臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上重訴字第13號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
號指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告家暴殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度重訴字第20號中華民國99年6 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36335 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺直系血親尊親屬罪暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯殺直系血親尊親屬罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
事 實
一、甲○○（原名田晏滋）於民國95年間因詐欺案件，經原審法院判處有期徒刑6 月確定，於96年1 月31日執行完畢。甲○○與王郡芝（00年0 月00日生）係祖孫直系血親關係，二人具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，並同住於高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號，甲○○受王郡芝長期照顧，竟不思盡孝反哺，反覺王郡芝平日對其囉嗦嘮叨，乃對王郡芝經常有毆打、辱罵等情事，經原審法院於94年
8 月11日以94年度家護字第1025號民事通常保護令，裁定甲○○不得對王郡芝實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對王郡芝為騷擾行為，並命遷出高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號，遠離王郡芝至少50公尺，保護令有效期間為1 年，期滿後甲○○故態復萌，仍有毆打、辱罵王郡芝之情事，王郡芝不堪其擾，再次聲請核發保護令，經原審法院於98年6 月30日以98年度家護字第874 號民事通常保護令，裁定命甲○○不得對王郡芝實施身體或精神上之不法侵害行為、不得對王郡芝為騷擾、接觸、跟蹤之聯絡行為，保護令有效期間為1 年，詎甲○○於98年7 月2 日收受保護令之送達後，明知該保護令內容，竟基於違反保護令之犯意：⑴於98年8 月26日12時許，進入高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號王郡芝住處內，經王郡芝表示驅逐而要求離開，甲○○不從其願，反而不斷以不敬、不雅之「老太婆」、「幹你娘」言詞辱罵，違反該保護令而對王郡芝有精神上之不法侵害行為及騷擾、接觸之聯絡行為；⑵復於98年10月13日18時40分許，進入高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號王郡芝住處內，不斷以不敬、不雅之「雜碎」、「操你媽」、「幹你娘」加以辱罵，並將碗筷、電話摔地之動作，製造使人心生畏佈之情境，違反該保護令而對王郡芝有精神上之不法侵害行為及騷擾、接觸之聯絡行為（以上⑴、⑵所示違反保護令部分，經原審法院各判處有期徒刑4 月後，未據檢察官及甲○○提起上訴而確定）；詎甲○○仍不知悔改，於98年12月1 日17時50分許，在高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號王郡芝住處內，因不滿王郡芝與其對話方式，基於違反保護令及使喪失生命之殺人故意，明知王郡芝係年滿80歲屬老弱殘病且不良於行之人，竟用力拉扯使王郡芝倒地，並以「如果要我原諒妳，就要爬到我爺爺照片前跪著」、「妳天天惹事、道人是非」等方式對王郡芝實施身體及精神上之不法侵害，復以腳用力踹踢王郡芝之人體脆弱之臉部、頭部多次，致王郡芝受有頭部多處挫傷、左顳頂枕區明顯挫傷及右頂區挫裂傷、右下顎區右臉頰有20×5-12公分挫傷皮下出血、頂枕區硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血、左額葉有對撞性硬腦膜下腔出血及腦挫傷，甲○○見王郡芝已因受到重創而痛苦呻吟、嘔吐，仍不罷休，復取出鐵鍊而持之猛力鞭打王郡芝身體臟器所在之胸部及腹部等處，以致王郡芝再受有左、右側肋骨骨折（分別在3-10及2-7 骨折）、肝門區出血撕裂、挫裂傷2 ×1 、1 ×1 公分、腹血約500 毫升等傷，適因甲○○之堂弟田如霖放學後返家敲門，甲○○擔心事跡敗露，故僅露出門縫並佯稱正在打掃房間，要求田如霖在外玩耍1 小時再返家，田如霖不敢違背，遂至巷口等候，田如霖離去後，甲○○見王郡芝痛苦而大聲喘息，惟仍不斷隨口恣意加以辱罵，以發洩平日積累之不滿情緒。嗣因在巷口等候之時間過久，田如霖再度返家敲門卻無人應答，並聽到王郡芝痛苦之喘息聲，田如霖至此察覺有異，乃快奔至高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓之乙○○（甲○○之姑姑）住處求援，茲因王如民之前曾對王郡芝施暴後，於乙○○撥打電話查詢時，王郡芝仍會接電話並陳述其遭甲○○施暴之情形，惟此次經乙○○撥打電話至王郡芝住處均無人接聽，至此王桂花察覺事態嚴重且可能發生命案，乃即報案並與員警一同前往高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號王郡芝住處，經員警呼喊甲○○開門後，發現王郡芝身受重創而倒臥昏迷，雖經送醫急救後，王郡芝仍於98年12月2 日4 時20分許，因顱內出血、腹血、血胸、頭胸腹鈍擊傷、肝挫裂，中樞神經及出血性休克併多重器官衰竭而不治死亡，員警則當場將甲○○逮捕，並扣得非甲○○所有、持以攻擊王郡芝之鐵鍊。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人即被害人王郡芝於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。至證人田如霖係00年0 月00日生而未滿16歲，有其年籍資料在卷可憑（警四卷第13頁），依刑事訴訟法第
186 條第1 項第1 款規定，不得令其具結，故其在偵查中雖未經具結，所為之陳述仍有證據能力。
二、證人王郡芝已於98年12月2 日死亡，其於警詢關於被告違反保護令之陳述，係甫遭不法侵害後立即向警報案求援，衡情應非故意虛偽杜撰而具有可信之情況，且為證明被告有無違反保護令犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之
3 第1 款規定，自得作為證據。至於證人乙○○、田如霖於警詢之陳述，因檢察官、被告及辯護人均同意作為證據使用（本院卷第54-55 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，本院審酌其等陳述作成之情況，並無非法不當取供情形，認為適當，應得作為證據。
三、國軍左營總醫院出具之診斷證明書、急診創傷病歷等，為負責為死者王郡芝診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，得為證據。
四、檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定有明文。
經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。刑事訴訟法第208 條第1 項前段，對於檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158 條之3 有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用餘地。本件法醫師相驗、解剖王郡芝之屍體，係在臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同下所進行，係受檢察官囑託而為鑑定，故就相驗、解剖屍體之經過及就王郡芝死亡原因鑑定結果，製作書面報告而就相驗、鑑定之過程、依據及結論詳予記載，各該相驗屍體證明書、解剖報告書、鑑定報告書自得作為證據。
五、司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫情形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。本件在案發現場疑為作案兇器之木椅所採集之指紋，雖係由高雄巿政府警察局逕行送請鑑定，惟因內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，故就送驗指紋鑑定結果所為之鑑驗書，自有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第54-55 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告坦承有使用鐵鍊及以腳踹踢等方式攻擊其祖母王郡芝，犯後未主動報警請求協助或將王郡芝送醫救治，嗣王郡芝因遭受其攻擊而傷重不治死亡之事實，惟否認有殺害王郡芝之故意，辯稱：因我不跟王郡芝講話，她硬要跟我講話，我生氣以腳踹踢及持鐵鍊打她，是要教訓她，沒有要她死亡的意思云云。
二、經查：
㈠、被告與被害人王郡芝（00年0 月00日生）二人係祖孫直系血親關係，具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，並同住於高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號，因被告對王郡芝經常有毆打、辱罵等行為，經被告之父丙○○提出保護令之聲請後，經原審法院於94年8 月11日以94年度家護字第1025號民事通常保護令，裁定被告不得對王郡芝實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對王郡芝為騷擾行為，並命被告遷出高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號，遠離王郡芝至少50公尺，保護令有效期間為1 年；期滿後被告故態復萌，仍有毆打、辱罵情事，王郡芝不堪其擾，乃由其本人聲請保護令，復經原審法院於98年6 月30日以98年度家護字第874 號民事通常保護令，裁定命被告不得對王郡芝實施身體或精神上之不法侵害行為、不得對王郡芝為騷擾、接觸、跟蹤之聯絡行為（註：因聲請人王郡芝之住址記載「高雄市○○區○○路○ 巷○○號」即被告父親丙○○住所地，致該次保護令並未命被告遷出案發地即「高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號，並遠離王郡芝至少50公尺」），保護令有效期間為1 年，被告已於98年7 月2 日收受保護令之送達等情，業經本院依職權調取上開各該民事通常保護令事件卷宗審認無訛，並有各該影印卷宗（參見影印卷宗）及王郡芝、被告等人戶籍資料在卷可稽憑（相驗卷第43頁、本院卷第76、76-1頁）在卷可憑。又被告於98年8 月26日12時許，進入高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號王郡芝住處內，令王郡芝十分困擾，經表示驅逐而要求離開，被告竟不斷以不敬、不雅之「老太婆」、「幹你娘」言詞辱罵，而對王郡芝實施騷擾、接觸之聯絡行為，及精神上之不法侵害行為，王郡芝乃於同日12時30分至左營派出所，以被告違反保護令為由，報警尋求援助等情，業據王郡芝於警詢證述明確（警一卷第4、5 頁）；嗣被告再於98年10月13日18時40分許，在高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號王郡芝住處內，不斷以不敬、不雅之「雜碎」、「操你媽」、「幹你娘」加以辱罵，並將碗筷、電話摔地，而對王郡芝實施騷擾、接觸之聯絡行為及精神上之不法侵害行為，王郡芝乃於同日19時許至左營派出所，以被告違反保護令為由，報警尋求援助等情，亦據王郡芝於警詢及偵查中指證明確（警三卷第6-8 頁；偵二卷第33、34頁）。足見被告與王郡芝係祖孫直系血親關係，二人具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，而被告於98年12月1 日即對王郡芝為本件違反保護令及殺人犯行之前，即曾於98年8 月26日及同年10月13日對王郡芝為事實
⑴、⑵所載辱罵及騷擾之違反保護令事實甚明；又被告上⑴、⑵所示違反保護令犯行，經原審法院各判處有期徒刑4 月後，未據檢察官及甲○○提起上訴而確定等情，亦有刑事判決書在卷可參，此部分事實，均可認定
㈡、被告雖坦承於98年12月1 日有拿鐵鍊及以腳踹踢等方式攻擊其祖母王郡芝，並導致王郡芝傷重不治死亡之事實；惟否認有殺害王郡芝之犯意，並以前詞置辯。惟按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，且下手之情形及加害之部位如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。經查：
⒈被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承於上開時、
地加害王郡芝身體之行為，並造成王郡芝死亡，且就加害方法及攻擊位置始終供稱：係用鐵鍊打王郡芝「肚子」（即王郡芝之胸、腹部位，詳後⒉⒊所述）及以腳踹踢王郡芝之頭、臉、肩等部位（警四卷第4 頁，偵七卷第20、21頁，聲羈卷一第4 頁，原審卷第13、36頁，本院卷第98頁）。又被害人王郡芝送醫時確有意識不清及臉部、頸部腫脹瘀青情形，且因顱內出血併多重器官衰竭而急救無效死亡；嗣經檢察官率同法醫師解剖相驗王郡芝之屍體，發現王郡芝受有：⑴頭部多處挫傷、左顳頂枕區明顯挫傷及右頂區挫裂傷，右下顎區右臉頰有20×5-12公分挫傷皮下出血；⑵頂枕區硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血；左額葉有對撞性硬腦膜下腔出血及腦挫傷；⑶左、右側肋骨骨折（分別在3-10及2-7 骨折）、肝門區出血撕裂、挫裂傷2 ×1 、1 ×1 公分，腹血約
500 毫升等傷害。且由解剖發現，王郡芝之頭部、胸腹部係遭鈍擊，並造成硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血及腦挫傷性實質出血、左右肋骨骨折、肝挫傷併血胸、腹血，最後因中樞神經損傷、血胸致呼吸衰竭、出血過多死亡，研判主要死亡原因為：遭鈍擊頭部、腹部致顱內出血、血胸、肝挫裂腹血，最後因中樞神經休克及出血性休克死亡，死亡方式為「他殺」之事實，有國軍左營總醫院診斷證明書暨該院99年9 月6 日醫左民診字第0990003136號與99年9 月10日醫左民診字第0990003228號函及急診創傷病歷、臺灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書及99年9 月27日法醫理字第099005
191 號函覆之更新鑑定意見（相驗卷第36-41 、44頁，偵七卷第48-64 、78-86 頁，本院卷第130-132 、145-146 頁）及相關現場採證暨解剖照片在卷可稽，並有被告持以攻擊王郡芝之鐵鍊扣案可資佐證，可見王郡芝遭受攻擊部位集中在人體脆弱之腦部及臟器密布之胸腹等處；足見被告供稱其持鐵鍊毆擊王郡芝「肚子」（胸、腹部位）及以腳踹踢王郡芝之頭、臉、肩，王郡芝於遭受其攻擊後傷重不治死亡等節，均可信為真實。
⒉又法醫研究所之鑑定報告書原認定：「七、死亡經過研判：
㈢…死者（王郡芝）另有血胸及肋骨骨折，無法完全分辨急救傷於胸部實施心肺復甦術之結果。」等語（偵七卷第85頁背面-86 頁），然經本院向國軍左營總醫院函詢：「王郡芝上開『血胸』及『肋骨骨折』是否該院實施『心肺復甦術』等救護行為所造成？」，經該院覆以：「㈠王員（王郡芝）家屬已簽妥拒絕『心肺復甦術』同意書，故急診及住院中皆無進行心肺壓迫及電擊之急救行為。㈡…肋骨骨折及疑似少量氣胸，因本院無進行心肺復甦術等急救行為，故非為急診及住院中之治療所造成。㈢肋骨骨折及氣胸…『應與重創有關且為新傷』。㈣因本院治療過程中並無實施心肺復甦術等急救行為，故病患之右胸肋骨骨折等病情，可完全排除為本院急救中所導致之結果。」等語（參見本院卷第130-132 頁之國軍左營總醫院99年9 月6 日醫左民診字第0990003136號及該院99年9 月10日醫左民診字第0990003228號函）；且證人即往現場救護王郡芝之高雄市政府消防局左營小隊隊員辛○○、庚○○於本院均證稱：王郡芝從案發現場至醫院途中均有呼吸，所以我們不能對王郡芝實施「心肺復甦術」，只有疏通她的呼吸、清除嘔吐物、將她的身體翻正，避免窒息，我們都沒有對王郡芝作胸腔擠壓及心肺復甦術等語在卷（本院卷第155 、157 頁），足見本案之相關救（醫）護人員，均未對王郡芝實施心肺復甦術、擠壓胸部或電擊等行為。嗣本院檢附上開新事證向法醫研究所函詢：「本案之救（醫）護人員均未對王郡芝實施心肺復甦術、胸腹部按壓或電擊等行為，則該所之鑑定報告書認定：『七、死亡經過研判：㈢…死者（王郡芝）另有血胸及肋骨骨折，無法完全分辨急救傷於胸部實施心肺復甦術之結果。』之鑑定意見有何補充說明時，經該所參酌王郡芝無接受心肺復甦術等相關按摩急救行為等新事證，更正並補充鑑定意見如上⒈所述，亦即修正並增列：「死亡經過研判」王郡芝…胸部遭鈍擊、左右肋骨骨折、血胸致呼吸衰竭等；「死亡原因」…血胸、胸部鈍擊傷等；「鑑定結果」…遭鈍擊胸部致…血胸等（參見本院卷第145-146 頁之法醫研究所99年9 月27日法醫理字第099005191 號函），足見法醫解剖王郡芝遺體所發現之「血胸」及「肋骨骨折」等傷，可完全排除救（醫）護人員實施急救過程中所造成，而係本次遭受重創攻擊所產生之「新傷」，自無疑義。
⒊被告雖供稱：其「拿鐵鍊打王郡芝『肚子』」，並未供述其
有拿鐵鍊攻擊王郡芝之「胸部」等語。惟查：①人體上半身之胸、腹部位上下緊密相連，就未具有醫學專業背景之人而言，實難精細區分二者之分界點究在何處，是被告所稱「肚子」一語，已難排除包含王郡芝「腹部」上方「胸部」之可能（被告亦不爭執有此可能）；②被告係持「活動式扣環型鐵鍊」（並非固定型態鐵條）朝王郡芝腹部附近之部位毆擊，於攻擊甩打過程中，鐵鍊受其拋（甩）出之物理慣性及重力等因素影響，於擊（甩）出後不會僅定點擊中王郡芝「腹部」而未打擊到「胸部」，此由法醫研究所99年9 月27日法醫理字第099005191 號函覆之更新鑑定意見所載「死者解剖發現…『胸腹部遭鈍擊』，並造成…左右肋骨骨折、肝挫傷併血胸、腹血…」等語（本院卷第145 頁），可知悉王郡芝之「胸腹部位」係遭性質相同之「鈍器」攻擊而造成左右肋骨骨折、肝挫傷併血胸、腹血，亦可明瞭；③王郡芝遭受被告持械攻擊時已年逾80歲，其骨質較一般年輕人鬆脆，已難以承受鐵鍊之甩打攻擊，被告於案發時既係拿質地堅硬之活動式扣環鐵鍊蓄意朝王郡芝之胸、腹等部位猛力甩擊，其所為攻擊手法自足以造成王郡芝之肋骨骨折及肝挫傷併血胸、腹血等傷；④再者，依據國軍左營總醫院函覆「王郡芝肋骨骨折及氣（血）胸…應『與重創有關且為新傷』」，且法醫研究所之鑑定報告亦認為王郡芝之死亡原因與其「胸部遭鈍擊」、「左右肋骨骨折」、「血胸致呼吸衰竭」等有關，及王郡芝於案發當日並未遭受被告以外之第三人所攻擊等情（參見被告之供述及證人即被告之姑姑乙○○、被告堂弟田如霖等人歷次之證詞）；基此，足認被告胸部及肋骨骨折等傷，係被告拿鐵鍊攻擊王郡芝之胸、腹等處（即被告所稱「肚子」）所造成無訛。綜上⒈⒉所述，足認本件王郡芝之死亡與被告上開以腳踹踢及拿鐵鍊攻擊等加害行為之間，二者具有相當因果關係，應可認定。
⒋被告就其與王郡芝發生衝突之原因及對王郡芝所實施之攻擊
行為等節，雖供稱：「因我認為跟她講話就會發生衝突，所以跟她說我可不可以不跟她講話，她說好，我轉身要上樓，她又叫我，我覺得很火大，她叫很大聲，好像是要報警還是要叫我爸來處理我，我覺得很氣，就走到外面拿花盆進來要嚇她，我把花盆砸在地上，她就要去打電話報警，我認為她找我麻煩，就把她拉出來，她倒在地上，我用腳一直踹她頭，再跑到房間內拿鐵鍊用力打她肚子，她呻吟，我認為那是她呼吸很大聲，告訴她如果要我原諒她，她就要爬到我爺爺照片前跪著，我用鐵鍊打她時，對她說她天天惹事、道人是非，我知道她過不了今晚，知道天色暗了，我堂弟田如霖要回來了，我就在門外等，不想讓他看到這個場面，就叫他出去晃一、二個小時再回來，我在屋內跟她講話，把我心中氣憤發洩出來，她一直很大聲地呼吸，我很討厭她的呼吸聲，還想要踢她的頭，我不想管她，就跑出去外面吃東西，吃完東西後，我又回來想看她是不是還活著，看她的臉，我覺得很可怕，後來警察來敲門，我就將門打開，跟警察說她是摔倒的，過一下子，我承認她是我打的；我沒有用全力踢，我認為不會把她踢死」（偵七卷第20、21頁）；「我真的沒有要殺死她；我有打她，有拿花盆要嚇她，沒有要砸她；因當時我很氣，就把我不高興的事情跟她講，過程中有用腳踹她臉部、肩部；踹完後，我還很生氣，就順手拿房間內的鐵鍊打她肚子，打完後就外出，有吃碗麵才回家，我擔心她有事情，回家沒多久，警察就已經來了；警察過來以前，我看到她還有呼吸聲」（原審卷第36頁），辯稱其並無殺害或致王郡芝死亡之犯意云云。惟查，被害人王郡芝係被告之祖母，與被告同住上址，並長期照顧被告，然被告竟不思盡孝反哺，反覺王郡芝平日對其囉嗦嘮叨，自94年間起即有前述之經常對王郡芝有毆打、騷擾辱罵之行為，顯見被告對王郡芝早已心存不滿，復有多次對王郡芝之精神及身體實施不法侵害之家暴行為，更因其與王郡芝長期同居共處，深知王郡芝屬逾80歲之老弱殘病且不良於行之人（證人王桂花於原審證稱：王郡芝行動不便，走路很慢…等語，原審卷第65頁；另於本院證稱：王郡芝有骨折過，行動不便需要輔助器等語，本院卷第89頁），依當時王郡芝當時之身體狀況，已禁不起任何意外跌摔，更遑論遭他人蓄意暴力攻擊，詎被告僅因上開細故，罔顧祖孫之情，即將王郡芝拉址倒地，再以腳踹、踢王郡芝頭、臉、肩等部位，復持質地堅硬之鐵鍊（參見扣案之鐵鍊材質及相驗卷第25頁之鐵鍊照片）用力攻擊王郡芝胸腹部位（即肚子附近），所為行徑極為殘忍、粗暴；再參諸被告明知王郡芝遭受其攻擊後，生命跡象已漸趨微弱（即由被告於偵查中供稱：「我知道她過不了今晚」等語即明；參見偵七卷第21頁），仍不顧王郡芝之生命安危，拒將王郡芝送醫急救，更阻止田如霖入內查覺而通報家屬前往救治之契機（參見證人田如霖於偵查及原審之證詞；相驗卷第16頁、偵七卷第91頁、原審卷第58頁），顯見被告因心中累積不滿情緒而萌生攻擊王郡芝之犯罪動機，且於田實施加害王郡芝之行為時，其主觀上已有使王郡芝死亡之殺人故意甚明。
⒌再者，王郡芝遭被告攻擊之部位主要集中在人體脆弱及臟器
分布之頭、胸、腹部等要害部位，已如上述；而頭、臉等處乃人體重要部位，若以腳猛力踹踢，足使腦部組織及血管遭受破壞，造成顱內出血，極易造成死亡結果，且胸、腹部位乃人體之肝、膽、脾等內臟器官密集之處，如持鐵鍊猛烈攻擊該部位，將使助骨骨折及破壞各該臟器、血管，造成大量出血而產生死亡之結果，此乃一般人皆知之基本常識，被告既係具有一般社會經驗及常識之成年人，對於以其腳踹、踢王郡芝頭、臉部及持鐵鍊攻擊王郡芝之胸、腹等部位，將會對王郡芝之身體造成上開嚴重結果等情，應悉數知情，詎被告藉故遷怒後竟粗率動手攻擊，先將王郡芝推倒在地後，再以其腳踹、踢王郡芝之頭、臉、肩等部位，復拿取質地堅硬鐵鍊毆擊王郡芝之胸、腹等部位，並出言辱罵王郡芝：「如果要我原諒她，她就要爬到我爺爺照片前跪著」、「我對她說，她天天惹事、道人是非」、「我知道她過不了今晚」、「我在屋內跟她講話，把我心中氣憤發洩出來，她一直很大聲地呼吸，我很討厭她的呼吸聲，還想要踢她的頭」等語，可知被告心中對王郡芝毫無孝思可言，並將王郡芝視為其深仇大恨之人，而以極為兇殘之粗暴手段，密集攻擊王郡芝之頭部、胸部及腹部等人體脆弱之部位，且由王郡芝所受傷勢，更可看出王郡芝之頭部、胸部及腹部等處遭受外力攻擊之嚴重性，顯見被告確有致王郡芝於死亡之殺人意念。再者，王郡芝係老弱殘病者，於被告以腳踹踢其頭、臉等處及持鐵鍊毆擊胸、腹部位之前，已遭被告拉扯倒地而無力反擊，若被告當時僅有教訓之意，以被告年輕力壯之優勢地位，當可及時收手或避開容易致命之頭部、胸、腹等人體脆弱之部位，然被告於王郡芝倒地後，竟持續以腳及鐵鍊攻擊王郡芝之頭部、胸部、腹部等致命部位，應可排除基於傷害之犯意而為上開犯行。再稽之王郡芝屬老弱而無力躲閃或抵抗之人，其遭正值青壯之被告攻擊頭部、胸部、腹部之結果，已經受創而大量嘔吐，迄至消防局人員前往救護時仍在嘔吐，其倒臥現場遺留大片嘔吐物之事實，業據證人辛○○於本院證述明確（本院卷第157 頁），並經證人即前往現場採證之高雄市政府警察局刑事鑑識中心人員己○○於本院證述綦詳（本院卷第153 頁），復有高雄巿政府警察局現場勘察報告在卷可稽（偵七卷第74頁），顯見王郡芝遭受被告攻擊後，其身體已嚴重受創，再依法醫師解剖後所發現之上開各種傷勢加以研判，可知被告攻擊當時所使用之力道甚為猛烈，實遠超過一般傷害之攻擊，並造成王郡芝顱內出血、助骨骨折、肝挫裂及腹血等；佐以被告見王郡芝已經受創後痛苦呻吟，亦無將其送醫治療之意願，甚至故意不讓田如霖進入屋內瞭解等情，亦據被告坦承在卷，復經證人田如霖證述如前（詳⒊所述），待員警獲報偕同田如霖、乙○○等人趕抵案發現場後，雖將王郡芝送醫急救仍傷重不治死亡，益證被告於加害王郡芝之初及行為過程中，均有使王郡芝喪失生命之殺人故意，且殺意甚堅之事實，至為明確。故被告辯稱：其並無殺人犯意云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢、又被告於本案發生之前，已於98年7 月2 日收受98年度家護字第874 號民事通常保護令，已如前㈠述，且被告於員警亦供稱：我知道我奶奶（王郡芝）有到派出所報案並聲請保護令等語（相驗卷第5 頁），顯見其明知不得對王郡芝實施身體或精神上之不法侵害等行為，仍基於違反保護令之犯意，以腳踢踹及持鐵鍊攻擊等方式故意殺害其祖母王郡芝，乃係同時對其實施身體之不法侵害行為，且仍在民事通常保護令有效期間，是被告違反民事通常保護令而殺害王郡芝之犯行，亦堪認定。
㈣、至於證人田如霖及乙○○等人分別於警詢、偵查及原審雖證稱：其等抵達案發現場有看見王郡芝遭大型花盆壓在腹部（證人稱：腹部、胸口或身上等），還有看到砸斷的椅子，且椅子（板凳）沾滿血跡云云（參見卷附其二人之歷次筆錄，爰不逐一列載）。然查：案發後第一時間抵達現場處理之員警並未立即進入屋內查勘，僅將現場封鎖，請值班人員打電話救護車，並將被告帶回警局製作筆錄，員警並不知道王郡芝當時身上是否被花盆壓住，亦未注意到椅子上是否遺留血跡等情，業據證人即案發後據報與田如霖、乙○○等人到現場處理之員警戊○○、丁○○於本院證述明確（本院卷第79-86 頁；另員警李青峰及替代役謝宗翔等人亦未入內查看等情，則參見本院卷第135 頁之職務報告書）；惟由證人戊○○、丁○○於本院證稱：其等到現場時，丁○○有敲門並大喊被告開門，被告開門後其家屬欲打他，其等就將被告帶回派出所等語（本院卷第80、85頁），可知倘被告有將花盆壓在王郡芝之胸腹部位，則當其得知員警據報前來，於步出門口之前，為掩飾其加害王郡芝之犯行，理應先將花盆取下，豈會將花盆仍置於王郡芝之胸腹等處，顯與常情不符，是證人田如霖及乙○○證述：其等抵達現場看見王郡芝遭大型花盆壓在腹部云云，是否屬實，已有可疑。再稽之證人即據報前往救護王郡芝之辛○○於本院證稱：我進入屋內時，被害人（王郡芝）身上並沒有盆栽（花盆），被害人身上沒有血跡等語（本院卷第157 頁）；另證人即與辛○○進入屋內救護王郡芝之庚○○於本院證稱：我進入屋內時沒有看到盆栽放在被害人胸口等語（本院卷第155 頁），足見實際進入屋內救護王郡芝之人員，均未目睹王郡芝身上（胸腹部）有被盆栽或花盆壓住之情形；至卷附（偵七卷第34頁）之救護記錄「線上指導醫師」雖記載：「…小孫子（指田如霖）返家後看見被害人胸口有一只花盆壓在胸口」等語，惟此部分業據證人庚○○於本院證稱：此部分內容是我要進入現場前，聽家屬田如霖說的等語（本院卷第155 頁），顯見此部分內容並非證人庚○○所親身經歷之事，係屬傳聞，自不能執為不利被告之認定。又證人即鑑識人員己○○於本院證稱：我們至現場勘查時，被害人（王郡芝）已經送醫，現場只有嘔吐物，但沒有發現血跡，且板凳（椅子）經檢視過亦未發現有血跡等語在卷（本院卷第154 頁），可見證人田如霖及乙○○所述：現場被砸斷的椅子（板凳）沾滿血跡云云，與事實不符。再者，被告於警詢、偵查及審理中均坦承有以腳踹錫王郡芝頭部等處，並拿材質較花盆、木椅堅硬之鐵鍊攻擊王郡芝之腹部附近部位，導致王郡芝傷重不治死亡之結果，倘若其另有持花盆或木椅攻擊王郡芝，自無加以否認之必要，惟被告始終否認有使用花盆或木椅為攻擊工具之事實；佐以員警在木椅所採集之6 枚指紋，其中5 枚係因特徵點不足而無法比對，另1 枚則排除而無法認定與被告（或王郡芝）之指紋相符等情，有高雄巿政府警察局現場勘察報告及內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（偵七卷第73頁背面、鑑三卷第16頁）。綜上各節觀之，可見證人田如霖、乙○○以上之證述，應與事實不符，不可採為更為被告不利認定之依據。
三、綜上所述，被告所辯其無殺害王郡芝之故意云云，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭家暴殺害直系血親尊親屬王郡芝之犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、本件被告與王郡芝具有祖孫直系血關係，二人為家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員。所謂家庭暴力者，乃家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2 條第1 項定有明文。而通常保護令，係指法院受理聲請後，認有家庭暴力之事實且有必要者，依家庭暴力防治法第14條第1 項各款規定所為之裁定。違反禁止實施身體或精神上之不法侵害行為之裁定者，即為該法第61條第1 款所稱之違反保護令罪。查被告於98年7 月2 日收受98年度家護字第87 4號民事通常保護令之送達，應明知在保護令有效之1年期間內，並不得對王郡芝實施身體或精神上不法侵害之行為，且不得對於王郡芝實施騷擾、接觸之聯絡行為。核被告於98年12月1 日故意違反保護令殺害王郡芝之行為，係犯刑法第272 條第1 項殺直系血親尊親屬罪及家庭暴力防治法第61條第1 款違反保護令罪。被告係以一行為同時觸犯上開殺直系血親尊新屬及違反保護令等二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從重論以殺直系血親尊親屬罪。又被告於95年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於96年
1 月31日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第25-27 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其中違反保護令罪部分應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑；至於殺直系血親尊親屬罪部分，因法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，均不得加重。
二、至被告之辯護人所陳：被告上開犯行應符合自首云云。惟按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。經查：證人即案發後據報前往現場處理之員警戊○○於本院證稱：案發當日晚上9 時12分許我接到乙○○等人到派出所報案，說她母親（王郡芝）在海功路住處遭被告毆打，我即與巡佐丁○○及員警林啟峰駕駛巡邏車到現場，丁○○在門口大喊：「甲○○開門」，過一會兒被告才開門，後來乙○○他們也到現場，被告開門走來後，乙○○他們從門縫看見王郡芝橫躺在客廳走道上，很氣忿作勢要毆打被告；當初王郡芝聲請保護令時，我在旁有聽到被告有毆打她的行為，所以當下聽到乙○○報案，我就知道是被告毆打王郡芝等語在卷，核與證人丁○○所述當日查獲之過程大致相符（本院卷第79-80 、83、85頁）；佐以證人乙○○於本院亦證稱：因為我小姪子田如霖於案發當晚8 點多跑到我楠梓家求救說奶奶（王郡芝）又遭被告毆打，我就報案打110 ，因我母親（王郡芝）之前被打後，我打電話，她都會接電話說被打，但是這次沒有接電話，所以我認為這次出大事了，我認為發生命案，所以趕快向派出所報案被告毆打我母親等語在卷（本院卷第87-88 頁）。綜上證人戊○○、丁○○及王桂花等人之證述，可知被告為本件殺人等犯行後，員警已依據乙○○等人之報案掌握被告犯罪而進行偵辦，且員警之前曾處理過王郡芝遭被告家暴聲請保護令之案件，知悉被告有對王郡芝施暴之行為，於本次據報後已合理懷疑被告涉犯本件殺人等犯行，於被告供出本件殺人等犯行之前，即與王桂花及田如霖等人前往案發現場，並敲門呼喊被告出來，待被告開門步出屋外後，員警因乙○○等人從門縫中目睹王郡芝遭被告攻擊後橫躺在客廳走道上等攸關被告涉案之相關證據後，被告始在員警詢問下坦承有加害王郡芝之犯行，足見員警於被告供出本案犯罪之前，經由王桂花等人之指述、受理王郡芝家暴案件所掌握之證據及當日前往案發現場處理經過等偵查作為，已有確切之根據合理懷疑被告涉犯本件殺人等犯行，核與自首要件不符，自不得依自首規定減輕其刑，一併敘明。
三、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：
㈠、被害人王郡芝之左、右肋骨骨折及血胸等傷，可排除急救過程中實施心肺復甦術所造成，而係本次遭受重創攻擊所產生之新傷，並與被告之犯行具有相當因果關係，已詳如前述；惟原判決認定王郡芝此部分傷勢，參酌法醫研究所鑑定報告書意見，認無法完全排除係醫護人員於實施心肺復甦術所造成之結果，事實之認定已有違誤。
㈡、原判決認定被告已於98年7 月2 日收受本件98年度家護字第
874 號民事通常保護令，知悉不得對王郡芝實施身體或精神上之不法侵害，基於違反保護令之犯意為本件犯行，並援引該保護令卷證作為認定被告犯罪之依據；惟稽之原法院檢送本院之卷證資料，均未見該保護令之相關卷證及送達回證（嗣經本院依職權調取上開卷證並影印附卷供參），其認定事實所憑之證據亦與卷證不符。
㈢、原判決認定被告與王郡芝係直系血親關係，並據以論處被告涉犯刑法第272 條第1 項殺直系血親尊親屬等罪，然未調取足以證明其二人係直系血親關係之相關戶籍資料為憑，亦有疏漏（此部分業經本院依職權調取被告等人全戶戶籍資料及家護卷附戶口名簿等附卷參酌；本院卷第76至76-2頁及94年度家護字第1025號卷第11頁）。
四、檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕並無理由（詳後述）；另被告（擬制上訴人）否認殺人犯意部分亦無可採等情亦如前述，惟原判決關於此殺害直系血親尊親屬罪部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分殺直系血親尊親屬罪暨定執行刑部分均撤銷改判。本院審酌被害人王郡芝為被告祖母，為直系血親尊親屬，被告明知通常保護令之內容，平日即曾數次對王郡芝為辱罵及騷擾，侮辱貶損王郡芝人格尊嚴，竟又藉詞對王郡芝與其對話方式不滿，將平日不滿情緒任意渲洩而起意殺人，造成王郡芝死亡結果，所生損害甚鉅而難以彌補，且其行兇手段甚為粗暴、兇殘，並參酌其否認殺人犯意之犯後態度及王郡芝之子女王桂花等人（含被告父親）迄今仍未原諒被告等一切情狀（乙○○於本院表示：判處無期徒刑仍屬過輕等語；本院卷第175 頁），爰量處無期徒刑，並依刑法第37條第1 項之規定宣告褫奪公權終身；至檢察官上訴意旨認被告泯滅人性，以上開手段殺害其祖母王郡芝，迄今仍否認犯行毫無悔意，量處無期徒刑尚屬過輕（認應處以極刑），然本院審酌上情，並考量被告犯後已坦承部分客觀事實，且經原審判處無期徒亦未主動提起上訴（本件係擬制上訴，刑事訴訟法第344 條第5 項、第6 項參照），並當庭表示：「我對不起姑媽、父親、叔叔，不管我最後被處什麼刑度，請原諒我」等語（本院卷第100 頁），由其犯後之態度，顯見並非全無悔意，認尚無與世永久隔絕之必要，一併敘明。另扣案之鐵鍊，並非被告所有，業據被告於偵查及本院供述明確（偵七卷第21頁、本院卷第52頁），無從宣告沒收，併此敘明。
五、被告其他被訴傷害罪經原審判處有期徒刑5 月，及所犯違反保護令等二罪經原審各處有期徒刑4 月部分，均未據檢察官及被告提起上訴而確定，爰不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第61條第1 款，刑法第11條前段、第272 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第37條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
書記官 黃琳群附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第272 條第1 項：
殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
家庭暴力防治法第61條第1 款：
違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100,000 元以下罰金：
一 禁止實施家庭暴力行為。