臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度聲再字第122號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院97年度上訴字第398號中華民國97年9 月25日確定判決（臺灣屏東地方法院94年度訴字第860 號、臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第5980號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨（即99年8 月30日、9 月9 日聲請狀）略以：聲請人即受判決人（下稱被告）甲○○提出如附表所示各證據，可認原確定判決所為本件開發案適用政府採購法之立論及法據有矛盾之處。又依本件投標須知可知，投標廠商有無派員出席，其投標單均屬有效，何需虛偽評選，而被告亦無需唆使廖進來借牌符合招標程序，本件開發案援引內政部民政司相關法規進行招商與申請作業，並非如採購法招標比價。原確定判決未加審查本件開發案之相關法源，遽論以被告犯公務員登載不實罪，實難令人甘服。關於上開新事證足認被告應受無罪之判決，為此依據刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「發現確實之新證據」規定聲請再審。
二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定要旨足參）；又判決不適用法則或適用不當，為違背法令；及所謂判決當然違背法令之情形，固有「應於審判期日調查之證據而未予調查」、「判決不載理由或所載理由矛盾」等，然此等情形均屬上訴第三審法院之理由，有刑事訴訟法第377 條、第37
8 條、第379 條第10、14款等規定可資參照。
三、經查：
㈠、聲請意旨雖陳上開關於原確定判決有如何「立論及法據有矛盾之處」、「未加審查本件開發案之相關法源」等情，然此等均屬上訴第三審法院之「應於審判期日調查之證據而未予調查」、「判決不載理由或所載理由矛盾」理由，而非上開法定聲請再審之理由；又被告對於本院原確定判決亦曾上訴第三審法院，仍經最高法院於98年11月12日以98年度台上字第6724號判決「上訴駁回」（上訴違背法律上之程式）在案，此有該刑事判決在卷足佐，則被告徒憑己見，重為本件犯罪之爭執及指摘上情，均無可採。
㈡、按法院認為無再審理由，以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434 條第2 項規定甚明。上開聲請意旨所提出如附表編號2-4 、6-10所示各證據，均曾於本院之前各再審案件中提出，業經本院之前各再審案件（各如附表所示）以無再審理由裁定駁回在案，有該裁定書在卷可查，被告再以同一原因聲請本件再審，自與上開規定未合。
㈢、上開聲請意旨所提出如附表編號1-6 、8-9 、13-14 所示各證據，觀此等函文日期即知，均非屬事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之證據，自與上開「嶄新性」之再審要件未符。又聲請意旨所提出如附表編號11-12 所示各證據，均屬原確定判決前已存在（見該案判決書第5-6 頁所載自明），且屬當事人已知悉之證據，顯與上開「嶄新性」之再審要件未符，另聲請意旨所提出如附表編號7 、10、15-22 所示各證據，觀此等函文內容，自形式上觀察，非屬足生影響原確定判決之重要證據，亦不合於上開「顯然性」之再審要件。從而，如附表所示各證據，均非屬上開法定再審理由之「發現確實之新證據」。
㈣、原確定判決關於上開聲請意旨所執關於「本件開發案不適用政府採購法，被告並無唆使廖進來借牌符合招標程序，自無犯公務員登載不實罪」等抗辯，均已敘明如何採為對被告論罪之依據，且經最高法院認定原確定判決並無「違背法令」之上訴第三審事由（如上所述），則被告所舉此部分聲請再審，自無刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「發現確實之新證據」之情形。
四、綜上所述，本件聲請再審意旨所陳上情，均無刑事訴訟法第
420 條第1 項第6 款「發見確實之新證據」再審理由，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之再審要件不符，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
書記官 陳金卿附表：
┌─┬───────────┬────────────────┬────┐│編│相關函文之日期、文號 │內容摘要，及出自聲請狀之附件編號│附於本件││號│ │，或曾於本院之前聲再案件提出該證│聲再卷之││ │ │據之案號 │頁次 │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│１│99年8月4日文字第099080│◎發文者：甲○○ │15頁反面││ │401號函 │ 受文者：行政院公共工程委員會 │ ││ │ │◎函詢行政院公共工程委員會99年7 │ ││ │ │ 月29日工程企字第09900294 340號│ ││ │ │ 函釋政府採購法第99條之執行疑義│ ││ │ │ 未明之處。 │ ││ │ │◎政府採購法第99條之意旨，指恆春│ ││ │ │ 鎮公所欲執行政府採購法第99條是│ ││ │ │ 否應符合三要件： │ ││ │ │一、機關辦理政府規劃或核准之交通│ ││ │ │ 、能源、環保、旅遊等建設。 │ ││ │ │二、經目的事業主管機關核准者。 │ ││ │ │三、需編列預算。 │ ││ │ │◎99.8.30附件二 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│２│行政院公共工程委員會99│◎政府採購法第99條之規定：「機關│16頁 ││ │年8月12日工程企字第099│ 辦理政府規劃或核准之交通、能源│ ││ │00000000 號函 │ 、環保、旅遊等建設，經目的事業│ ││ │ │ 主管機關核准開放廢商投資興建、│ ││ │ │ 營運者，其甄選投資廠商之程序，│ ││ │ │ 除其他法律另有規定者外，適用本│ ││ │ │ 法之規定。」並未明定「需編列預│ ││ │ │ 算」之適用條件。 │ ││ │ │◎99.8.30附件三 │ ││ │ │◎99聲再字111號 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│３│墾丁國家公園管理處函99│○○○鎮○○○段○○○○○號、175地號│16頁反面││ │年6月10日墾企字第09900│ :及水泉段93-8、96、96-1地號等 │ ││ │04015號函 │ 五筆土地，屬墾丁國家公園計畫一│ ││ │ │ 般管制區墳墓用地「墓四」 (恆春│ ││ │ │ 鎮第十八公墓)，為公共設施用地 │ ││ │ │ ，並於82年2月16日內政部公告生 │ ││ │ │ 效。 │ ││ │ │◎99.8.30附件四 │ ││ │ │◎99聲再字84號 │ ││ │ │◎99聲再字103號 │ ││ │ │◎99聲再字111號 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│４│行政院公共工程委員會99│◎國家公園是否得興辦殯葬事業乙節│17頁 ││ │年7月13日工程企字第099│ ，依國家公園法第3條規定「國家 │ ││ │00000000號函 │ 公園主管機關為內政部。」 │ ││ │ │◎另旨揭事項 (租用鄉 (鎮)公所土 │ ││ │ │ 地興辦殯葬事業之相關疑義)，非 │ ││ │ │ 屬機關辦理採購，尚非本會主管之│ ││ │ │ 政府採購法之規定事項。 │ ││ │ │◎99.8.30附件五 │ ││ │ │◎99聲再字103號 │ ││ │ │◎99聲再字111號 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│５│99年7月20日文字第09907│◎甲○○發函詢問行政院公共工程委│17頁反面││ │2001 號函 │ 員會 │ ││ │ │◎詢問關於政府採購法第99條釋疑一│ ││ │ │ 事。 │ ││ │ │◎詢○○○鎮○○○段168-1、175地│ ││ │ │ 號及水泉段93-8、96、96-1地號等│ ││ │ │ 五筆土地，屬墾丁國家公園之墳墓│ ││ │ │ 用地土地權屬為恆春鎮公所是否適│ ││ │ │ 用政府採購法第99條。 │ ││ │ │◎詢問本案土地出租（公告民間廠商│ ││ │ │ 申請租用），是否適用政府採購法│ ││ │ │◎99.8.30附件六 │ ││ │ │◎99.9.9附件十 │52頁反面│├─┼───────────┼────────────────┼────┤│６│行政院公共工程委員會99│◎函復說明恆春鎮公所如係辦理「政│18頁 ││ │年7月29日工程企字第099│ 府規劃或核准之交通、能源、環保│ ││ │00000000號書函 │ 、旅遊等建設，經目的事業主管犧│ ││ │ │ 關核准開放廠商投資興建營運者，│ ││ │ │ 其甄選投資廠商之程序，除其他法│ ││ │ │ 律另有規定者外，適用本法之規定│ ││ │ │ 。」本法第99條已有規定。 │ ││ │ │◎來函說明二、機關辦理土地出租，│ ││ │ │ 非屬本法第2條所稱採購，不適用 │ ││ │ │ 本法。本會93年8月6目工程企字第│ ││ │ │ 00000000000號函已有釋例 (如附 │ ││ │ │ 件，公開於本會網站)。 │ ││ │ │◎99.8.30附件七 │ ││ │ │◎99.9.9附件十一 │53頁 ││ │ │◎99聲再字103號 │ ││ │ │◎99聲再字111號 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│７│行政院公共工程委員會93│◎機關辦理財物出租、變賣等收入性│18頁反面││ │年8月6日工程企字第0930│ 之招標，不適用政府採購法 │ ││ │0000000號函 │◎99.8.30附件七 │ ││ │ │◎99.9.9附件十一 │53頁反面││ │ │◎99聲再字103號 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│８│財政部國有財產局99年6 │◎台端擬租用屏東縣之恆春鎮大樹房│19頁 ││ │月15日台財產局接字第 │ 段168- 1地號等5筆土地，權屬為 │ ││ │0000000000號函 │ 恆春鎮所有，非為國有土地，不適│ ││ │ │ 用國有財產法相關規定，至得否依│ ││ │ │ 屏東縣有財產管轄自治條例規定辦│ ││ │ │ 理，請逕洽屏東縣恆春鎮公所。 │ ││ │ │◎99.8.30附件八。 │ ││ │ │◎99聲再字111號 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│９│內政部營建署99年8月12 │◎有關台端所詢5筆土地經查為位於 │19頁反面││ │日營署園字第0000000000│ 墾丁國家公園範圍內之墳墓用地，│ ││ │號函 │ 管理者為恆春鎮公所，該鎮有財產│ ││ │ │ 出租事宜係屬該公所權責，恆春鎮│ ││ │ │ 公所99年7月22日來函查稱: 該土 │ ││ │ │ 地現為公墓使用，若出租恐引起紛│ ││ │ │ 爭，故該公所暫不考慮 (詳附件所│ ││ │ │ 示) │ ││ │ │◎依據區域計畫法施行細則第12條規│ ││ │ │ 定，旨揭所詢土地應依據國家公園│ ││ │ │ 法、國家公園法施行細則及「墾丁│ ││ │ │ 國家公園計畫 (第二次通盤檢討)-│ ││ │ │ 墾丁國家公國保護利用管制原則」│ ││ │ │ 相關規定利用之。 │ ││ │ │◎99.8.30附件九 │ ││ │ │◎99聲再字111號 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│１│屏東縣政府91年2 月25日│◎有關貴鎮第十八公墓出租民營案，│20頁 ││０│屏府民禮字第0000000000│ 請確依恆春鎮民代表會第十六屆第│ ││ │號函 │ 十五次臨時會議決及「屏東縣縣有│ ││ │ │ 財產管理自治條例」第76條規定辦│ ││ │ │ 理。 │ ││ │ │◎「屏東縣恆春鎮民代表會第十六屆│ ││ │ │ 第十五次臨時會」第一號案，議決│ ││ │ │ : 本案照案通過。召開公聽會後，│ ││ │ │ 經大光、水泉居民認同後，才可實│ ││ │ │ 施。 │ ││ │ │◎屏東縣縣有財產管理自治條例第七│ ││ │ │ 十六條規定：鄉 (鎮、市)有土地 │ ││ │ │ 之處分或設定負擔或為超過十年期│ ││ │ │ 間之租賃，應由鄉 ( 鎮、市)公所│ ││ │ │ 送經鄉(鎮、市)民代表會審議同意│ ││ │ │ 後，報經本府核准。 │ ││ │ │◎99.8.30附件十。 │22頁 ││ │ │◎99.9.9附件十二 │54、57頁││ │ │◎99聲再字9號 │ ││ │ │◎99聲再字58號 │ ││ │ │◎99聲再字111號 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│１│屏東縣恆春鎮公所公共事│◎第五點開標日期中記錄投標廠商有│20頁反面││１│務民營化政策委託經營公│ 無派員出席，其投標單均屬有效。│ ││ │墓地徵求廠商投標須知 │◎99.8.30附件十一 │ ││ │ │◎99.9.9附件十三 │54反面- ││ │ │ │55頁反面│├─┼───────────┼────────────────┼────┤│１│恆春鎮公所開標/議價/決│◎99.8.30附件十二 │21頁 ││２│標/流標/廢票紀錄 │◎99.9.9附件十四 │56頁 │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│１│99年8月21日文字第09908│◎發文者：甲○○ │21頁反面││３│0121 函 │◎受文者：行政院公共工程委員會 │ ││ │ │◎詢問關於鄉鎮公所經屏東縣政府以│ ││ │ │ 該轄屏東縣縣有財產管理自治條例│ ││ │ │ 第76條核准出租在案，其標的是否│ ││ │ │ 適用政府採購法釋疑一事。 │ ││ │ │◎99.8.30附件十三 │ ││ │ │◎99.9.9附件十五 │56頁反面│├─┼───────────┼────────────────┼────┤│１│行政院公共工程委員會99│◎復99年8月21日文字第099080121號│22頁反面││４│年8月26日工程企字第099│ 函(受文者甲○○) │ ││ │00000000號函 │◎來函所述，機關辦理財物出租、變│ ││ │ │ 賣等收入性之招標，不適用本法。│ ││ │ │◎99.8.30附件十四 │ ││ │ │◎99.9.9附件十六 │57頁反面│├─┼───────────┼────────────────┼────┤│１│內政部營建署墾丁國家公│○○○鎮○○○段168-1、175地號及│46頁反面││５│園管理處92 年6月23日營│ 水泉段93-8、96、96-1地號等五筆│-47頁 ││ │墾企字第0922901619號函│ 土地內興建納骨堂及辦理公墓公園│ ││ │ │ ，對於恆春鎮公所委託製作之「興│ ││ │ │ 建營運計畫」內容之相關意見。 │ ││ │ │◎99.9.9附件二 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│１│內政部營建署墾丁國家公│◎受文者：內政部營建署 │47頁反面││６│園管理處92 年8月4日營 │◎恆春鎮公所於該鎮第十八公墓規劃│-48頁 ││ │墾企字第0920005263號函│ 設置納骨塔及辦理公墓公園化，由│ ││ │ │ 於本案性質特殊，茲依據國家公園│ ││ │ │ 法第十四條第二項規定陳報均署轉│ ││ │ │ 內政部核准。 │ ││ │ │◎99.9.9 附件三 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│１│內政部92年9月2日台內營│◎請於墾丁國家公園計畫保護利用管│48頁反面││７│字第0920088805號函 │ 制原則中明訂一般管制區墳墓用地│ ││ │ │ 興建納骨塔之建蔽率及建築高度等│ ││ │ │ 項目，以資明確。 │ ││ │ │◎99.9.9附件四 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│１│屏東縣政府92年11月24日│◎關於恆春鎮第十八公墓興建納骨塔│49頁 ││８│屏府民禮字第0000000000│ 案，本府原則同意，並應辦理事項│ ││ │號函 │ 如說明。 │ ││ │ │◎99.9.9附件五 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│１│屏東縣政府93年11月11日│◎依據行政院公共工程委員會91年10│49頁反面││９│屏府民禮字第0000000000│ 月4日工程計字第09100427120號函│ ││ │號函 │ ，貴所非促參法主辦機關，關於上│ ││ │ │ 開工程請視標的物內容，依政府採│ ││ │ │ 購法第九十九條規定本諸權責循序│ ││ │ │ 辦理。 │ ││ │ │◎99.9.9附件六 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│２│屏東縣政府94年10月27日│◎正本：行政院公共工程委員會。 │50頁 ││０│屏府民禮字第0000000000│◎關於恆春鎮公所辦理恆春鎮公墓公│ ││ │號函 │ 園化工程，適用「政府採購法第99│ ││ │ │ 條」之疑義案，惠請釋示。 │ ││ │ │◎恆春鎮公所於其有第十八公墓土地│ ││ │ │ 規畫興辦公園化納骨塔，因未完成│ ││ │ │ 環境影響評估，尚不得開發。基於│ ││ │ │ 經費考慮，該所就本案擬依政府採│ ││ │ │ 購法第99條規定辦理。 │ ││ │ │◎99.9.9附件七 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│２│行政院公共工程委員會94│◎土地標租，標租者尚須依投資計畫│51頁 ││１│年11月14日工程企字第 │ 於原定用途內投資興建、營運，非│51頁反面││ │00000000000號函 │ 屬單純土地出租性質，適用政府採│ ││ │(附件行政院公共工程委 │ 購法第99條之規定，漁船加油站以│ ││ │ 員會91年8月29日(91)工│ 外之漁港公用事業設施、漁業設施│ ││ │ 程企字第09100356930號│ 土地標租，亦同。 │ ││ │ 函) │◎99.9.9附件八 │ │├─┼───────────┼────────────────┼────┤│２│屏東縣政府94年12月20日│◎恆春鎮公所第18公墓公園化，開放│52頁 ││２│屏府民禮字第0000000000│ 廠商投資興建、營運案，是否適用│ ││ │號函 │ 「政府採購法第99條」，業經行政│ ││ │ │ 院公共工程委員會94年11月14日工│ ││ │ │ 企字第00000000000號函暨內政部 │ ││ │ │ 94年11月30日台內字第0000000000│ ││ │ │ 號函揭示並無疑義; 惟請貴所完成│ ││ │ │ 環境影響評估並就其上開工程事實│ ││ │ │ 認定，依相關法令規定，本諸權責│ ││ │ │ 辦理。 │ ││ │ │◎99.9.9附件九 │ │└─┴───────────┴────────────────┴────┘