臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度聲再字第128號聲請人即受判決人 許富鈞上列聲請人因竊盜案件，對於本院99年度上易字第449 號中華民國99年8 月12日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年偵字第4853號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠、吳秉文於警訊時證稱：「（是何人雇用你吊鐵模板？於何時？至何地吊取鐵模板？）是不知名之男子（真實姓名年籍不詳）以行動電話0000000000、0000000000和與我聯絡，雇請我吊運鐵模板。於96年7 月14日11時20分至高雄縣大寮鄉會結村（經警方查證為赤崁段潮州寮小段0000 -0000地號）吊取鐵模板。」（警卷2 頁）、「行動電話0000000000之主人有駕車至現場觀看，觀看一會後就離去，（行動電話0000000000、0000000000之持有人和該女子你是否認識？特徵為何？）不認識。0000000000之持有人年約40歲左右、左小腿有刺青、170 公分左右。其他二人我無印象。」（警卷3 頁）。設若吳秉文對於其已認識之被告2 人確無誤認之可能，為何本案約40歲左右、左小腿有刺青、17
0 公分左右，如此特徵明顯之人迄今不知去向，抑或此僅為吳秉文臨訟杜撰之詞？又為何吳秉文不能指明被告之特徵，而頻頻以「行動電話0000000000之主人」指述，故吳秉文是否見過被告顯有可疑。因此吳秉文之上開證詞足以影響「吳秉文對其已認識之被告2 人確無誤認之可能」判斷，然原判決漏未審酌。㈡、第一審曾調閱臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第69號97年7 月15日吳秉文偵訊筆錄、96年度偵字第20408 號偵卷之吳秉文手機門號0000000000號之通聯紀錄及警方之付費通聯調閱查詢紀錄，98年7 月30日98年易字第598 號案件盧誌豐並證稱：「（你通聯紀錄顯示前一天0912並無跟你聯絡？）好像有。」等證據，又上開吳秉文之通聯紀錄「13:36: 37-14:37:08及14:42:43-14:43:52 」，通話之對方電話號碼均為0000000000，而無0000000000，足見證人吳秉文之證述不實在，此業經被告於辯護意旨狀中指證歷歷。被告許富鈞行動電話0000000000，於96年7 月7 日至96年7 月14日間，依警方之付費通聯調閱查詢紀錄應有123頁，然卷內僅有1 、38、43及121 等4 頁，其餘119 頁未附卷，警方迄未就其未附卷之合法性為說明，基於罪證有疑，利於被告之原則，應認被告雖使用行動電話頻繁，但均與本案犯罪事實無關。又證人盧誌豐於98年7 月30日證稱，確定提供96年6 、7 （96年5 月份不確定）之通聯紀錄予檢察官。該通聯紀錄涉及被告許富鈞於96年6 、7 月間如何與盧誌豐聯絡租車之事實，既未附卷，自亦應為有利於被告許富鈞之認定。甚者，參第一審卷第49頁以下，警方於調查本案時時所查詢之二份通聯紀錄，分別為123 頁及26頁，共139 頁，依內政部警政著訂定之「警察機關查詢電信通信紀錄及使用者資料管制作業要點」規定（參第一審卷第178 頁至第18
0 頁），至少應保存該通聯紀錄「五年」，然警方僅檢附11頁，其餘128 頁通聯紀錄則不知去向，亦無銷毀紀錄供查，顯然違反內政部警政著訂定之「警察機關查詢電信通信紀錄及使用者資料管制作業要點」規定。為何本案通聯紀錄資料之保管有如此明顯瑕疵，縱然實令費解，亦不得遽為不利被告之認定。上開第一審所調閱之各該卷資料及盧誌豐之證述，如經審酌，足生影響「證人吳秉文對於其已認識之被告2人確無誤認之可能」之判斷事實，進而影響判決結果，原確定判決卻片面採用單一證人吳秉文不可靠之指述，未審酌上開資料。㈢、此外，96年7 月9 日，係被告自己雇用證人吳秉文駕駛大貨車，而非被告片面之交的「阿忠」，「阿忠」是否、何時、如何雇用證人吳秉文竊盜他人之廢鐵，被告完全不知悉，「阿忠」亦不可能告知被告，乃避免犯罪遭人查獲當然之理，此經被告自偵查起即不斷陳述，原確定判決第
4 頁實體部分欄，竟謂「訊據被告許富鈞矢口否認有共同犯上開3 次竊盜犯行，辯稱：因其朋友「阿忠」要僱車載運廢鐵，其方於97年7 月9 日以其所有0000000000號行動電話聯絡吳秉文幫忙載運，其僅有該次叫車紀錄，起訴書所述3 次時、地竊取廢鐵之行為其從未參與云云。」，顯見判決不僅對第一審為被告無罪判決及有利被告之證據，均不予斟酌，且對被告之答辯主張亦置之不理。為此提出臺灣高雄地方法院98年度易字第598 號無罪判決影本、臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第449 號判決影本、第一審卷（臺灣高雄地方法院98易字第598 號）第109 頁以下吳秉文之警訊筆錄影本、臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第69號偵查卷第20頁以下吳秉文之偵查筆錄影本、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第20408 號偵查卷第20頁以下吳秉文手機門號0000000000號之通聯紀錄影本、警方之付費通聯調閱查詢紀錄影本、證人盧誌豐98年7 月30日證述筆錄影本、刑事二審辯護意旨狀影本，請裁定准予再審。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之一及第
421 條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。又同法第421 條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條固有明文。惟所謂漏未審酌，乃指其證據在前訴訟程序已發現並提出於法院，法院未予審酌而言。如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。故苟被捨棄之證據，已於理由內敍明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如該證據縱經審酌仍不足以推翻原審所認定罪刑者，即非足生影響於原判決之重要證據，自不得據以聲請再審。是以，所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，該證據確為真實，並足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言。
三、經查：
１、本院98年上易449 號判決理由，業已詳述為何採信吳秉文之指證及認定被告許富鈞有罪之理由。又本案除前往失竊現場夾取廢鐵之司機吳秉文的指訴外，復有失主郭玉美及收購廢鐵（即案贓物）之業者王昆業、張登貴等人之證述，暨吳秉文之老闆盧誌豐證述在卷。再則，許富鈞有叫車及曾在夾取廢鐵之現場指揮等情，業據吳秉文、盧誌豐明確證述在卷，被告許富鈞亦自承：「我當時只有打電話給證人盧誌豐一次而已，之後都是朋友要叫車，叫我幫他打電話給證人盧誌豐，之後再將電話交給我朋友」、「7 月9 日我確實有叫吳秉文去張簡明松工作的地方載東西」等語（原審卷60、189 頁），是本案雖無歷次通話時之通聯紀錄附卷，但實堪信被告許富鈞曾多次聯絡盧誌豐、吳秉文叫車無訛。況且，98年7月30日原審審理時，王昆業已明確證稱：「我以前跟許富鈞一起工作時有認識，我都叫他許仔，其他人我都不認識。、、我不知道這廢鐵是何人的，我如果知道就不會惹到這個官司了。（你是否記得你販賣廢鐵，將錢交給何人？）是許仔介紹的朋友來收錢，我請對方打給許仔，確認對方是否是可以收錢的人。、、許仔有向我表示可以把錢交給對方，許仔有向我表示介紹人是他，貨主是對方，所以我才將錢交給對方」等語，而當庭被告許富鈞雖仍否認犯罪，但亦自承忠仔說有廢鐵要賣，有沒有好價錢可以賣，我才介紹忠仔到我朋友王昆業那裡賣；（有無問題詢問人王昆業？）沒有問題，因為我不知道貨物的來源，讓王昆業惹上麻煩，對他很不好意思」等語，是以本案認定被告許富鈞犯罪，顯非僅依吳秉文個人之說詞而已。
２、至於吳秉文於98年7 月14日警訊時雖曾稱：0000000000之持有人年約40歲左右，左小腿有刺青，170 公分左右等語，且未能於警訊之初即供出被告之姓名。但吳秉文僅係依老闆指派而駕車前往指定地點夾取廢鐵，常情上未必會熟記在場之人的姓名，且該竊盜集團之成員亦無可能出示證件供吳秉文查證，是吳秉文於向警指證被告涉案時，既能明確供出被告許富鈞之電話號碼，及許富鈞、張簡明松所駕駛之汽車車型，自難僅因吳秉水於初訊時未能說出被告全名，就認定其所述不足採信。況且，吳秉文係多次受託前往夾取廢鐵，吳秉文並稱：「（你可以具體敘述他們那群人大約有幾個人？）我見過不同面孔的人，有超過五個」，則益難僅因吳秉文之前後證詞略有出入及記憶不清之處，就遽認吳秉文所述均無足採。尤有甚者，許富鈞並非40歲，手機號碼亦為0000000000號而非0000000000，上開吳秉文之警訊筆錄更未明確指稱許富鈞為持有0000000000之人，自難僅因被告許富鈞身上無刺青，就全盤捨棄其他證據，遽認吳秉文係誤指或誣指被告犯罪。
３、又聲請意旨雖指有多通電話通聯紀錄未附卷，且指稱依吳秉文、盧誌豐筆錄，渠等曾稱「（是何人雇用你吊鐵模板？於何時？至何地吊取鐵模板？）是不知名之男子以行動電話0000000000、0000 000000 和與我聯絡，雇請我吊運鐵模板。
於96年7 月14日11時20分至高雄縣大寮鄉會結村（經警方查證為赤崁段潮州寮小段0000 -0000地號）吊取鐵模板。」、「（你通聯紀錄顯示前一天0912並無跟你聯絡？）好像有。
有提供通聯紀錄予檢察官」等語。然一般人之記憶力實不可能永久牢記與他人歷次通話之確切時間，而如前述，被告曾多次打盧誌豐電話聯絡叫車事宜，業經被告自承及盧誌豐陳明在卷，則縱所述通話時間略有出入，或已無相關通聯紀錄，均不足以遽而推翻證人及被告均不爭執之事實。再則，未附卷之通聯紀錄，亦顯非第二審判決前已提出之證據。
四、綜上所述，聲請意旨所提出之各情及證據，既仍不足以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名，自非屬「足生影響於判決之重要證據」，而與再審之要件不合。稽諸前開說明，本次再審聲請，非法所許，應予駁回。
五、據上論結，依刑事訴訟法第434 條第1 項、第2 項，裁定如
主文。中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
書記官 林家煜