臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度聲再字第179號聲請 人即 吳汶達受判 決人上列聲請人因違反商業會計法等案件，對於最高法院99年度台上字第6685號確定判決（本院99年度金上重更㈡字第4 號；原審案號：臺灣高雄地方法院91年度訴字第3214號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第16539 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠關於高雄縣○○鄉○○段土地○路○鄉○○段土地部分：證人張榮次證稱系爭土地非全部為張榮次購買，另有一位「參加股東」一起購買。顯見被告辯稱系爭土地原係於民國83年2 月間被告以吳春蓮名義與張榮次、江亞文等人向蘇惠珍購得，被告持分1000之542 ，登記吳春蓮名下等語為真。而吳春蓮將系爭土地登記在張榮次名下，張榮次並未付資金之事實，除卷內查無張榮次付款證據外，依張榮次所證，亦可推認。原判決犯罪事實一、㈠、㈡合計新臺幣（下同）99,472,623元土地價款，張榮次實際上雖未取得，然如前述，被告取得上開款項，係為抵償張榮次積欠被告之土地價款，則張榮次原積欠被告之1 億餘元買賣土地價金債務即因抵銷而減少，對被告之債務於抵銷款項範圍內已不存在，對張榮次而言並未成任何損害，而與偽造文書罪之構成要件不合，被告所為不該當刑法第210 條之偽造私文書罪。㈡關於高雄市○○○路「維士比大樓」部分：依證人林慧靜及黃希成所為相符之證詞，被告確實出資合建系爭維士比大樓，並將分得之21、22樓出賣予仁翔公司無訛。而維士比大樓於82年間尚未動工，被告僅為地主，無從擁有維士比大樓建物所有權，此為黃希成所明知，迄87年11月間，林慧靜出名與仁翔公司簽約時，維士比大樓建物仍非登記為被告所有，黃希成夫婦仍出名與仁翔公司簽約，則黃希成夫婦是否不知與仁翔公司簽約時，維士比大樓第21、22樓非登記被告所有？再依合建契約書及證人即地主之一陳甲神所證，足證維士比大樓之地主確實可以分配取得建物所有權，故證人陳麗華所證：地主僅有優先承購權，沒有分配房屋云云，即不能採信。被告分得維士比大樓第19至22層之際，適逢仁翔公司因辦公室狹小擬另購大樓辦公之情，有仁翔公司87年10月1 日董事會議事錄可佐，並經證人黃希成證，被告乃透過黃希成之妻林慧靜出面與仁翔公司簽約，將其分配取得之第21、22層出售予仁翔公司，惟仁翔公司因週轉困難，無力支付餘款而遭解除契約，被告當然無法將上開建物所有權移轉登記予仁翔公司名下。被告係有權將建物賣予仁翔公司收取價金，自無侵占犯行。再參酌仁翔公司財務季報表暨會計師核閱報告書，仁翔公司於87年9 月30日止，尚有流動資產52億餘元，淨利有2 億餘元，足見仁翔公司於簽約時，確有資力購買。仁翔公司訂約後突然發生鉅額虧損，致公司資金週轉不靈而無法給付尾款，原審判決指公司資產不足，通常係長期情勢所致，容有誤解。又之所以於訂後一、二個月內，建物、土地或解約或出賣，係因仁翔公司於買受維士比大樓第21、22樓後，無法依約給付買賣價金，因違約而遭解約，並沒收定金，被告又因需款項週轉始將土地出賣予通發公司，此實係因仁翔公司於訂約後營運發生鉅額虧損，無法履約造成之連鎖效應，並無反常之情。綜上所陳，原審判決確有新證據未為調查，該未調查之證據亦顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而有刑事訴訟法第420 條第1 項第6款規定發現確實之新證據，足認被告應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，爰聲請再審云云。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所明定。惟所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308 號、78年度台抗字第145 號裁定及77年度台上字第55號判決意旨參照）。
三、依聲請人上開聲請意旨，其係以張榮次、林慧靜、黃希成、陳甲神等人之陳述，作為新證據而聲請再審。然查，上開供述證據，均係於原判決審理時即已經存在，且為法院及當事人所已知之證據，而不合於上開說明所稱之「嶄新性」，而非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂之「新證據」。
四、綜上所述，聲請人所提上開證據，尚非上開規定所稱之新證據，則聲請人以上開聲請意旨聲請再審，並無理由，爰依刑事訴訟法第434 條第1 項之規定，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
書記官 林明威