臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度抗字第142號抗 告 人即受刑人 甲○○上列抗告人因聲明異議定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國99年4 月30日裁定（99年度聲字第69號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
（一）我國槍砲彈藥刀械管制條例第19條，業於中華民國92年7月1 日廢除，此先合敘明。抗告人所涉槍砲彈藥刀械管制條例乙罪時，是為民國87年期間，而當年的時空背景，凡是涉及槍砲條例第7 條、第8 條、第10條、第11條、第12條、第13條者「一律宣告保安處分、強制工作」。抗告人是於此情形下遭裁判其保安處分之乙事，按我國於民國87年12月18日，司法院大法官會議、解釋憲法條文，做出大法官會議解釋第471 號解釋憲法條文，認槍砲彈藥刀械管制條例第19條違反我國憲法第23條，此為當年裁判以然違法。又抗告人於同時期又涉槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項，事經台灣高等法院高雄分院刑事庭88年度上訴字第500 號，因該案裁判之時，前項釋憲條文已作出，該案裁判同時，並未宣告抗告人保安處分、強制工作。而依本案與該案二案做個比較，本案所犯法條是「持有槍械」、該案是「製造、販賣、運輸槍械彈藥」二者相比，是最後案之結果較嚴重，但卻因條文違憲，依法當然不得宣告保安處分，很明顯本案宣告強制工作部分是違憲、違法，再加上該法已廢除，依法當然不應再做宣告保安處分，此原裁定未發覺此違法之情事，似有違誤。應為一併裁判免除保安處分。
（二）按裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，分感訓期處，相互折抵之，其折抵以感訓處分之日互抵刑期一日、保安處分一日，廢止前檢肅流氓條例第21條第1項規定有明文。又留置期間應折抵之期間，同條第11條第3項定有明文。是以感訓處分、刑事處分、保安處分，得以互相折抵者，必須流氓行為同時觸犯刑事法律經判決確定者，始得相互折抵之。準此廢止前檢肅流氓條例第21條刑期折抵之規定，僅限於為裁定感訓處分之流氓行為，應同時觸犯刑事法律之行為有實質上一罪或裁判上一罪之關係而屬同一事實的情形。司法院第32期司法業務研究會決議可供參照。是以本案分別經高等法院高雄分院治安法庭及刑事庭分別裁判感訓處分及有期徒刑二年、罰金10萬、保安處分、強制工作三年，此係屬同一罪及同一事實之關係，其保安處分部分應依法相互折抵，不須再為執行，其不須再宣告強制工作部分。而原裁定未於一併裁定失效，其顯有不當之處。
（三）綜上所述，原裁定對違法之裁判及執行刑保安處分部分未一併裁定失效，似有依職權調查之範圍疏漏之不當云云。
二、本院查:
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，刑法第11條前段亦定有明文。查本件抗告人甲○○於78年4 、5 月間因非法持有槍砲、彈藥而經原審法院治安法庭認屬情節重大之流氓，裁定前曾經留置，因檢肅流氓條例業於98年1 月21日公告廢止，依廢止前檢肅流氓條例第11條第3 項、第21條第1項，依序有關於留置折抵感訓期間，及受刑人得以感訓處分期間折抵刑期之規定，經比較後，顯以廢止前之上開規定較有利於受刑人，是依刑法第2 條第1 項前段規定自應適用廢止前上開檢肅流氓條例條文，判斷受刑人是否符合以感訓處分期間折抵刑期之要件，合先敘明。
（二）次按受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，其折抵以感訓處分1日 互抵有期徒刑、拘役或保安處分1 日，廢止前檢肅流氓條例第21條第1 項定有明文。又留置之期間，應折抵感訓處分執行之期間，同條例第11條第3 項定有明文。是感訓處分、刑事處分或保安處分得以相互折抵者，必須流氓行為同時觸犯刑事法律，經判決有罪確定者，始得相互折抵之。準此，廢止前檢肅流氓條例第21條刑期折抵之規定，僅限於受裁定感訓處分之流氓行為，與同時觸犯刑事法律之行為有實質上一罪或裁判上一罪之關係而屬同一事實的情形（司法院第32期司法業務研究會決議），經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，始得與感訓期間相互折抵之，倘無前述之情形者，即無折抵刑期之適用。
（三）抗告人違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之刑事確定判決之「有期徒刑」部分，是否可折抵其因同一事實而「留置」之期間:
1、抗告人甲○○，曾於87年4 月15日，購得可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK 廠十七型半自動手槍改造玩具手槍1 支、仿WALTHER 廠口徑7.65mm半自動手槍改造玩具槍2 支，及具有殺傷力直徑6.6mm 土造子彈7 顆，而經原審法院治安法庭認屬情節重大之流氓，而自87年5 月1 日起至87年
6 月30日止，共計61日，裁定予以留置，嗣原審法院於88年7 月12日以87年度感裁字第38號裁定交付感訓處分，經抗告人抗告，復經本院以88年度感抗字第78號裁定於88年
9 月30日駁回抗告確定，惟依廢止前檢肅流氓條例第18條第3 項前段規定，感訓處分裁定確定三年未執行，非經原移送機關聲請法院裁定許可，不得執行，是以本件感訓處分因異議人斯時另有他案（原審法院以85年度少訴字第58號公共危險案件）在監執行刑事處分，致其感訓處分自裁定確定之日起因已逾三年未執行，而經原審法院復以88年度感裁執字第100 號以未執行逕予結案。
2、抗告人因持有上開槍砲、彈藥之同一事實，復經本院以87年度上訴字第1997號判決以其違反槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有具有殺傷力改造槍枝罪及第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，所犯係一行為觸犯數罪名，應從一重之同條例第11條第4 項之未經許可持有改造槍枝罪處斷，而判處抗告人有期徒刑2 年，併科罰金10萬元，並諭知刑後強制工作3 年，嗣經最高法院於88年5月6 日以88年度臺上字第2266號駁回而上訴確定，嗣並與抗告人所犯另案違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經本院以88年度上訴字第500 號（原審法院87年度訴字第2357號）判處有期徒刑10年，併科罰金10萬元，復經最高法院於88年9 月29日以88年度臺上字第3718號駁回上訴而確定之刑，再經本院以88年度聲字第342 號裁定合併定應執行刑11年，併科罰金18萬元及刑後強制工作3 年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（原審卷34頁）。又抗告人上開感訓處分之流氓行為，因與前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯罪行為，依前所述應有裁判上一罪關係，堪認為同一事實，其應執刑之有期徒刑、拘役或保安處分，及上開可資折抵感訓期間之留置期間，自得相互折抵。惟依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官89年度執更字第718 號執行指揮書，其徒刑起算日為89年6 月1 日，僅折抵羈押日數164 日，此有臺灣高雄地方法院檢察署89年度執更字第
718 號檢察官執行指揮書在卷可按（原審卷25頁），故將抗告人推算至99年12月18日為執行完畢日期，此有上開檢察官執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（原審卷38頁），顯見上開檢察官執行指揮書並未將上開感訓處分之留置期間予以折抵計算之事實，已甚明確。
（四）抗告意旨另以：抗告人甲○○於87年4 月15日持有可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK 廠十七型半自動手槍改造玩具手槍1 支、仿WALTHER 廠口徑7.65mm半自動手槍改造玩具槍2 支，及具有殺傷力直徑6.6mm 土造子彈7 顆部分（抗告人此部分，業經最高法院於88年5 月6 日以88年度臺上字第2266號駁回而上訴確定），亦應依法官會議解釋第
471 號解釋及事後刪除之槍砲彈藥刀械管制條例第19條原審裁定，對該兩罪於定應執行刑時，予以免除強制工作3年云云。惟按人民身體之自由應予保障，憲法第8 條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第23條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1 項規定：「犯第7 條、第8 條、第10 條 、第11條、第12條第1 項至第3 項、第13條第1項至第3 項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作3 年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第23條所定之比例原則。
犯上開條例第19條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作3 年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第19條第1 項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第90條第1 項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第2 條第2 項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。固經司法院大法官會議解釋已於87年12月18日第471 號解釋在案，而上開槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1 項規定，亦已於90年11月14日經立法院決議刪除。惟本件抗告人曾於87年4 月15日因持有改造槍彈罪，業經本院以87年度上訴字第1997號判處有期徒刑2 年，併科罰新台幣10萬元，並諭知刑後強制工作3 年，復經最高法院於88年5 月6 日以88年台上字第2266號判決駁回確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（原審卷34頁），足見抗告人上開於87年4 月15日持有改造槍彈罪部分，業於司法院大法官會議解釋第
471 號作成解釋及槍砲彈藥刀械管制條例第19條刪除前，即經判決確定在案。故抗告意旨認：本案（最高法院88年台上字第2266號判決）宣告強制工作部分是違憲、違法，依法當然不應再做宣告保安處分，而原審裁定亦應為一併免除保安處分云云，則有誤會。
（五）綜上所述，抗告人甲○○前開因流氓案件經留置，期間共計61日，依前開說明，自得折抵前述異議人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之應執行有期徒刑之刑。臺灣高雄地方法院檢察署檢察官89年度執更字第718 號執行指揮書，其徒刑起算日為89年6 月1 日，僅折抵羈押日數164 日，而將上開感訓處分之留置期間予以折抵計算，原裁定依抗告人之聲明異議而裁定撤銷臺灣高雄地方法院檢察署檢察官89年度執更岸字第718 號之執行處分，核無不合。抗告意旨雖另執前詞行指摘原裁定未予以免除強制工作部分不當，則無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
書記官 周青玉