臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度交上易字第101號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 甲○○上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣屏東地方法院99年度交易字第15號中華民國99年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度調偵字第242 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係址設屏東縣○○鎮○○里○○路97之7 號「協誠潛水社」受雇之員工，以經營快艇拖行香蕉船搭載乘客進行水上遊憩活動為業，為從事業務之人。其於民國97年9 月6 日
16、17時許，駕駛「協誠潛水社」所有之快艇，並於後拖之香蕉船上搭載包含丙○○在內共8 名乘客，在屏東縣恆春鎮後壁湖附近水域，進行該航次之第2 次香蕉船遊憩活動，因丙○○對於香蕉船水上活動之刻意翻船項目，會致人落水而有所恐懼，除於該航次之第1 次香蕉船遊憩活動（該次事先言明要玩翻船），其人留在快艇上而未乘坐香蕉船，丙○○復於該次（第2 次）香蕉船遊憩活動前，特別告知乙○○於該次香蕉船遊憩活動中，不要刻意將快艇甩尾，以避免香蕉船翻船致其落水。乙○○身為駕駛快艇操控香蕉船之人，本應注意上開乘客之特別要求，不讓快艇甩尾，更應避免後拖之香蕉船翻船，使乘客落水而致乘客彼此碰撞受傷之危險，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意上開乘客之「不玩翻船」特別要求，仍駕駛快艇刻意甩尾，使後拖之香蕉船翻船而乘客紛紛落水，致乘客丙○○於落水時，因頭部與其他乘客的身體相撞擊，受有頭部外傷合併顱骨骨折、左側顏面神經麻痺、外傷性耳膜受損合併聽力受損等傷害。
二、案經丙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：後述關於證人於審判外之陳述及卷附書證而屬於傳聞證據等部分，檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時均知係屬傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本案認定之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等證詞有何非出於任意性，或書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
二、有罪部分（被告乙○○部分）：
㈠、訊據上訴人即被告乙○○固坦承該航次第2 次香蕉船時，告訴人丙○○有告知不玩翻船等情，然否認上開業務過失犯行，辯稱：該次香蕉船伊並無駕駛快艇刻意甩尾，而故意使香蕉船翻船，只是快艇稍微轉彎要開回浮台。坐香蕉船的人一定要稍微跟著轉彎，香蕉船會翻船是乘客平衡感不好，非伊所能控制，行前也有告知乘客萬一翻船要放手，都有告知乘客應注意事項。當天搭快艇出海有9 人，但坐香蕉船只有8人，並無超載，告訴人受傷是其未放手，告訴人亦與有過失云云。經查：
1、被告乙○○係址設屏東縣○○鎮○○里○○路97之7 號「協誠潛水社」（負責人係甲○○）受雇之員工，該潛水社以經營快艇拖行香蕉船搭載乘客進行水上遊憩活動為業，被告於97年9 月6 日下午，駕駛該潛水社所有之快艇，並於後拖之香蕉船上搭載包含告訴人丙○○在內之多名乘客，前往屏東縣恆春鎮後壁湖附近水域，進行香蕉船遊憩活動，於該航次之第1 次香蕉船遊憩活動（該次事先言明要玩翻船），告訴人留在快艇上而未乘坐香蕉船，而該航次之第2 次香蕉船遊憩活動，告訴人則坐上香蕉船，嗣因該次香蕉船之翻船而致告訴人於落水時，因頭部與其他乘客的身體相撞擊，受有頭部外傷合併顱骨骨折、左側顏面神經麻痺、外傷性耳膜受損合併聽力受損等傷害之事實，業據被告供認在卷，並經告訴人於原審及本院證述明確，並有南門醫院急診病歷（見原審卷第43-47 頁）、中山醫學大學附設醫院診斷證明書（見發查卷第11頁）、童綜合醫院診斷證明書（見他卷第7 頁）、台中榮民總醫院診斷證明書（見他卷第15頁）在卷可證。
2、告訴人丙○○於該航次第2 次香蕉船遊憩活動前，特別告知被告乙○○於該次香蕉船遊憩活動中，不要刻意將快艇甩尾，以避免香蕉船翻船致其落水。被告身為駕駛快艇操控香蕉船之人，竟疏未注意上開乘客之「不玩翻船」特別要求，仍駕駛快艇刻意甩尾，使後拖之香蕉船翻船而致告訴人落水之事實，業據證人翁千惠於原審證稱：因為我們有一個同學她不敢玩，所以我們有跟船家說我們這艘確定不要翻，我們也陪不敢玩翻船的人下去坐，是在上船之前說的等語（見原審卷第52頁），又告訴人亦於原審證稱：我當時有向開船的乙○○說這次不要翻船，我就是因為不要翻船才下去玩的等語（見原審卷第54頁反面），復參以被告於本院亦不諱言「我出發前知道這一趟是不要翻船的」等語（見本院卷第86頁），足認告訴人等人確有於該次香蕉船出發前向被告告知不要翻船之情。又被告確有甩尾讓該次香蕉船翻船之事實，亦經被告於偵查中供承「我第2 次駕駛有甩尾，但沒有做很激烈」等語明確（見他卷第13頁），核與證人翁千惠於原審證稱：駕駛香蕉船的人有刻意快速甩尾，我們快到上船處，沒有什麼準備，所以就翻船．．．我們是快到回到搭船的地點，他們的快艇才突然轉彎，全部的人都掉到水中（見原審卷第52頁反面），及告訴人於原審證稱：駕駛轉彎之後停頓一下就翻船，因為這樣才會有作用力產生，是轉彎之後就翻船（見原審卷第55頁）等情相符，足徵被告乙○○當時確有刻意甩尾讓香蕉船翻覆之舉。
3、公訴意旨雖指稱被告駕駛「協誠潛水社」所有之快艇，後拖之香蕉船上搭載包含告訴人丙○○在內共9 名乘客，而有未注意「從事水上遊憩活動應依限載人數乘載不得超載」之過失等語，然本件告訴人丙○○受傷時，該次（第2 次）香蕉船上乘坐多少人部分，據證人翁千惠於原審證稱：我不確定有幾個人（見原審卷第52頁），及告訴人於原審證稱：乘客部分有幾人忘記了（見原審卷第54頁）等情，則該次蕉船當時乘客是8 人或超載的9 人尚屬不明確。又經本院審理時傳訊告訴人到庭證述澄清此部分待證事項，則為告訴人與其友人共8 人前往「協誠潛水社」填寫保險資料（6 人寫在同1張，2 人寫在另1 張），其中1 人因腳傷不想玩香蕉船而留在浮台（告訴人這團參加海上活動共有7 人搭上快艇）。第
1 次香蕉船活動，告訴人與另1 人留在快艇上，至少有五人搭上香蕉船。第二次香蕉船活動，與告訴人同團友人至少有
1 人留在快艇上，告訴人與同團友人至多有6 人搭上香蕉船上，另有他團1 男1 女亦在第2 次香蕉船上等情在卷（見本院卷第77-79 頁），是依告訴人於本院上開證述內容，依然無法確認告訴人所搭乘之第2 次香蕉船上有9 人之超載事實，至於卷附之保險遊客名單雖有登記9 人（見發查卷第37頁），但其中僅有編號1-6 等人係屬告訴人同團友人，另2 人則寫在另1 張名單上（見本院卷第78頁），亦不能據此即推論被告有上開被訴超載之情。此外，公訴人並未提出積極之證據證明被告確有上開被訴超載之事實，自難遽認被告有何上開被訴超載之過失責任。
4、被告乙○○受雇由同案被告甲○○經營之「協誠潛水社」，自88年起即在墾丁國家公園水域從事潛水活動，雖其營業項目，僅登記租賃業，然香蕉船並非法令禁止或限制之業務，且屬水域遊憩活動經營業，是「協誠潛水社」經營快艇香蕉船的水上活動，非屬經營法令禁止或限制之業務，有屏東縣政府99年5 月11日屏府建觀字第0990108975號函（原審卷第
75、76頁）及墾丁國家公園管理處99年5 月27日墾遊字第0000000000函（原審卷第80頁）附卷足佐；又原商業登記法第33條經營登記範圍以外業務之罰則，已於97年1 月16日刪除，故經營非法令禁止或限制之業務，則無違反商業登記法之規定一節，亦據屏東縣政府上開函文敘明。且墾丁國家公園管理處之海域遊憩活動管理方案，刻正辦理相關海域活動範圍及項目規劃及公告，故無「協誠潛水社」經營相關資料等情，亦有墾丁國家公園管理處上開函文可佐。此外，「協誠潛水社」經營香蕉船是否違反相關行政法令，純屬行政罰則之範疇，亦與刑法業務過失責任之認定無涉，附此敘明。
5、被告乙○○知悉告訴人丙○○不玩香蕉船之刻意翻船項目（已如上述），又以快艇拖曳香蕉船的水上活動，於香蕉船翻覆時即可能造成乘客互撞受傷之危險，被告駕駛快艇為業，對此應有認識，且於乘客已告知不願意翻船落水時，依雙方之契約合意，更有依乘客之意見，避免使香蕉船翻覆致乘客受傷害之客觀注意義務，被告身為拖曳香蕉船之快艇駕駛，依其執業經驗，自應注意依乘客之意見，避免使香蕉船翻覆，而依當時之天候、風浪等情形，又無不能注意之情況，竟確信不會發生乘客受傷之情形，仍刻意駕駛快艇甩尾，因而使香蕉船翻覆，致告訴人受有上開多處傷害，自應負過失責任，而被告之過失行為與告訴人之受傷間，有相當因果關係，被告過失責任應可認定。
6、綜上所述，被告乙○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開業務過失犯行，應可認定。
㈡、按刑法所謂之業務，係指以反覆同種類行為為目的之社會活動而言（最高法院69年台上字第4047號判例意旨可參）。本件被告乙○○係「協誠潛水社」之香蕉船快艇駕駛，反覆從事駕駛快艇拖曳香蕉船搭載乘客之工作，為從事業務之人甚明。核被告所為上情，係犯刑法第284 條第2 項前段之業務過失傷害罪。
㈢、原審認被告乙○○罪證明確，因而適用刑法第284 條第2 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告之年齡、智識程度、生活狀況，且有多次前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，及告訴人所受之傷勢，並兼衡被告之過失程度尚非嚴重，及尚未與告訴人達成民事和解、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日之折算標準。經核原判決關於被告部分之認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決關於此部分不當，為無理由，被告乙○○上訴部分，應予駁回。
三、無罪部分（被告甲○○部分）：
㈠、公訴意旨略以：被告甲○○上開「協誠潛水社」負責人，雇用同案被告乙○○為員工，甲○○未經屏東縣政府許可，以經營快艇拖行香蕉船載客為業，為從事業務之人。因乙○○有上開業務過失犯行（如上開有罪部分所述），而認甲○○亦涉有刑法第284 條第2 項前段之業務過失傷害罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、第1831號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢、公訴人認被告甲○○涉犯上開業務過失傷害，係以告訴人丙○○、證人翁千惠偵查中之指訴，及「協誠潛水社」之營利事業基本資料、遊客名單、協誠玩易網之網頁資料影本及現場船隻照片等情為據。然訊據被告固坦認其為該店負責人，但否認有何被訴業務過失傷害犯行，辯稱：告訴人與同行友人先至「協誠潛水社」店內填寫保險名單，著裝完畢後由店內工作人員帶往海邊，告訴人之後在海上情形，因伊並非快艇駕駛，其人亦不在快艇上故不清楚，該店有向屏東縣政府申請浮潛等水上活動之營利事業登記，而香蕉船也算是水上活動，也有向遊客說明香蕉船之安全規則，若遵守規則就不會有受傷情形，告訴人乘坐之香蕉船會翻船，是乘客平衡感與風浪的問題等語。
㈣、經查：
1、被告甲○○所經營「協誠潛水社」之快艇拖曳香蕉船水上活動，非屬經營法令禁止或限制之業務，原商業登記法第33條經營登記範圍以外業務之罰則，已於97年1 月16日刪除，故經營非法令禁止或限制之業務，無違反商業登記法之規定，且墾丁國家公園管理處之海域遊憩活動管理方案，刻正辦理相關海域活動範圍及項目規劃及公告，而「協誠潛水社」經營香蕉船是否違反相關行政法令，純屬行政罰則之範疇，亦與刑法業務過失責任之認定無涉。又「協誠潛水社」所有之上開香蕉船，於告訴人丙○○乘坐時，不能證明有公訴意旨所指超載等情，已如上開有罪部分之論述，合先敘明。
2、關於被告甲○○於告訴人丙○○乘坐之香蕉船翻船時，被告有無在拖曳香蕉船之快艇上，是否得知告訴人事先告知不玩翻船部分，業據據告訴人於原審證稱：當天是比較壯的乙○○開船的，我是跟乙○○交代不要翻船的．．．甲○○當時沒有在船上等語（見原審卷第54、56頁），核與被告所辯其人當時未在快艇上等語相符，復參以告訴人係屬本件受傷之當事人，其對於當時快艇上之情形，自屬記憶深刻，故證人翁千惠於原審所證「被告係在快艇上之另一名工作人員」等語（見原審卷第51頁反面），應屬誤述而不能採為對被告不利之認定。
3、告訴人丙○○所受上開傷害，既因同案被告乙○○未依乘客之特別要求「不玩翻船」，刻意駕駛快艇甩尾，導致拖曳之香蕉船翻覆所造成（已如上開有罪部分之論述），又被告甲○○當時人亦未在快艇上，自難以知悉告訴人等乘客當時係如何要求被告之受雇人即乙○○等情，無從僅憑被告係「協誠潛水社」負責人之事實，遽認被告對於該潛水社受雇人之業務過失傷害行為，亦應負起業務過失傷害刑責。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所指上開犯行，被告被訴業務過失傷害犯罪，自屬不能證明。原審因而以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。
㈤、原審公訴人循告訴人丙○○請求之上訴意旨略以：1 、告訴人及證人翁千惠於原審證稱香蕉船上乘客有9 人，有超載之情形。而香蕉船僅有8 個座位，故其中一個座位係由翁千惠及其男友2 人共乘。被告甲○○為潛水社之負責人，明知香蕉船之安全搭載人數為8 人，竟為營利而違反安全規則而超載，顯有過失。2 、告訴人及其他乘客搭乘香蕉船前填寫保險等相關資料係於被告甲○○面前所為，再由甲○○引領乘客前往岸邊搭乘乙○○所駕駛之香蕉船，是甲○○於本次之香蕉船遊憩活動過程中，亦參與乘客人數之控制，且甲○○亦於現場經營，其對於乙○○駕駛香蕉船應負擔監督之責。
3 、依「墾丁國家公園海院遊憩活動發展方案」，香蕉船係屬第三類海域遊憩活動，該方案附件五「海域遊憩活動注意及禁止事項」第6 點規定，從事第三類海域遊憩活動時，應遵守「屏東縣水上遊憩活動管理自治條例」相關規定，違反時，依規定告發並依據上開自治條例處理。而「屏東縣水上遊憩活動管理自治條例」第7 條第1 項則規定，水上遊憩活動器具所有人申請從事營利性質之水上遊憩活動，應填具申請書，向屏東縣政府申請籌設及許可，據告訴人查詢98年9月間商業登記公示資料，針對水域遊憩活動經營業，特別標註請墾管處核可後始得營業，而「協誠潛水社」並無墾管處之核可，是原審以屏東縣政府99年5 月11日函文及墾丁國家公園管理處99年5 月27日之函文而認「協誠潛水社」係合法經營，即有疑義。被告甲○○對於乘客搭乘之人數之控管有違上開安全規則之過失，且「協誠潛水社」亦有未合法申請許可而營業之情形，原審未詳查遽認甲○○並無過失而為無罪之諭知，顯有違誤等語。然關於被告甲○○所經營「協誠潛水社」之快艇拖曳香蕉船水上活動，非屬經營法令禁止或限制之業務，經營非法令禁止或限制之業務，無違反商業登記法之規定，且墾丁國家公園管理處之海域遊憩活動管理方案，刻正辦理相關海域活動範圍及項目規劃及公告，而「協誠潛水社」經營香蕉船是否違反相關行政法令，純屬行政罰則之範疇，亦與刑法業務過失責任之認定無涉。又「協誠潛水社」所有之上開香蕉船，於告訴人丙○○乘坐時，不能證明有公訴意旨所指超載等情，且被告於告訴人丙○○乘坐之香蕉船翻船時，並無在拖曳香蕉船之快艇上等情，均如上開論述明確，則就告訴人乘坐該次香蕉船之水上活動因而受傷之責，自難認被告對其受雇人乙○○有何監督未周之過失情形。此外，被告身為「協誠潛水社」之負責人，由其受理告訴人等人之保險資料填寫及引領乘客前往岸邊搭乘進行香蕉船之水上活動，本屬被告之一般業務行為，則被告於「協誠潛水社」之現場經營，亦不能推及對於乙○○於海上所為個人疏未注意之過失責任，而遽認人在岸上之被告亦應負擔監督之責。從而，原審公訴人上訴所執前詞，指摘原判決關於被告甲○○無罪部分有所不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 3 日
書記官 陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第284 條第2 項前段從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。