臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度聲再字第111號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院97年度上訴字第398號中華民國97年9 月25日確定判決（臺灣屏東地方法院94年度訴字第860 號、臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第5980號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審審請意旨略以：⒈聲請人即受判決人甲○○函詢行政院公共工程委員會關於99年7 月29日工程企字第09900294340號函釋政府採購法第99條之執行疑義，經99年8 月12日工程企字第09900318320 號函覆「政府採購法第99條之執行需符合以下二要件缺一不可：機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設。經目的事業主管機關核准者」。而依墾丁國家公司管理處99年6 月4 日墾企字第0990004015號函覆：「內政部於82年2 月16日公告生效恆春鎮第十八公墓○○○鎮○○○段168-1 、175 地號及水泉段93-8、
96、96-1地號等五筆，屬墾丁國家公園計畫一般管制區墳基用地「墓四」）為公共設施用地」，故至91年3 月1 日止尚非為恆春鎮公所辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保旅遊等建設，僅為公共設施用地，並無辦理相關公共工程的規畫，原判決中並無引據證明上級機關已核准建設之同意函文，何來適用政府採購法。復依91年7 月17日廢止前之墳墓設置管理條例「所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所」，其各級機關皆未規劃及核准恆春鎮十八公墓之納骨塔興建，又何來援引政府採購法第99條？且本案恆春鎮十八公墓的另一目的事業主管機關為內政部營建署（國家公園組），亦經行政院公共工程委員會99年7 月13日工程企字第0990267570號函覆「國家公園是否得興辦殯葬事業乙節，依國家公園法第3 條規定『國家公園主管機關為內政部』」，是內政部於91年3 月1 日止，恆春鎮十八公墓尚未核准開放廠商投資興建、營運同意函文，故要有內政部（營建署、民政司）、屏東縣政府等單位之核准或恆春鎮公所規劃並經屏東縣政府備查，方得援引政府採購法第99條。
又恆春鎮公所於91年止並無編列相關之預算，原判決亦無論證行政院公共工程委員會94年9 月29日工程技字第09400338
550 號函釋所持見解之對價關係。復聲請人再函詢○○○鎮○○○段地號168- 1、175 及水泉段93-8、96、96-1等五筆土地，屬墾丁國家公園之墳墓用地土地權屬為恆春鎮公所是否適用政府採購法第99條」之執行疑義，經行政院公共工程委員會99年7 月29日工程企字第09900294340 號函覆「恆春鎮公所如係辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。且機關辦理土地出租非屬政府採購法第2 條所稱之採購」。⒉本案公共設施用地不適用政府採購法辦理，業經99年7 月29日工程企字第09900294340 號函復，且該函之附件93年8 月6 日工程企字第09300314750 號函稱「機關辦理財物出租、變賣等收入性之招標，不適用政府採購法，其招標文件內容不得引用政府採購法有關救濟與不良廠商處分之規定」，故屏東縣恆春鎮公所公共事務民營化政策委託經營公墓地徵求廠商投標須知第五點開標日期：記載「投標廠商有無派員出席，其投標單均屬有效」，而恆春鎮公所開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄記戴宏藝營造公司、東逸營造公司、澧億營造公司之報價單（申請書、計劃書），是先開標後送審查小組評選再宣佈決標結果，並無「評審會議紀錄上所載投標廠商均到場參與說明，惟實質上並無說明計畫予以評選，係屬虛偽評選」等情事。且上開投標須知亦載明：無論標廠商有無派員出席，其投標單均屬有效等，廠商何須到場參與說明，聲請人何須造成虛偽評選，並使得上開記載均與開標紀錄、評審會議紀錄上所表彰之本質不符，成為不實事項。⒊本招商土地出租案不適用政府採購法辦埋，聲請人甲○○自無需唆使廖進來借牌符合招標程序，又屏東縣恆春鎮公所公共事務民營化政策委託經營公墓地徵求廠商投標須知得知投標廠商有無派員出席，其投標單均屬有效等規定，何須到廠參與說明，虛偽製作評審會議紀錄，何須有登載不實之情形。而原判決論罪科刑法條於判決書第20、21頁記載引據政府採購法第50條、第87條第3 項及刑法第21
3 條（公文書不實登載罪）有違反事實錯引法規之違法。⒋據前論述與屏東縣縣有財產管理自治條例第76條規定「鄉（鎮、市）有土地之處分或設定負擔或為超過十年其間之租賃，應由鄉（鎮、市）公所送經鄉（鎮、市）民代表會審議同意後，報經本府核准」，本案「委託經營之期限定於9 年」，爰屏東縣縣財產管理自治條例第76條是依法有據，何來規避屏東縣政府監督之說？且亦依91年2 月25日屏府民禮字第0910027296號函完成法定程序依法公告招商土地出租。而屏東縣縣有財產管理自治條例中並無招標或比價程序與應具備何種之相關的文件之規定，本案援用相關的法規進行招商與申請作業，並非如採購法招標比價。聲請人受偽造公文書之判決，實無法另人甘服，關於上開新事證足認聲請人應受無罪之判決，爰聲請裁定准予開始再審云云。
二、按法院認為無再審理由，以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434 條第2 項規定甚明。又刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見確實之新證據，係指其就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。即刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定參照）。
三、經查：㈠聲請人因於90年1 月至91年3 月止擔任恆春鎮立中山圖書館
管理員，與時任恆春鎮長之尤春共為廖進來取得施作「第十八公墓地委託經營公園化納骨塔」開發案之資格，明知該工程招標案並無實質比價、評選且東逸、澧億公司均無參與投標意願，仍製作不實之開標紀錄及評審會議紀錄，涉犯刑法第213 條公務員登載不實罪及政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果罪，經本院97年9 月25日97年度上訴字第398 號判處有期徒刑2 年，減為有期徒刑1 年，並經上訴駁回確定在案，此有上開判決書在卷可查，先予敘明。㈡再聲請意旨主張上開開發案並無政府採購法之適用，所提出
之墾丁國家公園管理處99年6 月10日墾企字第0990004015號函、行政院公共工程委員會99年7 月13日工程企字第09900267570 號函、99年7 月29日工程企字第09900294340 號函等證據，業經本院前於99年8 月11日以99年度聲再字第103 號裁定以無再審理由駁回在案，有該裁定書在卷可查，本件聲請人再以同一原因聲請再審，自與法未合。
㈢又聲請意旨本次另行提出之行政院公共工程委員會99年8 月
12日文字第09900318320 號書函、財產部國有財產局99年6月15日台財產局接字第0990019586號函、內政部營建署99年
8 月12日營署園字第0990050823號書函等證據，亦非事實審判決前已經存在，而為法院、當事人所不知之新證據；況究其上開函文，僅在回覆聲請人之請求釋疑，所為一般性解釋，並無任何隻字片語認定前開開發案不適用政府採購法之規定，而本件原判決已詳敘前開開發案並非單純土地出租性質，而係土地標租，且屬公用工程應依政府採購法第2 條、第
99 條 規定，適用政府採購法之理由（見原判決第6-8 頁），且政府機關之採購本應以適用政府採購法為原則，政府採購法第3 條定有明文，而機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，亦適用政府採購法之規定，同法第99條亦有明文，聲請意旨徒憑己意，曲解法律及原判決之意旨，殊無足取，顯無足以動搖原有罪確定判決之事由。
四、綜上，本件聲請人上開聲請再審理由，所憑證據曾經本院以無再審理由駁回聲請在案，聲請人再以同一原因聲請再審，與法未合；且其餘證據亦無確實之新證據足以動搖原確定判決，而足使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之情形，尚難認原確定判決有何違法或失當，應認為無再審理由，爰依同法434 條第1 項、第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
書記官 曾允志