───┴──┴──────┴───┴──┘