臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度抗字第173號
抗 告 人（即受刑人） 甲○○上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國99年6 月14日裁定（99年度聲字第128 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
（一）定執行刑後，各刑之獨立性，在執行時，已無從區分罪質。申言之，在執行時，服刑日數與羈押日數（可折抵徒刑）均已混合，而無從分別何時至何時，係執行何罪，故原裁定以81台抗596 號裁定意旨，駁回聲明異議，顯然率斷。原向檢察官之聲請意旨，係指先執行併科罰金（是否羈押日折抵，或以先入監執行之刑期折抵易服勞役，係分屬二部分問題），完畢後，在執行有期徒刑，因檢察官將二部分均駁回，故抗告人向原審法院聲明異議亦被駁回，但原審法院裁定卻未說明為何不先執行易服勞役53日，且以
94.12.18日起算53日後，再執行有期徒刑至107.12.15 日，對抗告人之累進處遇及假釋較為有利（刑事訟訴法第2條2 項），其裁定理由因未敘明及此，致有理由不備之違法，應由抗告法院撤銷原裁定，並另行裁定准予「以
94.12. 18 起算之53日刑期，折抵易服勞役；再接續執行有期徒刑至107.12.15 日止」以維權益。
（二）原審裁定以95台抗529 號裁定，認先執行罰金與否，為檢察官之裁量權，故無違法或不當。惟此號裁定亦指明此職權應限縮在「斟酌各項情形」後，才有此裁量權之適用。揆諸刑事訟訴法第2 條2 項「有利於受刑人」之規定，檢察官顯無權為不利受刑人利益之執行方式。今抗告人已具體向檢察官表示「先執行併科罰金」，對抗告人較為有利（無論係以先入監服刑之刑期折抵之；或以羈押折抵均可以）。則檢察官即不應採相反之認定，縱將有相反之認定，亦得具體說明其理由，而非泛指「已斟酌各項情形」原裁定未審酌及此，亦未說明任何理由，其裁定即屬理由不備，應撤銷改判，以維權益。
（三）本件聲明意義之標的，有二項，並予敘明如下：
1、先執行併科罰金之易服勞役，此其一。
2、其執行方式，由先入監執行之刑期折抵（94.12.18至9
5.2.11），或以羈押日數折抵，擇一方式執行，此其二。
二、本院查:
（一）本件抗告人因犯攜帶兇器強盜罪被判處有期徒刑8 年，犯過失傷害罪被判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月又15日，另犯肇事致人傷害逃逸罪被判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月又15日，又犯施用第一級毒品罪被判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，又犯施用第二級毒品罪被判處有期8 月，減為有期徒刑4 月，又犯竊盜罪被判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，又犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪被判處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新台幣5 萬元，又犯持有彈藥主要組成零件之火藥罪被判處有期徒刑7 月，併科罰金新台幣2 萬元，減為有期徒刑3 月又15日，併科罰金新台幣1 萬元，並經法院定執行刑為有期徒刑13年2 月，併科罰金新台幣6 萬元確定，嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，由最高法院以97年度台非字第503 號，將原裁定關於罰金部分撤銷，改定應執行罰金新台幣5 萬3 千元，如易服勞役，以新台幣
1 千元折算1 日，並經檢察官再以97年度執更字第1916號指揮執行抗告人應自民國94年8 月23日起至同年10月17日止，合計117 日，先為羈押日數之折抵，復自94年12月18日起至107 年10月23日止，先執行扣除羈押折抵之有期徒刑刑期，復又以97年度執更字第3181號案，指揮抗告人之刑期應自107 年10月24日（原裁定誤載107 年12月24日）起至同年12月15日止，並執行上開併科罰金易服之勞役等情，業經原審法院調卷屬實，並有臺灣高雄地方法院檢察署97年執更字峻第1961號、97年度執更峻字第3181號在卷可按（原審卷18、19頁），足見抗告人上開有期徒刑及罰金刑均已定應執行後，已開始執行，合先敘明。
（二）又按二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑，刑事訴訟法第459 條定有明文。換言之，即罰金部分得先於其他主刑之前或後，或與之同時執行之，故罰金部分，受刑人如未繳納而須易服勞役，執行檢察官本得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅等各項情形，而決定先予執行或插接在有期徒刑執行之中，或於徒刑執行完畢後再接續執行，此有最高法院95年度台抗字第529 號裁定意旨可資參照。又按刑事訴訟法第2 條第1 項所謂實施刑事訴訟程序之公務員，對於被告有利及不利情形，應一律注意係一種訓示規定，並非就證據判斷所設之限制，故該項情形是否足為被告有利或不利之證明，仍屬於法院之自由判斷（28年滬上字第13號判例參照）。故抗告意旨認：惟上開最高法院裁定（即最高法院95年度台抗字第529 號裁定），係執行檢察官職權應限縮在「斟酌各項情形」後，才有此裁量權之適用，並援引刑事訴訟法第2 條第1 項之規定，而認檢察官顯無權為不利抗告人利益之執行方式云云，則有誤會。
（三）又按犯實質上數罪，雖因併罰之規定，而定一應執行之刑，但各罪仍有其獨立性，因本案羈押之日數，仍不得折抵他案之刑期（最高法院81年度台抗字第596 號裁定意旨參照）。本件抗告人被判處併科罰金部分，係於犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及持有彈藥主要組成零件之火藥罪部分，而該2 罪之偵查、審理期間，抗告人已因他案被執行，偵查、審理之上開本案並未裁定羈押抗告人，亦經原審法院查閱原審法院95年度重訴字第97號卷證無訛，抗告人聲請以非該案羈押之日數，折抵該案併科罰金易服之勞役，揆諸上開說明，亦有未洽。
（四）綜上所述，本件檢察官既依職權得先指揮執行有期徒刑，再執行併科罰金易服之勞役，依上所述，應屬檢察官指揮執行時得為裁量之事項，自難認有何違法或不當。從而，本件原裁定對抗告人於原審聲明異議，請求撤銷檢察官執行之指揮，改裁定先執行97年度執更字第3181號案，再執行97年度執更字第1961號案，罰金部分並准以羈押日數折抵，為無理由，而予以駁回，則核無不合。抗告人仍執前詞提起本件抗告，並無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
書記官 周青玉