臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度聲再字第140號再審聲請人 乙○○即受判決人
甲○○上列聲請人因背信案件，對於本院99年度上易字第232 號中華民國99年9 月3 日確定判決（原審案號：臺灣屏東地方法院97年度易字第975 號；起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第6265號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠聲請人即被告乙○○、甲○○及共同被告簡誠漢有否於民國92年3 月間信徒大會開會之前與赤山巖住持李錫嘉約定支持大雄寶殿之興建案，並於信徒大會上排除反對意見，且約定興建工程由簡誠漢承攬，簡誠漢則提出新臺幣（下同）1,600 萬元酬謝聲請人2 人？依91年6 月17日信徒大會會議紀錄之記載，聲請人固發言建議先成立管理委員會，然後再由管理委員會決定是否興建大雄寶殿。然寺廟之組織分管理人制、管理委員會制、財團法人之董事會制。管理人制者由信徒大會選出管理人或住持擔任寺廟負責人，如赤山巖之組織。管理委員會制者，先由信徒大會推選管理委員、監查委員，再由其中之管理委員推選主任委員，而以主任委員為寺廟負責人。至於財團法人董事會制，則於捐助人申請設立之時即應提出董事名冊，經主管機關許可設立之後，再由董事推選董事長，而以董事長對外代表寺廟。是有關寺廟興建一案，由信徒大會直接表決，或由信徒大會選出之管理委員會作間接表決者，僅是決定方式之不同而已，所代表者均是全體信徒之意思，要不能以聲請人乙○○於91年
6 月17日信徒大會中建議變更組織為管理委員會制，然後再由管理委員會開會決定是否興建，而認聲請人乙○○就大雄寶殿興建一案與住持李錫嘉之意思相左，原確定判決認聲請人之意見原與住持李錫嘉相左，因約定給付酬金之後才與聲請人甲○○轉而支持李錫嘉之興建案，已有認定事實不依證據之違法。況承李錫嘉授權處理興建案之屏東縣佛教會副理事長即證人周秀勤於第一審作證之證詞，足證關於建殿一事，聲請人乙○○始終贊成，並無與住持李錫嘉「意見相左」，更無由反對建殿轉而支持建殿之情事，乃原確定判決就上開重要證據置之不論，認聲請人乙○○因與李錫嘉、簡誠漢期收取酬金1,600 萬元，才轉而支持興建案，自有漏未審酌重要證據之違法。另據證人周秀勤、簡誠漢於第一審證詞，足見赤山巖辦理本件工程之發包曾經辦理比價，因簡誠漢之竑福營造公司出價2 億8 千多萬元較低而獲得承攬，並非簡誠漢應允提撥1,600 萬元給付地方上議員才得標。再據簡誠漢第一審證詞，復可證若有提撥1,600 萬元作為酬金之事，亦係本件工程已經確定由簡誠漢承攬之後，住持李錫嘉才商請簡誠漢提出該筆款項，而原確定判決對於上開重要證據棄置不顧猶認簡誠漢提出1,600 萬元作為酬金，是與赤山巖住持李錫嘉約定承攬本件工程之條件，亦有漏未審酌重要證據之違法。㈡聲請人乙○○、甲○○及共同被告簡誠漢有否與住持李錫嘉商議，將赤山巖公款1,600 萬元隱藏於工程款中便於提撥應用，以規避信徒之監督？依共同被告簡誠漢供述及受高雄市建築師公會指派負責鑑定之建築師郭炳宏於第一審時之證詞，承包本件工程有1 成以上之利潤，實可預期，又依工程合約書約定，簽約金為工程總金額之2 成，於簽約時一次給付，惟據簡誠漢於偵查中供述後來協商改成1 成，則簡誠漢於動工之前既已有工程款進帳，參以工程相關開銷並非於開工後有盈餘之時才須支付，則簡誠漢果有於92年10月23日領出1,600 萬元支付予聲請人，其給付之時機亦與常理無違。原確定判決僅以給付酬金當時尚未動工，而且盈虧未定，即認簡誠漢無以工程利潤支付該筆酬金之可能，顯與經驗法則不合。又據簡誠漢於97年2 月21日第2 次偵訊時所陳述，足證簡誠漢本人親自參與酬金之洽商，再佐以簡誠漢其他證據，復足證簡誠漢對於酬金是否給付並非無決定權。原確定判決認簡誠漢無決定權，並據此推認該筆1,600 萬元款項係赤山巖隱藏於工程款中之公款，核與卷證資料不符，有漏未審酌重要證據之違誤。且按該筆1,600 萬元款項係提自簡誠漢之簽約金，而依周秀勤所主持之志成佛寺會計林碧珠於偵查中之證詞，及周秀勤於第一審時之證詞，足認該筆1,600 萬元款項係提撥自簡誠漢之私款，而非赤山巖之公款。原確定判決對此等有利聲請人之重要證據棄置不論，顯有漏未審酌重要證據之違法。因而認本案而有足生影響於判決之重要證據均漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421 條規定聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項各款所定情形之一者，始准許之。另同法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。而該所謂「重要證據漏未審酌」，係指於第二審判決前，已經發現並提出證據，但法院漏未審酌者而言，若已提出，經法院依其自由心證而捨棄不採，則非漏未審酌；又必該漏未審酌之證據確為真實，而足以認定受判決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定罪名而後可，否則，雖有漏未審酌之證據，然該證據縱經審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名，仍不能准許再審。
三、經查：㈠原確定判決係審酌證人許蘇美玉陳述及信徒大會會議紀錄等
資料，而認定被告乙○○就大雄寶殿興建一案原與住持李錫嘉之意思相左，但於收受簡誠漢交付之1,600 萬元後，才與被告甲○○轉而支持李錫嘉之興建案，此部分原確定判決並無聲請人所稱之認定事實不依證據之違法。又被告2 人於原確定判決審理時，均否認曾收受共同被告簡誠漢交付之1,60
0 萬元，原確定判決則依據簡誠漢之供述、志成佛寺會計林碧珠、周秀勤等人證詞，及工程合約書、屏東佛教會華南銀行潮州分行帳戶往來明細、簡誠漢之妻蔡淑芬華南銀行帳戶往來明細、赤山巖大雄寶殿會計憑證、交際費明細等資料，與被告乙○○測謊鑑定報告等，而認定被告2 人確有收受簡誠漢自所領得之工程訂金2,800 萬元中交付之1,600 萬元。
再依上開情形及簡誠漢交付金錢時間而認定被告2 人共同支持興建後，簡誠漢自工程款中提領1,600 萬元作為報酬之事實，故此部分原確定判決亦無認定事實不依證據之違法。
㈡又簡誠漢、周秀勤、郭炳宏、林碧珠等人，雖均係原確定判
決前，已經發現並提出證據，但原確定判決認定事實，均已審酌該等人之陳述，而並非漏未審酌，原確定判決係採酌其他證人證述，及勘驗赤山巖信徒大會開會過程錄影等資料，而認定被告2 人於工程中獲取利益，且於過程中有圍事之事實，另審酌簡誠漢於未動工前即交付逾可預期之利潤5 成之金額給被告2 人，而認定簡誠漢交付之1,600 萬元確係被告
2 人排除興建阻礙之代價，則原確定判決就此部分未採信上開證人有利於被告2 人之證詞，係經法院依其自由心證而捨棄不採，依上開說明，並非漏未審酌。
四、綜上所述，原確定判決就聲請人等上開所提之證據，縱係判決前已發現並提出之證據，但重要證據則均已審酌，並無漏未審酌之情形，且對於不採信者，並已依其自由心證而說明理由，非重要之證據，則縱漏未審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名。則聲請意旨認原確定判決就如聲請意旨所載之重要證據有漏未審酌之再審原因而聲請再審，並無理由，爰依刑事訴訟法第434 條第1 項之規定，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
書記官 林明威