臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度抗字第28號抗 告 人即 被 告 甲○○上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國99年1 月12日裁定（98年度聲字第259 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：按法院司法官應誠實、勤慎、篤實執行職務，受人民之託，領人民之祿，擁有審判獨立、崇隆身分地位、高薪俸祿一輩子，自我期待要求原狀要比一般檢察官法匠要高，洪培睿法官咨意以怠職、偏見、個人喜好論定，自有當事人心知肚明。且98年度訴字第448 、572 、1451號3 案中受命法官，豈可未問審判長就言明要駁回當事人聲請證人之權利，那豈不是怠職，亦有和公訴檢察官武器不平等之虞。原裁定未斟酌此處，逕行駁回，致聲請人請求法學精湛高分院公議。聲請人已將生死度外，一定要正司法。生學甲○○為學宣揚法治、伸張正義，娶智力不足，確實中度智障洪齊靜禁治產人為妻，為司法正義受訟之累，一審判1 年2 月，2 審判4 月，3 審上訴中，均可證明2 審法學較精湛。請依法轉2 審決議云云。
二、原審以：㈠聲請意旨如附件聲請書所載。㈡按推事於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：⒈推事為被害人者。⒉推事現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。⒊推事與被告或被害人訂有婚約者。⒋推事現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。⒌推事曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。⒍推事曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。⒎推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者。⒏推事曾參與前審之裁判者。次按當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：⒈推事有前條情形而不自行迴避者；⒉推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。刑事訴訟法第17、18條分別定有明文。又刑事訴訟法第18條第2 款規定，得聲請法官迴避原因之所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。㈢經查：⒈聲請人固主張本件承審98年度訴字第448 號、98年度訴字第
572 號、98年度訴字第1451號案件之合議庭受命法官洪培睿法官，曾參與聲請人另案98年度審簡字第2828號之裁判，顯有刑事訴訟法第17條第8 款之法定應自行迴避事由云云；惟刑事訴訟法第17條第8 款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官釋字第178 號解釋甚明。經查，本案聲請人前因另案妨害公務案件，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官聲請簡易判決處刑，並經洪培睿法官以98年度審簡字第2828號判決分別判處有期徒刑4 月、拘役55日在案（下稱前案），聲請人不服提起上訴，經本院第二審合議庭以98年度簡上字第1020號判決駁回上訴而確定；嗣聲請人又因常業詐欺等案件，經高雄地檢署檢察官提起公訴，經輪分由本院洪培睿法官以98年度訴字第448 號、98年度訴字第572號、98年度訴字第1451號分別受理在案（下稱本案）等情，業經本院調取上開案件卷宗審閱無訛，並有卷附本院98年度審簡字第2828號、98年度簡上字第1020號判決各1 份在卷可憑，則本院洪培睿法官先前所參與之前案，與嗣後所收受之本案，係分屬不同之案件，且非參與聲請人不服前案即98年度審簡字第2828號判決之第二審裁判，揆諸前開大法官解釋意旨，自與上開刑事訴訟法第17條第8 款所定迴避事由不符，而不在應自行迴避之列。此外，本院亦查無洪培睿法官有刑事訴訟法第17條各款應自行迴避而不迴避之具體事證，故聲請人此部分所指，於法即有不合。⒉聲請人又指稱：本件洪培睿法官於其前案被訴妨害公務一案中，不僅拒絕其到庭陳述及傳喚證人之聲請，辦案態度草率，且以個人喜好偏見，而逕將聲請人於該案內原涉刑法第140 條之罪變更為較重之同法第135 條第1 項之罪，顯見執行職務已達偏頗之虞云云。惟刑事訴訟法第449 條第1 項簡易判決程序，本不以訊問被告及傳喚證人為必要，此觀之該案之96年度偵字第3453
2 號檢察官聲請簡易判決處刑書「附記事項」中載有：法院簡易庭得不傳喚被告... 出庭即以簡易判決處刑等語可明，故法官於該案中，本於其法律專業知識及法之確信，不待被告出庭陳述即逕以簡易判決處刑，原屬適法，且依前揭說明，亦不得以此訴訟之進行與否即謂法官有偏頗之虞聲請法官迴避，故聲請人上開所指，即無可取；又刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院並不受起訴法條之拘束（最高法院87年度台非字第407 號判決可資參照），查聲請人上開前案所涉妨害公務一案，檢察官聲請簡易判決處刑書固僅論以刑法第140 條之罪，惟上開聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄已載有「員警莊雅棠見狀遂當場予以逮捕時，甲○○又出手拉扯莊雅棠所著制服衣領，並進而將莊雅棠上衣鈕釦扯下（毀損部分未據告訴）」等語，則聲請人該部分對員警施以強制力之行為自屬法院審判之範圍，從而，洪培睿法官依據檢察官起訴事實而將聲請人上開行為評價為刑法第135 條第1 項之罪，並就檢察官漏未引用該法條而予以補充，揆諸前開說明，亦難謂此有何違法之處，且聲請人復未說明洪培睿法官於前案之認定將使一般通常之人之合理觀點均可認其於本案審判恐有不公平之情況存在，是聲請人徒憑其主觀之臆測，就該法官於前案適法之認定遽以為本案執行職務有偏頗之虞云云，實屬無稽。⒊聲請人又主張：其於民國98年10月25日庭期中追加證人時，洪培睿法官當庭告以必定駁回聲請，顯見有偏袒警察、檢察官之虞云云。然查本院依職權調取本案即98年度訴字第448 號、98年度訴字第572 號、98年度訴字第1451號等卷宗，並無98年10月25日之開庭紀錄，僅有98年11月25日曾由洪培睿法官進行準備程序一情（參本院98年度訴字第44
8 號卷98年11月25日準備程序筆錄），再參之聲請人於聲請狀曾有「請本院參酌98年11月25日之聲請保全證據」等語，故核聲請人所指「98年10月25日庭期」，應係「98年11月25日庭期」之誤，核先敘明。又依上開說明，訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，聲請人本不得以此對其有利與否之訴訟指揮，即為其將受不公平裁判而謂法官有偏頗之虞，故聲請人上開主張，已有未恰；況上開案件迄今仍未終結，本院遍查全卷，亦無法院駁回聲請人聲請傳喚證人之裁定，換言之，在該案審理終結或法院依法駁回聲請人調查證據聲請之裁定前，聲請人所欲傳喚之證人仍有到庭陳述之可能，是聲請人以此未發生之事由，徒憑其主觀臆測而認該法官於本案執行職務有偏頗之虞，亦屬無據。⒋另聲請人復主張：請本院參酌98年10月28日、11月11日、11月25日之庭訊錄音筆錄，11月25日聲請保全證據由公懲會調查並依法對趙期正檢察官提出告訴云云。惟告訴應向有偵查權之檢察官或司法警察官為之，聲請人逕向本院告訴，要非合法之告訴，且聲請人復未說明其上開所指與洪培睿法官本案執行職務偏頗間有何關連性，故聲請人上開所述，亦難憑取。㈣綜上，本院認洪培睿法官既無刑事訴訟法第17條所稱之法官應自行迴避之事由，且本院亦查無洪培睿法官有何同法第18條第2 款所稱執行職務有偏頗之虞之情形，則聲請人徒以其主觀上之臆測，而認洪培睿法官於本院98年度訴字第448 號、98年度訴字第57
2 號、98年度訴字第1451號常業詐欺等案件中執行職務將有偏頗之虞，認其聲請於法無據，予以駁回聲請等情。
三、本院查法官依據法律獨立審判，必須有刑事訴訟法第17、18條所列之情形，始有自行迴避或聲請迴避之可言。本件抗告人所指其於被訴98年度訴字第448 、572 、1451號3 案中受命法官洪培睿行準備程序中，未問審判長即表示要駁回其聲請證人一節，不論是否實在，縱係屬實，亦係依據刑事訴訟法第279 條：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第273 條第1 項、第274 條、第276 條至第278 條規定之事項。」，「受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限。但第121 條之裁定，不在此限。」之規定行之。是受命法官於行準備程序中，關於證據調查之範圍、次序及方法，既與法院或審判長有同一之權限，當然能依職權決定應調查之證據。此項受命法官依據卷證資料所為之決定，不能因此即認為其執行職務有偏頗之虞。另抗告人所稱「一審判
1 年2 月，2 審判4 月，3 審上訴中」，應係指台灣高雄地方法院97年度訴字第1439號、本院98年度上訴字第298 號判決，惟此部分案件亦與被告被訴98年度訴字第448 、572 、
14 51 號3 案不同，洪培睿法官先前所參與之前案，與嗣後所收受之本案，係分屬不同之案件，自與刑事訴訟法第17條第8 款所定迴避事由不符，而不在應自行迴避之列。此外，本院亦查無洪培睿法官有刑事訴訟法第17條各款應自行迴避而不迴避之具體事證。又認定事實、適用法律，為法官依據卷證資料，本其認知，獨立判斷，亦不能僅因其所審理97年度訴字第1439號案件經本院撤銷改判，遽認其執行職務為有偏頗之虞。原審因而駁回抗告人之聲請，並無不合。本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 呂素珍