臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度聲再字第84號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院97年度上訴字第398號中華民國97年9 月25日確定判決（原審案號：臺灣屏東地方法院94年度訴字第860 號；起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第5980號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠臺灣省議會公報第52卷第1 期第21頁由李議員文來所提74民字第1046號案，案由請政府儘速核准恆春鎮第18公墓公園化工程及興建納骨塔案，以便及早發包，解決大光、水泉之墓地荒案。由公報第52卷第1 期第22頁得知，臺灣省政府70.6.25 府社三字第21410 號核定恆春鎮第18公墓於71年度起辦理公墓公園化與第18公墓新建納骨塔之設計圖示及工程預算書經屏東縣政府71.12.8 屏府社政字第26
272 號審核完竣。㈡於臺灣省議會公報第52卷第6 期第84 1頁省政府辦理情形：一、本案經本府函報內政部，准內政部73年1 月18日臺內營字第207268函墾丁國家公園管理處副本略以：「請即配合墾丁國家公園計畫研擬處理方案核報」。
二、本府社會處以73年1 月25日社三字第3131號函請屏東縣政府逕與國家公園管理處洽辦（省政府73.2.13 （73）府社三字第142974號函）。隨後於82年2 月16日內政部公告生效恆春鎮第18公墓○○○鎮○○○段168-1 、175 地號及水泉段93-8、96、96-1地號等5 筆，屬墾丁國家公園計畫一般管制區墳墓用地「墓四」）為公共設施用地（墾丁國家公元管理處99年6 月10日懇企字第0990004015號函）。㈢台灣省政府公報79年冬字第14期臺灣省政府79年10月8 日79府建四字第159805號函，依「臺灣省獎勵興辦公共設施辦法」第3條第5 款規定，茲核定都市計畫公墓用地為獎勵興辦公共設施項目之一。㈣本案公共設施用地是否應按政府採購法辦理，抑或是應按依都市計畫法、省、市獎勵興辦公共設施辦法及相關法規規定辦理。關於公共設施用地可否改為非公用財產，並提供民間投資興建公共設施收益疑義：查公有土地依其用途可分為公用土地及非公用土地，本案公有公共設施用地可否改為非公用財產乙節，應依公有財產管理法規規定辦理，其涉及民間投資興建者，則應依都是計畫法、省、市獎勵興建公共設施辦法及相關法規規定辦理（內政部79.12.15台內贏字第848767號函）。本案不適用採購法，其理由不辯自明：依都市計畫法、省、市獎勵興辦公共設施辦法及相關法規並無招標或比價程序與應具備何種之相關的文件，本案援引內政部民政司相關的法規進行招商與申請作業，並非如採購法招標比價。聲請人受偽造公文書之判決，實無法令人甘服。綜上，原審未加以審查公共設施之相關法源，自以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，其公告事項之法源、程序與限制和政府採購法其所據之法律基礎不同。關於上項新事證足認聲請人應受無罪之判決。聲請人因未發現前開證據，致未主張有利己之情事，始被判處罪刑確定。為此依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定，聲請再審云云。
二、按再審制度旨在調和法安定性與真實發現之衝突，求取兩者之平衡，始能獲致真實之安定性。次按，刑事訴訟法第420條第1 項第6 款所規定之確實新證據，在解釋上須具備新穎性、確實性及影響性（或關連性）等要件始足當之。所謂「新穎性」係指該項證據於事實審法院判決當時即已存在，然因當事人及法院未經發現，致未及提出調查審酌，而於判決後始行發現；所謂「確實性」係指該項證據依其形式上之觀察係真實存在；所謂「影響性」係指該項證據如經提出或審酌，在客觀上顯可動搖原確定判決而使受判決人獲較有利之判決而言。又所謂發見確實之新證據，茍在事實審法院判決前「不能提出」主張有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴中發見者，仍得於判決確定後，以發見確實新證據之原因，聲請再審（最高法院32年抗字第113 號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第413 條第1 項第6 款（即現行刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款）所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院40年度臺抗字第2 號判例意旨可資參照）。
三、查原確定判決綜核促進民間參與公共建設法第五條第二項，政府採購法第二條、第九十九條，及系爭納骨塔開發案契約書內容、行政院公共工程委員會函文要旨等，認系爭納骨塔開發案應適用政府採購法之規定辦理，要無疑義。次查聲請人所提出上開⑴臺灣省議會公報第52卷第1 期第21頁由李議員文來所提74民字第1046號案。⑵於臺灣省議會公報第52卷第6 期第841 頁省政府辦理情形。⑶墾丁國家公園管理處99年6 月10日懇企字第0990004015號函。⑷台灣省政府公報79
年 冬字第14期臺灣省政府79年10月8 日79府建四字第159805號函，依「臺灣省獎勵興辦公共設施辦法」第3 條第5款規定，茲核定都市計畫公墓用地為獎勵興辦公共設施項目之一等上開函文，似係針對恆春鎮第18公墓○○○鎮○○○段
16 8-1、175 地號及水泉段93-8、96、96-1地號等5 筆，屬墾丁國家公園計畫一般管制區墳墓用地「墓四」）為公共設施用地等情，而為之說明及解釋。然查上情，顯然非足以動搖原確定判決就上開系爭納骨塔開發案應適用政府採購法之規定辦理等情之認定，自與前揭所述得使受判決人獲較有利判決之「影響性（或關連性）」之要件不符。
四、再本件係因開標紀錄上所載投標廠商除宏藝公司係因廖進來借牌投標，其餘東逸公司、澧億公司均係廖進來借牌陪標，並無為實質上之比價；而評審會議紀錄上所載投標廠商均到場參與說明，惟實質上並無說明計畫予以評選，係屬虛偽評選，上開記載均與開標紀錄、評審會議紀錄上所表彰之本質不符，自屬不實事項，亦與屏東縣恆春鎮公所對於工程發包等管理事項之正確性有關，影響其他欲投標廠商之權益非微，足以生損害於公眾或他人，且自始即內定由廖進來承包系爭納骨塔開發案，復教導廖進來如何尋找其他陪標廠商，代購標單，及提供計劃範本，復對相關評審委員為不實之陳述，使其等在評審會議紀錄簽名，進而開標，施用詐術，使開標發生不正確之結果；換言之，即以聲請人有明知上開工程招標案並無實質比價、評選且東逸、澧億公司均無參與投標意願，仍製作不實之開標紀錄及評審會議紀錄等情，而認定係犯刑法第213 條公務員登載不實罪及政府採購法第87條第
3 項以詐術使開標發生不正確結果罪，上開二罪有方法結果之牽連關係，依牽連犯之規定，從一重之公務員登載不實罪處斷；業經原確定判決依據前開卷存之各項證據，本諸論理法則、經驗法則，取捨證據、認定事實，並已於理由內詳細敘明其取捨論駁之理由，聲請人再執上開臺灣省議會公報、墾丁國家公園管理處、臺灣省政府79年10月8 日79府建四字第159805號函等證據文件，自為對己有利之解讀，而未就與原確定判決之論駁理由互為參酌，於客觀上，上開證據文件顯不足動搖原確定判決而使聲請人獲致較有利之判決，揆諸前揭說明，自非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱之「發現確實之新證據」。
五、綜據上述，本件聲請人上開所舉聲請再審之理由，既與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之要件不相符合，自應認聲請人之再審聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書 記 官 張宗芳