臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度軍上字第8號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院98年度上重更㈡字第1 號中華民國99年4 月13日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署97年度偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理 由
一、原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以非公務員與公務員共同侵占公有器材罪2 罪，各處有期徒刑5 年2 月、10年，並為相關從刑之宣告，固非無見。
二、按有罪之判決書，應於理由內分別情形，記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並記載對被告有利之陳述及辯護意旨不採納之理由；判決不載理由或所載理由矛盾者及判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納而未經記載者，其判決當然為違背法令；軍事審判法第176 條第1 、2款及同法第197 條第14、15款分別定有明文。
三、又貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公用或公有器材之成立，除須依據法令從事公務之人員主觀上有不法所有之意圖外，並須行為人對自己持有之公用器材，變易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，且該器材係屬「公用」為構成要件，倘該項器材實際上已不作公用者，如將之變售得利私吞，除犯其他罪名外，尚不能以侵占「公用器材」論擬。
經查：
㈠原判決就被告甲○○是否為公務員及其職掌業務範圍，於
主文欄記載「甲○○非公務員與公務員共同侵占公有器材……；又非公務員與公務員共同侵占公有器材……」；於事實欄記載「被告甲○○（民國72年5 月5 日入伍，原海軍輪機學校儲備常士74年班畢業，志願役）係上開單位補給一等士官長。緣於96年9 月11日至同年12月2 日期間，任職該分庫料三組小組長職務，與當時亦任職該中心平海分庫料一組小組長陳永明三等士官長共事，陳永明負責該組軍品接收撥發時效管制、戰備、管制及可修件軍品管制等業務，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，渠等2 人均因債務問題，急需用錢，竟共同基意為自己不法所有之犯意聯絡……」；惟於理由欄參、一說明「陳永明……擔任料一組小組長，負責軍品接收及撥發時效管制、戰備、管制及可修件軍品管制等業務，而被告甲○○……擔任料三組小組長，負責之職掌與陳永明相同……渠等之任職單位及業務職掌顯然即係源自上開國防部聯合後勤司令組織規程第3 條規定，且實務上亦均肯認上開業務職掌表已足供作為被告及陳永明係身分公務員之認定，是依首揭說明，被告與陳永明均為依據國防部聯合後勤司令部組織規程第3 條、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍官士官任職條例、陸海空軍官士官服役條例等法律，服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，自屬刑法第10條第2 項第1 款前段之身分公務員，堪可認定。」（見原審上重更二判決第8 頁第12行以下）；且被告甲○○及陳永明負責之業務，亦有聯勤儲備中心海用總庫97年8 月8 日聯儲海庫字第0970001796號函附陳永明及被告甲○○負責業務資料在卷可佐（見原審訴字卷第115 、117 頁）；又於理由欄參、二說明「證人陳永明於原審證稱：我在平海分庫是擔任一組小組長職務，料一組只要是船上的東西都有保管，包含金屬板及CO2 鋼瓶等物品等語，且依卷附海用總庫97年8 月8 日聯儲海庫字第0970001796號函附所屬平海分庫業務職掌表亦載明陳永明為該第一作業組（即料一組）小組長，其業務職掌項目二為『庫儲軍品調儲保養規劃建議與時效管制』是本案系爭金屬板及CO2 鋼瓶等物品均屬陳永明業管職掌之監督保管範圍，尚非被告之業管職掌範圍，亦即與被告之職務尚無關聯」；理由欄伍、一另說明「被告與陳永明間就上開
2 次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，雖其陳永明具有職掌保管金屬板及CO2 鋼瓶等業務之公務員身分，被告職掌與之並無業務關聯性，惟依貪污治罪條例第3 條及刑法第28條之規定，被告與陳永明均為共同正犯。」；是原判決就被告甲○○是否屬刑法第10條第2 項第1 款前段之身分公務員？其業務職掌範圍為何？是否於職務上持有本件系爭金屬板及CO2 鋼瓶之公用器材？如何持有？或本身職務上未持有本件系爭金屬板及CO2 鋼瓶之公用器材，而係與職務上持有本件系爭金屬板及CO2 鋼瓶公用器材之陳永明共犯侵占罪？凡此並未詳予調查、認定，且有前後不符之情。
㈡本件系爭金屬鋁板及CO2 鋼瓶固歸類為國軍補給品十大分
類中第九類軍品，金屬鋁板為海軍修艦作業使用、CO2 鋼瓶為艦艇、陸地單位消防器材，有聯勤儲備中心海用總庫98年12月11日聯儲海庫字第0980003168號函在卷可佐（見原審上重更二卷第82－83頁）。然證人李卿駒於偵查中證稱：被告甲○○供稱被廠商帶出營外的廢棄的CO2 滅火器鋼瓶十餘枝，經查是各海軍單位將自行購買使用完畢之CO
2 滅火器鋼瓶拿到我們單位統一繳交，帳籍上沒有出現等語（見偵查卷4 第44－45頁）；則依證人李卿駒上開陳述，本件系爭CO2 鋼瓶實際上是否仍作公用？是否仍由陳永明或被告甲○○持有、保管中？亦屬不明。原判決理由對於被告有利之陳述不予採納，未經詳予認定並記載理由。㈢被告甲○○於偵查中雖陳稱自96年9 月11日起至96年11月
10日止，以其名義辦理會客手續者均係幫陳永明帶廠商蘇靖貴進入營區等語（見公訴卷第71頁），惟被告甲○○始終否認有與陳永明共同侵占犯行，其後於審理中復改稱其於96年10月21日係代理陳永明在值日官室看守，因為陳永明要帶領蘇靖貴進入營區，而其於96年11月10日係休假不在營區等語；又證人蘇靖貴證稱96年10月21日、96年11月
10 日 均是陳永明打電話聯絡其載運金屬板等物品，亦係陳永明帶領其住入營區，96年11月10日是陳永明指使其夾鋁板等語（見偵查卷3 第77頁、一審訴字卷2 第172 頁）；且依海軍左營基地96年10月21日、96年11月10日洽公人員會客單均記載被會人陳永明，有該洽公人員會客單可稽（見偵查卷1 第106 、110 頁）；是被告甲○○於96年11月10 日 有無與陳永明有共同侵占本件系爭金屬板及CO2鋼瓶公用器材之犯意聯絡及行為分擔，尚屬有疑。原判決認被告甲○○與陳永明於96年11月10日共同犯侵占罪，即有判決未載理由之違誤。
綜上所述，原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依軍事審判法第206 條第1 項、第199 條，刑事訴訟法第397 條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
書記官 梁美姿