臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度聲再字第87號聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因常業詐欺等案件，對於本院98年度醫上訴字第11號中華民國99年2 月11日確定判決（臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第21149、23636號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：原確定判決以聲請人明知自行以大豆等原料製成之膠囊係屬食品，不具任何醫藥療效，竟意圖為自己不法之所有，於民國91年間，向林麗莊自稱許博士，並佯稱系爭膠囊可治療癌症、愛滋病等重症，使林麗莊因而陷於錯誤，陸續向聲請人購買系爭膠囊共約新台幣（下同）130 萬元；又聲請人於92年12月間，與寶生生化科技有限公司（下稱寶生公司) 總裁林柏泓等人，共同意圖為自己不法之所有，由寶生公司向聲請人購買系爭膠囊銷售，另由聲請人負責培訓寶生公司員工如何說明系爭膠囊之用途療效，寶生公司則給予聲請人一成技術股，其後寶生公司將購入之系爭膠囊分罐包裝銷售予石悅璋等人而牟取暴利；因認聲請人犯刑法第
340 條之常業詐欺罪等情。惟被害人林麗莊向聲請人購買系爭膠囊時，其好友林建雄全程在場，聲請人除說明系爭膠囊有維持血液弱鹼性、抗炎作用、增加免疫等效果，從未向林麗莊說有治療癌症等重症之療效，此有林建雄出具之證明書可稽；又被害人林麗莊向聲請人購買系爭膠囊之金額為80萬元，並非130 萬元，林麗莊因拖欠多時，經聲請人多次催討，始於92年11月以周桂蘭名義匯款43萬元至聲請人之妻王秀霞玉山銀行之帳戶內，此有王秀霞玉山銀行交易明細表可佐；聲請人培訓寶生公司員工時，並未說明系爭膠囊具有醫藥療效之用途，至於對外宣稱系爭膠囊有醫治癌症等重症療效者，係由實際負責寶生公司之共同被告林柏泓所為，此有林柏泓向其經銷商公開說明系爭膠囊具有療效之光碟及其譯文可資印證；以上均為有利於聲請人之新證據，可以證明確無施用詐術，聲請人應可獲判無罪，為此依刑事訴訟法第420條第1 項第6 款規定聲請再審云云。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所明定。惟所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據；若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因；有最高法院85年度台抗字第
308 號、78年度台抗字第145 號裁定及77年度台上字第55號判決可資參照。
三、本件聲請人主張：林建雄出具之證明書、王秀霞玉山銀行交易明細表、共同被告林柏泓向其經銷商公開說明系爭膠囊具有療效之光碟及其譯文為新證據而聲請再審。經查：
㈠聲請人所提出林建雄出具之證明書，其上記載立據日期為99
年6 月24日，已在原確定判決宣判日99年2 月11日之後，故該證明書係事實審判決後始存在之證據，並非事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見者，不具備「嶄新性」。且該證明書所載內容是否真實可信，仍須經過調查程序，並非顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應聲請人無罪之判決，亦不具備「顯然性」。
㈡聲請人提出其妻王秀霞玉山銀行交易明細表，其上記載92年
11月7 日周桂蘭匯入43萬元等情，雖屬事實審判決前已經存在之證據。但聲請人自陳該款項係其向林麗莊催討後，由林麗莊匯入其妻王秀霞之帳戶內，則聲請人應係於該款項匯入後，未幾即知悉有該匯入款項。準此，上開王秀霞玉山銀行交易明細表，應係聲請人於事實審判決前即已知悉之證據，尚非事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見者，不具備「嶄新性」。且上開周桂蘭43萬元之匯款43萬元予王秀霞之資料，尚非顯然可以證明聲請人未向被害人林麗莊詐騙130 萬元，即不具備「顯然性」。
㈢聲請人提出之光碟及譯文，其上記載製作日期為93年3 月14
日，屬事實審判決前已經存在之證據，何以該光碟及譯文係事實審判決前，為法院、當事人所不知，事後方行發見者，未見聲請人釋明，是否具備「嶄新性」，非無疑問。再者，原確定判決係認定聲請人負責培訓寶生公司員工如何說明系爭膠囊之用途療效，對外銷售則由寶生公司總裁即共同被告林柏泓等人負責，有原確定判決可憑。可見上開光碟及譯文僅能證明共同被告林柏泓對外銷售系爭膠囊時，有提及具有療效等語，但不能證明聲請人培訓寶生公司員工時未提及系爭膠囊具有醫治癌症等效果。故上開光碟及譯文不足以動搖原有罪確定判決，不具備「顯然性」。
四、綜上所述，聲請人提出之上開證據，不具「嶄新性」及「顯然性」，不符合「新證據」之要件。聲請人所舉聲請再審之理由，核與上開法條規定不符，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第434 條第1 項裁定如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
書記官 戴育婷