臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度聲再字第29號聲 請 人即受判決人 甲○○上列聲請人因竊盜案件，對於本院98年度上易字第956 號中華民國99年1 月21日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第1296號、98年度偵字第16382 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審之意旨略稱：聲請人因竊盜案件經本院98年度上易字第956 號判處罪刑確定。惟該不得上訴於第三審之第二審有罪確定判決，有下列足生影響於判決之重要證據漏未審酌，爰依刑訴法第421 條之規定，聲請再審：
㈠該案對聲請人重要證據疏漏未審酌採信及待證事項如下：
1.證人母親是何時開始出門至小港廟拜拜？
2.檢察官未經合法調查就草率起訴？“附抗告狀乙份”
3.證人指證口卡、相互詰問之證據力？
4.現行犯及未遂犯？
5.人證、事證、物證？警方搜證瑕疵？
6.要求勘驗一切相關事證及調證人幫被告作證？
7.證據能力？接受測謊……㈡以下是上開法院判決漏未審酌採信之待證事項：
⒈證人母親是何時開始出門至小港廟拜拜？被告係如何得知及
何時至該事發處。請求調閱民國（下同）97年8 月31日當天文萊路口監視器，以釐清被告當日或事前有否前去勘查地形，及幾時進入該路段的。且若被告如思犯罪，豈會騎自家用之車，在毫無掩飾變裝之下至證人家中騎樓下上樓行竊？被告絕沒有事先勘查地形去犯罪，純粹只是單純找友人而已。⒉被告至98年5 月26日才知因此案被通緝，在98年5 月27日早
上移送地檢，檢察官僅依證人警詢筆錄及被告臨時庭簡單問完話即收押，檢察官未經合法調查就草率將被告起訴，被告在接獲起訴書後立即書寫抗告狀，抗告檢方僅依證人筆錄及被告臨時庭問話，未再讓被告出庭偵查事由經過，就將被告起訴不服等（順附雄檢惠陽98陳96字第32564 號抗告狀乙份），因該抗告狀原本與備份都交給地院，所以被告沒有留備份之抗告狀，被告雖有向法院聲請，但該院回函告訴被告只能聲請閱覽全案卷宗，所以該被告所寫的答辯書狀，無法聲請出來，所以未能附上，被告於第一時間就提起抗告狀，當時已聲請要求比對、勘驗指紋及一些相關事證，懇請鈞院再審庭調閱查證。
⒊證人許雅玲在事發當日指認被告口卡歷歷（見警詢第4 頁口
卡指認），卻於98年9 月16日當庭詰問指認時（見98年9 月16日庭訊記錄第6 頁）（第9 頁行反詰問）（地院刑事判決第2 頁反面），於庭上二次均無法當庭確認於97年8 月31日在其家中二樓所見到的人，就是被告本人。而另一證人即鄰人楊虔德，被告也於事發當日文萊路187 號騎樓下碰面，證人在警詢筆錄時卻只敢指認被告口卡片僅有5 分像（見警詢最後一頁）。而證人許雅玲卻在警詢與法院庭訊時證述不一，到底以何者為是？且被告口卡上之檔案照片已不知是幾年前的，證人許雅玲卻敢指認被告無誤。況且證人許雅玲於97年8 月31日警詢第一次筆錄，警方有問有否要採證（見警第一次筆錄第三頁第19行）證人答稱不用採證，實在有違一般被害人之心態與常態，而在事隔2 天即97年9 月2 日（見警第二次筆錄第4 頁背面第8 至9 行）證人經警方調閱口卡才指認在庭之被告。單憑證人口說無憑，就認定被告為犯罪者，且在警詢第一次筆錄就不讓警方採證，實在有違常理。
⒋被告既非現行犯，雖未否認到過該事發處，惟原因只是單純
找人而已，縱令證人家若真有遭竊，而證人及鄰人當時見到我時確實在187 號騎樓下，而非家中屋內或二樓，被告雖難避瓜田李下之嫌，若要屬（竊盜）嫌疑犯，亦僅能證明屬於嫌疑未遂犯而已，有無著手尚難認定。又有誰能證明呢？⒌本案關於被告於該屋二樓行竊之證據，除本案告訴人之證述
稱被告於其屋中二樓行竊，為伊所撞見發見外，並無其他證據可資證明。事證方面：被告已然說明到該處事由；在物證方面：現場大門亦無被破壞痕跡（見警詢第4 頁11行證人答稱認為被告是由大樓一樓大門進入，且門鎖亦沒有遭到破壞。）、現場亦無被告之指紋或監視器之錄影畫面可為佐證；人證方面：亦無第二名證人可證明。按刑訴法第160 條證人之個人意見或推測之詞，除實際經驗為基礎外不得作為證據，而在98年9 月16日庭訊（第7 頁第5 行記載）檢察官問當天大門是否有鎖，證人答她們都有鎖門的習慣，一定有鎖門，但現場大門也根本沒有遭到破壞痕跡，被告哪能進入至二樓行竊呢？而原審法院也無法舉證被告是如何進入的事實，僅依心證“惟依此推論…（原判決第3 頁第三行及原判決第
4 頁第3 點）。按刑訴法第154 條事實之認定，應憑證據，如未能發現證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。最高法院40年台上86號、53年台上65
6 號、30年上字第1831號判例參照。承前所述，無第二名證人更無錄影畫面可以佐證，且證人在警詢中亦稱不用警方採證。且依刑法而言，被告即非現行犯，警方理應強制採證，況且被告在第一時間就提出此事證、要求比對一切證據，而警方卻僅事後聽聞證人之說詞拍照存證而已，此應為警方搜證之重大瑕疵。且法院不能僅依被告之素行，來形成心證，衡量整個事實真實性，而對被告有利之證據證詞及所聲請調查之事項，均不採信及調查，實對被告不公平審判。刑訴法第155 條證據之證明力雖由法院自行判斷，然證據之本身存有瑕疵或待證事實不足以供證明資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。最高法院30上字第1152號、54台上1944號判例可資參照。
⒍被告曾一直在抗告、庭訊時及答辯狀中，要求庭上比對勘驗
及調證人幫被告作證，這一切都足生影響整個判決結果，但一直未被原審法院採信、採用及調查？按刑訴法第163 條第
1 項規定「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據…」，而第2 項亦明定「法院為發見真實得依職權調查證據」。其立法理由謂「凡與公平正義之維護或對被告有利益重大關係事項有關聯性之證據」。至於如何衡量及其具體範圍，則委諸司法實務運作及判例累積形成，而當事人均有聲請調查，事實審之法院，均應依職權調查之，否則難謂已盡公平審判之能事，此亦有最高法院95年台上字第686 號判決意旨謂「按法院為發現真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告利益重大關係之事項，法院應職權調查之，此觀之刑事訴訟法第163 條第2 項規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，以為認定事實之依據」，可供參酌。再依非常上訴救濟法則，亦毋待法院再行另為蒐集證據方可調查之，是原確定判決之法院未依職權調查此項足以改變犯罪事實是否存在之證據，顯有違刑事訴訟法第379 條第10款「應於審判期日調查之證據，而未予調查」之規定，而有審判違背法令之違誤。而按有關事實之部份，按「已著手於犯罪行為之實行不遂者，為未遂犯」刑法第25條第1 項自有明文。盼請貴院再審酌證據加予調查。
⒎此案聲請人爭執待證事實，有未臻明確之處，已如前述，本
案之照片，係證人事後所拍攝，又被告僅承認到過該處騎樓下與證人發生爭執，其餘均否認，也未進入屋內二樓行竊。況且被告許雅玲與被告曾近在咫尺，輪廓樣貌應能詳析記憶被告，何以在法庭不敢確定指認，足證以上證人所陳，顯違背事實之真相，另查犯罪現場均是證據取得最重要之處，警方卻捨此不採，單憑證人之自白，倘若本案之犯罪行為人，不是被告而係另有他人，則此推測擬制形成之心證，遽認被告有犯竊盜犯罪事實，實難令被告心服。尤其法院引用刑訴法第159 條之5 第1 項傳聞證據判處被告有罪重刑，實難承服。然而在全無佐證證據之下，被告也願意接受測謊，以做為該案佐證依據。
㈢綜上所陳，上開所列疑點，原判決顯有重要證據漏未審酌之
瑕疵，查原審有誤載事實出入逕成心證，未詳加剖析積極之證據，以偏蓋全、欲加之罪、何患無窮。依刑法「罪證有疑，且有利於被告」之規定，應審酌犯罪動機、事體證據、指紋、毛髮等一切相關證據。法院就此案之判決理由，顯見證據之瑕疵及事實之出入，此案的裁定亦可說是心證大於證據。本案仍限二審制，能救之法，只剩聲請再審及非常上訴，被告只要求能有個合理之審判，為捍衛自己清白，讓大眾媒體及各院級公審也再所不惜，惟維律法，拜乞懇請鈞院審酌撤銷原判決，重新審理，原判決對重要證據漏未審酌，被告為此依法聲請再審，裁定准予開始再審。
㈣被告在這整整10個多月來飽受此案之罣礙，身受之苦，鈞院
能感同身受嗎？今天原審法院竟用“推測擬制之法”重判被告一年六個月徒刑，而今日會讓原審法院心證形成，無非是被告過去之素行及證人警詢筆錄來論定。另一點會讓該院心證形成疑點，就是事發當日既然沒有做（竊盜），何必要將車騎走離開現場之問點？這是一般人最直接的反應，沒有做幹嘛要騎走？今天我所要解釋的並不是“不可能會發生，而是一定會發生”。就被告所知之法律常識與見聞之事證，在事發當日被告當時已和證人許小姐有理說不清了，倘若證人那天若是打電話叫的是家人或朋友，來時不問清就先來一頓毒打，若在過程中被告自認沒有做什麼一定會還手，可能今日的罪名就是“強盜”，而不是“竊盜”。您們是專業法律執法者，相信一定也曾審理過無數“竊盜”變“強盜”的案件，所以這絕對可能發生。被告之所以會選擇離開，無非是避免該事發生，況且被告也問心無愧，當天真的只是到該處詢問友人是否還租住在此處，假若被告當日是存心犯案，會笨到騎自家之車且在毫無掩飾變裝之下大喇喇騎至該處入屋行竊嗎？如果今日被告所騎之車是變掛車牌的車，而不是自己的車，現場如果沒有攝影機，警方如何能查的到究竟是何人所為嗎？這無庸置疑嘛！再者證人許小姐在事發當日就不讓警方採證，實在令人矛盾且啟疑竇，以一般大眾被害人之心態與常態，倘若家中若真的遭竊，在急於緝拿兇手之心裡，一定會讓警方採證之動作，好讓警方早日緝拿兇手歸案，為何證人卻不讓警方採證呢？而刑案現場警方也沒有積極強制採證，這如此重大之瑕疵，是代表警方準備吃案嗎？還是警方認為這只是小案件而已嗎？隨便辦一辦交差就好呢？㈤而此案更在全無直接證據又全無事物佐證之下，僅聽證人片
面之詞及證人警詢筆錄，該原審就足資認定被告為犯罪者，實對被告不公平之審判，況且兩位證人警詢證詞已有出入，請庭上注意看，證人許小姐說事發當日看見被告之機車是停在隔壁文萊路189 號騎樓下（見警第5 頁正面第8行 至第9行），另一證人楊先生在警詢證稱，被告之機車是停在文萊路187 號騎樓下之外面，這是指大馬路邊嗎？（見警最後一頁正面第5 行至第6 行），兩位證人之警詢證詞已有些許出入，到底被告之機車是停在187 號騎樓地外面，還是189 號呢？再者證人楊先生應屬此案共同證人，也應該在事發當日完成筆錄，證人楊先生卻是事隔8 天即97年9 月7 日才去完成筆錄（見警第6 頁反面警詢筆錄日期），這幾天已是空窗期，且警方早就在97年8 月31日當天就能調出該機車之車主及口卡讓他們指認，為何警方又拖延數日才調證人製作筆錄呢？檢方就會懷疑被告串證，難道檢方真的能擔保他們能沒串證之虞嗎？況且他們又是鄰居，這串證之虞難道就真的不會發生嗎？這個世界上真的沒有不可能的事，這應該有合理的懷疑性吧！凡事都會有巧合與碰巧吧！就像今天99年4 月
7 日即自由時報社會版報導一則社會新聞“撲滿留指紋，莫名背賊名的”的社會新聞（順附自由時報99年4 月7 日簡報一份），連這種刑案就真的有如此巧合之事，何來事情不會巧合發生嗎？㈥再說被告此案，證人許小姐在事發當日第一時間就不讓警方
採證，且證人在警詢指認口卡歷歷（順附警方調閱被告口卡相片比對），這些檔案照片也不知道是民國幾年前所建檔的檔案照片，證人卻能一口認定是被告我無誤，更又在98年6月12日至法院開偵查庭，還是指認被告我無誤，但在同年且事隔三個月於98年9 月16日到庭與被告相互詰問，卻不敢當庭直接指認被告當天97年8 月31日就是至她家二樓行竊的我，實令人相當疑竇及矛盾，指認不知道民國幾年的檔案照片，卻鐵口直斷肯定是被告我，到庭訊相互詰問卻不敢肯定指認被告我，案發在97年8 月31日至98年6 月12 日 偵訊及98年9 月16日庭訊相互詰問，這段期間相隔只有整整一年的時間而已，這一年的時間裡被告的變化會差異多少呢？依據證據法則，警詢、偵訊、庭訊，證人供述不一且也沒有直接證據及全無事證、物證、佐證之下，就無法構成犯罪事實與事證，而刑案現場採證仍是整個關鍵重要所在，為何警方卻捨棄不採，僅憑證人事後說聞，拍照存證，證據能力實有待存疑？我國立法之原則，無非是以公平正義為執法點嗎？而法院之職責，更是舉證出犯罪嫌疑人之犯罪事實與事證所在，法院即也無法舉證出被告嫌疑事證與物證之事實，何罪之有，更依證據法則「罪證有疑且有利於被告」即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決要旨可參照），然被告在庭訊及調查第一時間皆有聲請鑑定勘驗及指紋比對，原審卻未加採信及採用，試問大人，何者才是對案情有關事物證呢？乞盼鈞院仔細審酌整個案情關鍵疑點所在。㈦於民國99年3月18日檢署已發函要被告領取或銷毀被扣之21
把鑰匙物證，被告已要求簽署領回扣案之物證，以便鈞院鑑定勘驗證人許小姐家中之門鎖之用，為原審所指稱犯罪工具之虞，請查證。
㈧被告即非現行犯，若要屬亦能算屬未遂犯之嫌疑犯而已，被
告雖從頭到尾未曾否認到過該事發處尋找友人並與證人許小姐發生爭執，難道曾到過該事發處就認定為犯罪者嗎？證據在哪，事物證又在哪？證人家中若真的有遭竊會在第一時間不讓警方採證嗎？被告雖難避瓜田李下之嫌，所有事物證能證明被告亦能算未遂犯而已，且有無著手尚難查證，舉例來說，他若有間民宅突然發火警，事發當時即有攝影機只拍到一個人經過那裏，他也未曾否認到過該火警處，難道火就是他放的無疑嗎？但事後查證結果卻因電線走火而導致火警形成，難道他就得承受這不白之屈嗎？大丈夫有何敢為不敢當呢？若被告真的沒做要被告承認，從何認起，何況俗語說“家賊難防”是不是我做的證據自會說話，凡事沒有不可能的事，現今仍採科學辦案，以證據辨真偽，難道現今法院要判一個人有罪，單憑嘴巴說說就能入罪嗎？那法院就不必浪費公帑，大費周章去調查，直接說說入罪就可，那我國立法之公平正義之原則要幹嘛呢？真的乞盼貴鈞院能詳加剖析以公平正義理性客觀為執法點來重新審酌此案。
㈨被告現已執行此案之徒刑，心中感受何其之苦，被告只要求
能夠得到一個合理公平正義且理性客觀之審判，然不是就被告過去之素行來認定事情真偽……，而被告的家人也時常寫信及探望時鼓勵被告相信司法自會還我清白之話語！被告也一直信誓旦旦相信司法一定會以證據能力來論處這件官司的是與否，因為證據會說話，被告也坦言過去的確犯過不應該犯的罪錯，犯罪理應接受法律之制裁，但被告認為現早已把欠國家之罪還清，現在唯一該還的就是如何還報父母養育之恩，讓被告的雙親能夠安享晚年，而人生到底有幾個一年半載能浪費呢？下一分下一秒要如何我們能夠預知嗎？我的雙親又能等我多久呢？乞盼鈞院能仔細審酌上開再審理由之種種關鍵疑點，以釐清這整件事實關鍵真實性所在，乞盼鈞院能准予開始重新再審。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。
三、經查：本件聲請人意圖為自己不法之所有，於97年8 月31日下午3 時25分許，騎乘車牌號碼000-000 號機車，至高雄市○○路○○○ 號李梅綢之住處，開啟該處大門直接進入上開住宅之2 樓（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取2 樓房間內書桌抽屜中之現金新臺幣（下同）1500元得手後，適因李梅綢之女許雅玲發現聲響，查察覺有異，循聲至該房間查看，而當場撞見聲請人躲藏於衣櫥旁，嗣下樓喊叫，鄰居楊虔德到場協助，記下聲請人所騎上開機車車號，經被害人報警，警察循線查獲等事實，業經本院以98年度上易字第956 號刑事判決，於判決理由內就上開聲請人竊盜之犯罪事實，詳細列載所依憑之下列重要證據：「證人即被害人李梅綢之女許雅玲於警詢時證述（見該案之警一卷第4-9 頁）、許雅玲於檢察官偵查中具結後之證述（見該案之偵3 卷第20-21 頁）、被害人李梅綢於警詢時之證述（見該案之警一卷第1-2 頁）、證人楊虔德於警詢時之證述（見該案之警一卷第10-12頁）、失竊房間內之衣櫥已被打開，衣櫥旁確有一處狹小空隙等之照片（見警一卷第28-29 頁）」等，為綜合判斷。並就上開各證據之證明力及得心證理由，於原判決理由欄論述分析如下：「證人之證述內容，互核大致相符，另以證人許雅玲、楊虔德與聲請人素不相識，復無怨釁，衡情自無故為誣指之可能與必要，認此2 位證人所為上開證言，應屬可信，尤其以證人許雅玲係在其住家二樓房間發現聲請人，兩人正面相遇，並親自目睹聲請人躲藏於衣櫥旁，其近距離面對聲請人，當更無誤認之可能。且參酌證人許雅玲於案發現場發現聲請人後，隨即大喊小偷，並從二樓衝下屋外找鄰居幫忙，而該男子亦從二樓跟下來，即馬上請鄰居楊虔德看住他，伊即回到屋內打電話報案等情，證人許雅玲自不可能無端與在屋外騎樓下不相識、不相干之人吵架，且又商請鄰居看住該人，足見與許雅玲在文萊路187 號騎樓發生爭吵之男子與從該住宅二樓跟從許雅玲下樓至屋外之男子要屬同1 人無誤，而該名男子復與楊虔德受許雅玲之託看住而騎乘車號000-000機車離去之男子亦為同1 人，況被告亦自承騎乘該機車前往該住處按門鈴乙節，益證證人許雅玲所指證係被告在其住處二樓房間內行竊其母現金1500元之情，與實情相符。
另卷附照片所示（見警一卷第28-29 頁），該房間內之衣櫥確已被打開，其旁亦有一處狹小空隙等情，均核與證人許雅玲上開所證述情節相符，依此亦可證聲請人確有在該處行竊得手1500元之際，因聽聞許雅玲前來腳步聲一時無從躲避，而就近躲藏於房間內書桌與衣櫃旁之空隙中之事實無誤。」等語，甚為明確。此外，原判決復就聲請人所提出如上揭再審理由之辯詞，說明其如何不可採之指駁理由，及敘明聲請人所聲請調查核對指紋、勘驗門鎖等調查證據事項，無調查必要之理由等，以上有卷附之本院98年度上易字第95 6號刑事判決在卷可憑，足見原判決已依調查證據之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據，論述得心證理由後，認定被告被訴之竊盜行為事實堪以認定，並無聲請人上揭所述，有足生影響判決結果之重要證據漏未斟酌之情形；聲請人仍執其於原判決審理時抗辯之陳詞及爭執論點，如證人許雅玲與楊虔德之證述內容，有出入不一之處、證人許雅玲於警詢係指認貼有聲請人多年前相片之口卡片、證人許雅玲於原審法庭不敢明確指認是聲請人、被害人報警時未立即接受警察到場蒐證調查云云，均係對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實認定之爭辯，或對原判決認事、採證、用法、得心證理由等，空泛、任意指摘，此部分聲請人主張之再審理由，尚與提出原判決有重要證據漏未審酌之情形有別。而依上開論述說明，聲請人首揭各節所主張之原判決有重要證據漏未斟酌之情形，從客觀上觀察，亦顯不足據以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定。是本件聲請再審，核與刑事訴訟法第421 條規定不符，應認無再審理由。
四、末查，有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之1或第421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由，爰依同法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法官法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 99 年 7 月 5 日
書記官 邱麗莉