臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(一)字第57號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林柏志選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師陶德斌律師上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第676 號中華民國96年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第24608 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1 、2 、4 、5 、7 、12至14所示免訴部分撤銷。
林柏志被訴如附表編號1 、2 、4 、5 、7 、12至14所示部分無罪。
其他上訴駁回（即諭知被訴如附表編號9 至11所示不受理部分；及被訴如附表編號3 、6 、8 所示無罪部分）。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林柏志為高雄縣○○鄉○○○路○○號國本製藥工業股份有限公司（下稱國本公司）負責人，國本公司經行政院衛生署以衛署成製字第010137、010929、010006號藥品許可證核准生產中藥酒劑，並核准外銷。被告明知依藥事法規定，藥品所含有效成分之名稱與核准不符者為偽藥，為使國本公司獲得厚利，竟基於意圖為國本公司不法所有及販賣偽藥之概括犯意，於民國91年7 月份某日起至同年9月份某日止，利用不知情之公司員工，在上址國本公司內，先連續製造不具人蔘、枸杞子2 種藥材，所含有效成分之名稱與核准不符之國本正米、國本甘之醇、國本正金露、國本大旺、國本尚紅等藥酒（製造偽藥部分，業經本院於91年10月22日以91年度上訴字第1637號判處有期徒刑10月，並經臺灣最高法院於94年9 月29日以94年度臺上字第5384號駁回上訴確定），並在上開藥酒之包裝底部標示含有人蔘5.8 毫克、枸杞子7.2 毫克，且以每瓶新臺幣（下同）160 元不等之價格（每瓶製造成本為30、70、130 元不等，每瓶利潤為10至30元不等），連續在附表所示之國本公司、好彩頭生鮮超市、廣之鄉食品股份有限公司、屏南日常用品社、家樂福股份有限公司高雄大順分公司、誠豪便利商店、上倫超市、頂好超市、易達大賣場、李白國際股份有限公司、群群商行等經銷商對外販賣上開偽藥，使不特定之消費大眾誤以為上開藥酒內含有人蔘及枸杞子成分，而陷於錯誤予以購買。嗣於附表所示時地，為高雄縣政府衛生局、高雄市政府衛生局、屏東縣衛生局、臺中市衛生局、新竹縣衛生局人員分別查獲，經抽樣送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，發現均未含有人蔘及枸杞子成分，始查獲上情（嗣後國本公司回收國本甘之醇、國本杜高、國本大鶴鹿茸、國本正米、國本大鶴、國本金露、國本大旺、國本尚紅、國本榖香等偽禁藥酒共7,763 瓶，其中532 瓶瓶身破損，瓶身完整者為7, 231瓶）。因認被告林柏志涉犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、公訴不受理部分（即附表編號9 至11部分）：㈠按不起訴處分確定者，對於同一案件非有刑事訴訟法第260
條所列各款之情形，不得再行起訴，刑事訴訟法第260 條定有明文。又同一案件曾經不起訴處分而違背刑事訴訟法第26
0 條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第303條第4 款亦有明文。次按，刑事訴訟之審判，採彈劾主義，案件經起訴繫屬於法院，使法院及當事人間發生訴訟關係，法院固即負有審判之義務，縱令起訴不合法，法院亦不得拒絕審判，但因不合法之起訴，祇生形式訴訟關係之效力，法院僅得為形式（程序性）之判決，不得為實體之判決，此乃訴訟上程序事項優先原則之理所當然，亦為刑事訴訟法第30
3 條第4 款明定「案件曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第260 條之規定自行起訴者，應諭知不受理之判決」之原因之一（最高法院86年度台上字第6706號判決意旨參照）。
㈡經查，衛生單位於附表編號9 至11所示時、地所查獲之藥酒
，係被告林柏志所經營國本公司製造後予以販售之事實，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年12月9 日以94年度偵字第24606 號、第2460 7號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該不起訴處分書各1 份在卷可憑，公訴人並未說明該部分事實有何符合刑事訴訟法第260 條規定得予再行起訴之事證。嗣檢察官雖於上訴書表明，本件有高雄縣政府刑事案件移送書暨違規菸酒案件檢舉書、高雄縣政府財酒字第0920056201號函、台灣菸酒股份有限公司酒研究所台菸酒酒研字第0920001925號函、頂好超市發票及證人林金順之證詞等新事證。惟前開證據資料早已存在於前開經不起訴處分確定之94年度偵字第24606 號、第24607 號卷內（附於該案之92年度發查字第3135號、第6557號、92年度偵17436 號等卷內），此業經本院調取該卷核閱屬實，足見公訴人所主張之上開證據資料並非於不起訴處分後始行發現之新事證甚明，依法即不得再就此部分重行起訴。
㈢原審就被訴如附表編號9 至11所示販賣偽藥、詐欺取財犯行
部分，因而為不受理之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
三、實體部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例足資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。又按，檢察官起訴裁判上一罪之案件，法院審理結果，必於一部為有罪之實體判決時，始有效力及於全部之審判不可分原則之適用，而得於他部犯罪不能證明或行為不罰或欠缺追訴條件時，不另為無罪或不受理之諭知。
如法院認為一部應為不受理之程序判決，他部被訴犯罪不能證明或行為不罰時，即無所謂一部判決效力及於全部之裁判上一罪問題存在，自應分別諭知不受理及無罪判決，始為合法（最高法院84年度台上字第507 號判決意旨參照）。
㈡證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第15
9 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定。查本件關於被告林柏志所提出之嘉南藥理科技大學及財團法人製藥工業技術發展中心之檢驗報告（警卷第12至56頁、發查841號卷第43頁、本院上訴卷第78至85頁），因均係被告林柏志自行送驗，非由法院或檢察官依法送請鑑定，且其中製造批號IH0901、IL0402、IL0801、IL0102、IM0803、IM08
02、IM0904部分之鑑定報告，因其製造批號與本案不同而無關聯。本院審理中，檢察官復爭執上開檢驗報告之證據能力，為免爭議，爰不引用為本案論述之證據。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈢公訴人起訴，認被告涉犯上開罪嫌，係以被告林柏志坦承確
有製造、販賣如附表所示之藥酒；各經銷商向國本公司取得上開藥酒後販賣於不特定人；以及上開如附表所示之藥酒被查獲後經送行政院衛生署檢驗結果，均未檢出含有人蔘、枸杞子成分；資為論據。
㈣被告及其辯護人雖以被告曾因與案外人蔡永源共同基於意圖
為國本公司不法所有及製造、販賣偽藥之概括犯意聯絡，於
84 年3月25日起至87年1 月7 日止，利用不知情之公司員工，在國本公司內，連續製造不具人蔘、枸杞子2 種藥材所含有效成分之名稱與核准不符之國本甘之醇、國本杜高、國本尚高、小杜高酒、八角杜高酒等藥酒，並在上開藥酒之包裝底部標示含有人蔘5.8 毫克、枸杞子7.2 毫克，且以每瓶18
0 元之價格，連續在國本公司對外販賣上開偽藥，使不特定之消費大眾誤以為上開藥酒內含有人蔘及枸杞子成分，而陷於錯誤予以購買，計售出6 萬瓶而詐得財物之犯罪事實，前經本院於91年10月22日，以91年度上訴字第1637號判決判處有期徒刑10月，並經最高法院於94年9 月29日以94年度臺上字第5384號判決駁回上訴確定，而本案之犯罪時間均在91年
10 月22 日以前，應為該確定判決之效力所及，應為免訴之諭知云云。然查被告因前開案件經判決確定，雖有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書各乙份在卷可憑（偵2460
8 號卷第104 頁）。惟該案之最後犯罪時間是87年1 月7 日，而本件之犯罪時間則係自91年7 月間起，此業經被告林柏志陳明在卷，並有其提出之批次製造操作記錄及批次製造命令兼記錄審核表可參（見附表製造日期欄所示），足見兩者相距之時間已有數年之久，顯然係另行起意，尚難認被告所犯本案與前開經判決確定之案件係基於概括犯意而為，自難認本案為前開確定判決之效力所及，先予說明。
㈤訊據被告林柏志坦承其為國本公司負責人，該公司並有製造
及販賣附表一所示之藥酒之事實無訛，惟否認有製造偽藥及詐欺取財犯行，辯稱：國本公司所製造之藥酒原料均為中藥，檢驗結果會隨藥材採購時、地之不同而有差異，藥檢局檢驗上開藥酒未檢出人蔘、枸杞子反應，可能是因為使用不同檢驗方法所致，若其採用國本公司品管部門檢驗之方式檢驗上開藥酒，必定可檢出含有人蔘及枸杞子成分；而本件將相關藥酒送請嘉南藥理學院、財團法人製藥工業發展中心，各以薄層分析法檢驗結果，均判定含有人蔘、枸杞子，足見國本公司確實依照核淮之有效成分來製造藥酒等語。
㈥經查：
⒈被告林柏志負責經營之國本公司所製造及販賣如附表所示
之藥酒，雖然品名不同，但均依照同一處方內容調配，每公撮均應含有人蔘5.8 毫克、枸杞子7.2 毫克等情，業據被告坦承不諱，並有行政院衛生署藥品許可證二張（警卷第10至11頁）可資佐證。而本件國本公司領有之行政院衛生署核發之藥品許可證，載明核准生產藥酒，其成分為每公撮龜板29毫克、鹿角58毫克、人蔘5.8 毫克、枸杞子7.
2 毫克、冰糖100 毫克、高梁酒加至1 毫升（或米酒加至
1 毫升、凍頂烏龍茶精0.002 毫升），有上開藥品許可證足憑。然附表所示之藥酒經送行政院衛生署檢驗結果，均未檢出含有人蔘、枸杞子成分，則有附表所示之檢驗成績書可參。而被告身為國本公司之負責人，掌控上開藥酒之研發、生產與銷售程序，就生產藥酒過程中應添加何種成分，有全權管理及監督之責，衡諸常情，上開藥酒於製造時未摻有人蔘及枸杞子藥材，應係被告指示不知情之員工所為，被告確有製造並販賣上開藥酒之行為，固均可以認定。
⒉然查被告林柏志經本院會同高雄縣政府衛生局（已改為高
雄市政府衛生局）人員，前往國本公司由國本公司負責保管之扣押現場，隨機選取「國本甘之醇藥酒批號」、「國本正米藥酒IM0901」、「國本正米藥酒IM0802」、「國本大鶴藥酒IM0903」、「國本金露藥酒IM0906」、「國本大旺藥酒IM0704」、「國本尚紅藥酒IM0905」各1 瓶後，依職權送財團法人醫藥工業技術發展中心鑑定結果，認為上開7 份檢體皆驗出含有人蔘皂苷Ginsenoside Rb1 及東莨菪素Scopoletin成份，有財團法人醫藥工業技術發展中心
100 年3 月24日（100 ）藥技天藥字第10000006590 號函及其分析檢驗報告附於本院卷可稽（見本院卷二第2 頁至第90頁）。而證人古源翎於本院審理中證稱：「（你是擔任財團法人醫藥工業技術發展中心何職務？）天然藥物研發處代理處長。」，「（財團法人醫藥工業技術發展中心發給本院的鑑定函，這鑑定函的內容提到含人蔘皂苷及東莨菪素的成份，這就是人蔘、枸杞子的成份？）人蔘、枸杞子裡面含有很多的成份，公文上所列的人蔘皂苷及東莨菪素成份這二個就是人蔘、枸杞子裡面的成份之一。」，「（照你說法，這藥酒裡面要含有人蔘跟枸杞子才會檢驗出剛才說的那二種成份？）是的，但這不在我們檢驗範圍之內，一般來說要有加這二個藥材才會有這樣的成份，不過，我們的工作是在檢驗檢體裡面有沒有這二個成份，所以我們沒有做其他的判斷。」，「（如果讓你們來鑑定人
參、枸杞子，你們要挑選的指標物質通常是什麼？）公文裡面所記載的人蔘皂苷及東莨菪素可以當做指標成份。」（見本院100 年6 月2 日審判筆錄），足認上開7 份檢體之藥酒皆驗出含有人蔘皂苷Ginsenoside Rb1 及東莨菪素Scopoletin成份，而上開2 成分即為人蔘、枸杞子2 種中藥之指標成份，依上開鑑定結果，即可認定被告負責之國本公司所生產如附表所示之藥酒，均含有人蔘、枸杞子2種中藥成份無疑。
⒊上開如附表所示之藥酒，經2 種鑑定機關鑑定，雖有完全
不同之結果，即行政院衛生署檢驗結果，均未檢出含有人
參、枸杞子成分；而財團法人醫藥工業技術發展中心鑑定結果，則認為上開7 份檢體皆驗出含有人蔘皂苷Ginsenos
ide Rb1 及東莨菪素Scopoletin成份；其原因何在？本院認為依據行政院衛生署藥物食品檢驗局函覆國本公司之函，即可得知一切。查行政院衛生署藥物食品檢驗局以91年12月16日藥檢參字第0919122407號函覆國本公司之說明，大致為：「‧‧‧‧其中檢驗方法應針對生產品管之需，故須採合理且迅速之檢驗方法，方可在平日之品管工作中順利並正確實施。如檢驗方法中之檢品配製需濃縮至高倍數，且另須經過特殊抽取過程，則顯然已偏向檢測檢品中微量成分之分析，並不合乎品管檢驗之精神。」，「如須經過高倍濃縮及特殊抽取等過程之方法方可勉強檢出，則顯示貴公司目前之產品已非原查驗登記時之產品。」（見鳳山警詢卷第58、59頁）等情，而本件7 份檢體之藥酒亦均確實係以「取藥酒200ML 或40ML濃縮至乾」予以檢驗（見本院卷二第7 、17、28、39、50、61、72、83頁）之方法檢驗，亦即行政院衛生署藥物食品檢驗局係以一般之藥酒，依一般之檢測而為檢驗；財團法人醫藥工業技術發展中心則係以濃縮之方法至高倍數再予以檢測，而偏向檢測檢品中微量成分之分析；因而造成2 種檢測結果之不同所使然。
⒋按政府為其行政權之作用與目的，對於某些事項，透過立
法予以規範，並為確保規範之有效執行，常視違反情節輕重各情，制定罰則，其中有屬於刑事罰者，亦有行政罰者，甚或兼有上揭兩罰者。就刑事罰而言，學理上稱為行政刑法或附屬刑法，因必須經司法審查，行政機關之移送意見及相關資料，縱然經檢察官憑為起訴依據，法院審判時，無非應行斟酌之諸多證據資料之一種，易言之，法院並不受行政機關之移送意見所拘束，仍須依據調查所得之各項證據，本於法律確信，予以綜合判斷，斯符憲法第80條所揭審判獨立之意旨。而藥，可以療病，亦能傷身；用藥，唯對症、適量及利害權衡而已。基於國民健康之維護，政府為管理藥事，制有藥事法1 種，以行政院衛生署為中央主管機關，其中第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗，有左列各款情形之一者：一、未經核准擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。
三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」；第21條規定：「本法所稱劣藥，係指核准之藥品經稽查或檢驗有左列情形之一者：一、擅自添加非法定著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及賦形劑者。二、所含有效成分之質量或強度，與核准不符者。三、藥品中一部或全部含有污穢或異物者。四、有顯明變色、混濁、沉澱、潮解或已腐化分解者。五、主治效能與核准不符者。
六、超過有效期間或保存期限者。七、因儲藏過久或儲藏方法不當而變質者。八、裝入有害物質所製成之容器或使用回收容器者。」；即係依藥品危害情節不同，予以區別。並於同法第82條、第83條對於偽藥，一律課以刑事罰；而對於劣藥，則依其嚴重程度，僅於第85條第1 項就違反上揭第21條第1 款之添加情形，定有刑事罰，其他各款之違反，於第90條淪為行政罰。是藥品究屬偽藥或劣藥，審理事實之法院當予分辨，始能正確適用法律。就藥品之有效成分觀察，判斷其屬偽藥或劣藥之區別，前者指該有效成分之名目（含種類、規格）與所核准之情形不符（含增、減或變更名目）；後者指其有效成分雖與核准者同，但在質量或強度方面，卻有超過或不及之情形。此有效成分，依其文義，當指具有所稱醫療效用（主治效能）之成分，不及於上揭第21條第1 款之與療效無關之著色劑等成分。系爭藥品之許可證，均標明為「龜鹿二仙藥酒」，有效成分主要為龜板及鹿角，而人蔘、枸杞子之比例甚小（以上分別為29；58；5.8 ；7.2 mg，見警卷第10、11頁），稽諸上揭藥檢局之公函，雖說明依登記之檢驗方法未檢驗出人蔘及枸杞子成分，但仍指出改用其他方法「可勉強檢出」，業見前述，並未完全否定其實確有人蔘、枸杞子之成分存在，祇是含量較微而已。而如前所述，上開藥酒經微量分析結果，確實含有人蔘、枸杞子2 種中藥成份，且我國就檢驗之藥品成分，亦未有閥值之設（即以一定之含量為斷定有無之標準，未超過該含量標準即應視為無該成分存在），自應認為有該項成分存在，而依藥事法之規定，核屬第21條所規定：「本法所稱劣藥，係指核准之藥品經稽查或檢驗有左列情形之一者：二、所含有效成分之質量或強度，與核准不符者。」之劣藥之範疇，並非偽藥無疑。而上開製造、販賣劣藥之處罰，依藥事法第90條規定：「製造或輸入第21條第2 款至第8 款之劣藥或第23條第
3 款、第4 款之不良醫療器材者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」；「販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列前項之劣藥或不良醫療器材者，處新台幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰。」；「犯前二項規定之一者，對其藥物管理人、監製人，亦處以各該項之罰鍰。」，僅有行政罰之規定而無刑罰之處罰，此部分自無犯罪之可言。
⒌另刑法之詐欺取財罪，以行為人具有不法所有之意圖，做
為該犯罪之主觀構成要件；另以詐術使人誤信為真，因而將本人或第三人之物交付，做為該犯罪之客觀構成要件。於買賣之雙務契約場合，倘行為人所提出之對待給付，客觀上並非顯然不相當，縱然缺乏所應擔保之某項品質而有瑕疵，無非不完全給付之民事問題，尚難逕認具有不法所有之意圖存在，無以刑事詐欺罪責相繩之餘地。查國本公司所產製之藥酒，每瓶成本約30或100 元，利潤為10至30元，然且該藥酒所標榜之「龜鹿二仙」成分，既無證據證明有減少之情形，縱令搭配用之「微量」人蔘、枸杞子成分，僅係微量；且如臺灣菸酒股份有限公司違規菸酒案件檢舉書所載：「上倫超市陳列販售國本公司製造之25度0.
6 公升寶特瓶裝大鶴米酒，1 瓶65元，按目前19.5度0.6公升裝米酒之菸酒稅為90元，該產品之售價竟低於菸酒稅額，顯有違反菸酒管理法及菸酒稅法，建請查緝。」云云（見24608 號偵查卷第96頁），「頂好超市販售由國本公司製造之穀香米酒0.6 公升寶特瓶裝，每瓶售價新臺幣69元，以其販售之產品售價顯有逃漏菸酒稅與疑似成分標示不實之事實。」（見24608 號偵查卷第59頁），則國本公司除有其他避稅方法或違反菸酒管理法及菸酒稅法外（本院無從論斷），其所製造之藥酒，竟比菸酒稅便宜，其以該便宜價格販售於一般民眾，客觀上顯難認有何不合理之利潤，又有何詐欺可言？更何況該藥酒均置放於一般超市，十分普遍，隨時可以購得，又有甚多品牌可供挑選，一般民眾就該現物可以比較其口感、藥效後購買，廠商必須建立其商譽，始能長期經營而獲利以觀，被告亦顯然無使一般民眾誤信為真而施以詐術，並取得不合理利潤之可言，此部分亦不構成詐欺取財罪。
⒍至於附表編號12下方所示於92年05月16日09時48分，在高
雄縣○○鄉○○○路○○號「易達大賣場」查獲國本杜高藥
3 瓶、黃金龍3 瓶、大紅6 瓶部分，並未經檢驗，此有高雄縣政府97年2 月15日函可參（本院上訴卷第154 頁），是此部分既未經檢驗，即屬不能證明係偽藥，亦難認被告有何製造、販賣偽藥及詐欺取財罪責。
⒎綜上所述，關於如附表編號1 至8 、12至14所示部分，被
告所辯，尚堪採信，此部分被訴藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，均屬不能證明。
㈦原審就附表編號3 、6 、8 所示之部分，認為不能證明被告
犯罪，因而就被告被訴如附表編號3 、6 、8 所示販賣偽藥、詐欺取財犯行，為無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈧關於檢察官起訴如附表編號1 、2 、4 、5 、7 、12至14所
示部分，被告固曾因與案外人蔡永源共同基於意圖為國本公司不法所有及製造、販賣偽藥之概括犯意聯絡，於84年3 月25日起至87年1 月7 日止，利用不知情之公司員工，在國本公司內，連續製造不具人蔘、枸杞子2 種藥材所含有效成分之名稱與核准不符之國本甘之醇、國本杜高、國本尚高、小杜高酒、八角杜高酒等藥酒，並在上開藥酒之包裝底部標示含有人蔘5.8 毫克、枸杞子7.2 毫克，且以每瓶18 0元之價格，連續在國本公司對外販賣上開偽藥，使不特定之消費大眾誤以為上開藥酒內含有人蔘及枸杞子成分，而陷於錯誤予以購買，計售出6 萬瓶而詐得財物之犯罪事實，前經本院於91年10月22日，以91年度上訴字第1637號判決判處有期徒刑10月，並經最高法院於94年9 月29日以94年度臺上字第5384號判決駁回上訴確定，惟該案之最後犯罪時間是87年1 月7日，而本件之犯罪時間則係自91年7 月間起，足見兩者相距之時間已有數年之久，顯然係另行起意，尚難認被告所犯本案與前開經判決確定之案件係基於概括犯意而為，自難認本案為前開確定判決之效力所及，已如前述；原審就此部分未予詳察，遽為免訴之判決，尚有未洽。檢察官就附表編號1、2 、5 、12、14部分上訴意旨，指摘該部分不為確定判決效力，為有理由；就附表編號4 、7 、13部分雖未提起上訴，惟依據刑事訴訟法第348 條第2 項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」意旨，亦應視為已經上訴，此部分原判決亦有未洽，自應由本院將原判決關於附表編號1 、2 、4 、5 、7 、12至14所示諭知免訴部分撤銷改判。並為實體審查，而為被告被訴如附表編號1、2 、4 、5 、7 、12至14所示部分無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
書記官 呂素珍附表：
┌─┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┬─────┐│編│製造日期│查獲日期│查獲地點│查獲藥酒│每瓶製造│每瓶販賣│核准字號│檢驗成績書│被告提出扣││號│許可日期│ │ │名稱、數│成本（新│價格（新│ │及檢驗結果│案藥酒之出││ │ │ │ │量、批號│臺幣） │臺幣） │ │ │貨單據 │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│1 │國本正米│91年10月│屏東縣內│抽樣國本│30元（共│40、60元│行政院衛│行政院衛生│國順興公司││ │藥酒 │31日11時│埔鄉內田│正米藥酒│製造8,00│或70元 │生署衛署│署藥物食品│91年9 月14││ │91年9月 │10分許 │村學人路│3瓶，批 │0瓶） │ │成製字01│檢驗局91年│日編號9109││ │批號IM09│ │713號「 │號IM0901│ │ │0137號藥│12月16日藥│140004號送││ │01（本院│ │好彩頭生│（發查 │ │ │品許可證│檢參字第09│貨單1 紙（││ │上訴卷第│ │鮮超市」│841 號卷│ │ │ │00000000號│見原審院卷││ │92至93頁│ │ │第54頁）│ │ │ │檢驗成績書│第118 頁、││ │） │ │ │ │ │ │ │：未檢出人│121 頁至12││ │ │ │ │ │ │ │ │蔘及枸杞子│2頁 ）。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│2 │國本金露│91年11月│新竹縣廣│抽驗國本│30元 │40元 │行政院衛│行政院衛生│國順興公司││ │藥酒 │15日 │之鄉食品│金露藥酒│（共製造│ │生署衛署│署藥物食品│91年10月20││ │91年09月│ │股份有限│1 瓶，批│4,000瓶 │ │成製字01│檢驗局92年│日編號9110││ │ │ │公司 │號IM0906│） │ │0137號藥│01月17日藥│200004號送││ │批號IM09│ │（發查10│。（發查│ │ │品許可證│檢參字第09│貨單1 紙（││ │06 │ │93號卷第│1093號卷│ │ │ │00000000號│見原審卷第││ │（原審卷│ │5頁） │第4頁） │ │ │ │檢驗成績書│118 頁、14││ │第61至62│ │ │ │ │ │ │：未檢出人│2 頁、第92││ │頁） │ │ │ │ │ │ │蔘及枸杞子│至93頁）。││ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│3 │國本金露│92年01月│高雄縣大│封存國本│30元 │40元 │行政院衛│行政院衛生│ ││ │藥酒 │02日11時│寮鄉鳳屏│金露藥酒│（共製造│ │生署衛署│署藥物食品│ ││ │ │許 │二路12號│2 瓶，批│4,000瓶 │ │成製字01│檢驗局92年│ ││ │91年09月│ │國本製藥│號IM0906│） │ │0137號藥│01月17日藥│ ││ │批號IM09│ │工業股份│。 │ │ │品許可證│檢參字第09│ ││ │06。（原│ │有限公司│ │ │ │ │00000000號│ ││ │審卷第59│ │倉庫內 │ │ │ │ │檢驗成績書│ ││ │至60頁）│ │（發查10│ │ │ │ │：未檢出人│ ││ │ │ │93號卷第│ │ │ │ │蔘及枸杞子│ ││ │ │ │7頁） │ │ │ │ │。 │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│4 │國本正米│91年11月│屏東縣東│抽驗國本│30元 │40元 │行政院衛│行政院衛生│國本公司經││ │藥酒 │11日15時│港鎮新生│正米藥酒│（共製造│ │生署衛署│署藥物食品│由國順興公││ │91年08、│許 │三路152 │3瓶，批 │8,000瓶 │ │成製字01│檢驗局91年│司於91年9 ││ │09月 │ │號「屏南│號IM0802│） │ │0137號藥│12月19日藥│月16日販賣││ │批號IM08│ │日常用品│。 │ │ │品許可證│檢參字第09│給國產菸酒││ │02。（原│ │社」（發│ │ │ │ │00000000號│企業有限公││ │審卷第14│ │查841 號│ │ │ │ │檢驗成績書│司100 箱（││ │0 頁） │ │卷第74頁│ │ │ │ │：未檢出人│每箱24瓶）││ │ │ │） │ │ │ │ │蔘及枸杞子│（係編號1 ││ │ │ │ │ │ │ │ │。（發查84│之一部分，││ │ │ │ │ │ │ │ │1號 卷第64│參原審卷第││ │ │ │ │ │ │ │ │頁） │118 、122 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │、140頁） │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│5 │國本甘之│91年11月│高雄市苓│抽驗國本│100元或 │130元或 │行政院衛│行政院衛生│(1) 李白國││ │醇藥酒 │21日10時│雅區大順│甘之醇藥│130元 │160元 │生署衛署│署藥物食品│際公司91年││ │91年08月│許 │三路117 │酒（龜鹿│（共製造│ │成製字01│檢驗局91年│10 月3日編││ │ │ │巷1號「 │二仙藥酒│1萬瓶） │ │0929號藥│12月27日藥│號00000000││ │批號IM08│ │家樂福股│）2瓶， │ │ │品許可證│檢參字第09│02出貨單、││ │04。 │ │份有限公│批號IM08│ │ │ │00000000號│國本公司托││ │（原審卷│ │司高雄大│04。 │ │ │ │檢驗成績書│運單各1 紙││ │第57至58│ │順分公司│ │ │ │ │：未檢出人│（見原審卷││ │頁） │ │」營業場│ │ │ │ │蔘及枸杞子│第118 、12││ │ │ │所櫃櫥上│ │ │ │ │。 │3 、124 頁││ │ │ │（發查84│ │ │ │ │（發查841 │）：國本公││ │ │ │1 號卷第│ │ │ │ │號卷第67頁│司代李白國││ │ │ │68頁） │ │ │ │ │） │際公司出貨││ │ │ │ │ │ │ │ │ │予長穎公司││ │ │ │ │ │ │ │ │ │。(2) 李白││ │ │ │ │ │ │ │ │ │國際公司91││ │ │ │ │ │ │ │ │ │年10月14日││ │ │ │ │ │ │ │ │ │編號911014││ │ │ │ │ │ │ │ │ │0003出貨單││ │ │ │ │ │ │ │ │ │、國本公司││ │ │ │ │ │ │ │ │ │托運單各1 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │紙（見原審││ │ │ │ │ │ │ │ │ │卷第124 頁││ │ │ │ │ │ │ │ │ │）：國本公││ │ │ │ │ │ │ │ │ │司代長穎公││ │ │ │ │ │ │ │ │ │司出貨予家││ │ │ │ │ │ │ │ │ │樂福。 │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│6 │國本正米│91年11月│高雄縣大│抽驗國本│30元 │40元 │行政院衛│行政院衛生│ ││ │藥酒 │27日10時│寮鄉鳳屏│正米藥酒│ │ │生署衛署│署藥物食品│ ││ │ │37分許 │二路12號│2瓶，批 │ │ │成製字01│檢驗局91年│ ││ │91年09月│ │國本製藥│號IM0901│ │ │0137號藥│12月16日藥│ ││ │批號IM09│ │工業股份│ │ │ │品許可證│檢參字第09│ ││ │01 │ │有限公司│ │ │ │ │00000000號│ ││ │（原審卷│ │倉庫內 │ │ │ │ │檢驗成績書│ ││ │第92、93│ │（發查 │ │ │ │ │、行政院衛│ ││ │頁） │ │841 號卷│ │ │ │ │生署藥物食│ ││ │ │ │第65頁）│ │ │ │ │品檢驗局92│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │年01月17日│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │藥檢參字第│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │0000000000│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │號檢驗成績│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │書各1 份：│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │未檢出人蔘│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │及枸杞子。│ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│7 │大旺藥酒│91年12月│臺中市北│抽驗大旺│30元 │40元 │行政院衛│行政院衛生│國本公司於││ │ │05日1○○○區○○街│藥酒2 瓶│（共製造│ │生署衛署│署藥物食品│91年10月18││ │91年07月│40分許 │31號1樓 │，批號IM│4,000瓶 │ │成製字01│檢驗局91年│日出售給國││ │ │ │「誠豪便│0704 │） │ │0137號藥│01月15日藥│順興公司22││ │批號IM07│ │利商店」│ │ │ │品許可證│檢參字第09│0 箱（每箱││ │04 │ │（發查 │ │ │ │ │00000000號│12瓶）（原││ │（原審卷│ │840 號卷│ │ │ │ │檢驗成績書│審卷第118 ││ │第63頁至│ │第9頁） │ │ │ │ │、行政院衛│頁、第126 ││ │64頁） │ │ │ │ │ │ │生署藥物食│頁） ││ │ │ │ │ │ │ │ │品檢驗局92│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │年01月17日│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │藥檢參字第│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │0000000000│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │號檢驗成績│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │書各1 份：│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │未檢出人蔘│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │及枸杞子。│ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│8 │國本尚紅│91年12月│高雄縣大│封存國本│30元 │40元 │行政院衛│行政院衛生│ ││ │藥酒 │05日15時│寮鄉鳳屏│尚紅藥酒│（共製造│ │生署衛署│署藥物食品│ ││ │ │20分許 │二路12號│2瓶，批 │4,000瓶 │ │成製字01│檢驗局91年│ ││ │91年09月│ │國本製藥│號960927│） │ │0137號藥│01月15日藥│ ││ │ │ │工業股份│（IM0905│ │ │品許可證│檢參字第09│ ││ │批號IM09│ │有限公司│） │ │ │ │00000000號│ ││ │05 │ │倉庫內 │ │ │ │ │檢驗成績書│ ││ │（原審卷│ │（發查84│ │ │ │ │：未檢出人│ ││ │第65、66│ │0 號卷第│ │ │ │ │蔘及枸杞子│ ││ │頁） │ │10頁） │ │ │ │ │。（發查 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │840 號卷第│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │4 頁） │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│9 │國本大鶴│92年04月│臺北縣深│查獲國本│30元 │40元（經│行政院衛│行政院衛生│國本公司經││ │藥酒 │16日 │坑鄉本深│大鶴藥酒│（共製造│銷商） │生署衛署│署藥物食品│由國順興公││ │ │ │路三段30│1瓶，批 │8,000瓶 │65元（零│成製字01│檢驗局92年│司於91年10││ │91年09月│ │3號「上 │號IM0903│左右） │售商） │0137號藥│07月14日藥│月1 日販賣││ │11日（91│ │倫超市」│） │ │ │品許可證│檢參字第09│250 箱（每││ │年底停產│ │（偵2460│ │ │ │ │00000000號│箱12瓶）給││ │） │ │8 號卷第│ │ │ │ │檢驗成績書│酒旺企業社││ │批號IM09│ │65至71頁│ │ │ │ │：未檢出人│（原審卷第││ │03 │ │） │ │ │ │ │蔘及枸杞子│118 頁、第││ │（原審卷│ │ │ │ │ │ │。（偵 │130頁） ││ │第59、60│ │ │ │ │ │ │24608 號卷│ ││ │頁） │ │ │ │ │ │ │第67頁） │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│10│國本杜高│92年01月│高雄港第│查獲國本│70元 │110元 │行政院衛│行政院衛生│ ││ │藥酒 │14日 │15號碼頭│杜高藥酒│（共製造│ │生署衛署│署藥物食品│ ││ │85年10月│ │ │12瓶，批│約6,000 │ │成製字01│檢驗局92年│ ││ │05日 │ │ │號IF1003│瓶） │ │0006號藥│04月25日藥│ ││ │ │ │ │） │ │ │品許可證│檢參字第09│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │00000000號│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │檢驗成績書│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │：未檢出人│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │蔘及枸杞子│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│11│國本榖香│92年08月│臺北市忠│查獲國本│30元 │40元（經│行政院衛│行政院衛生│國本公司於││ │藥酒 │02日 │孝東路三│穀香藥酒│（共製造│銷商） │生署衛署│署藥物食品│91年10月17││ │ │ │段218號 │1瓶，批 │6,000瓶 │69元（零│成製字01│檢驗局92年│日販賣200 ││ │ │ │Ｂ1「頂 │號IM1004│） │售商） │0137號藥│10月31日藥│箱（每箱12││ │91年10月│ │好超市」│） │ │ │品許可證│檢參字第09│瓶）給李白││ │批號IM10│ │ │ │ │ │ │00000000號│國際股份有││ │04 │ │ │ │ │ │ │檢驗成績書│限公司（原││ │（原審卷│ │ │ │ │ │ │：未檢出人│審卷第119 ││ │第119 頁│ │ │ │ │ │ │蔘及枸杞子│、131頁） ││ │） │ │ │ │ │ │ │。（偵2460│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │8 號卷第52│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │頁） │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│12│國本尚紅│92年05月│高雄縣林│查獲尚紅│尚紅30元│尚紅40元│行政院衛│行政院衛生│國順興公司││ │藥酒91年│16日09時│園鄉東林│11瓶。 │ │ │生署衛署│署藥物食品│91年10月21││ │09月（起│48分 │東路38號│ │ │ │成製字01│檢驗局92年│日編號9110││ │訴書誤載│ │「易達大│ │ │ │0137號藥│01月15日藥│210016號送││ │為自85年│ │賣場」 │ │ │ │品許可證│檢參字第09│貨單1 紙（││ │間起） │ │ │ │ │ │ │00000000號│見原審卷第││ │ │ │ │ │ │ │ │檢驗成績書│106 、132 ││ │96年9 月│ │ │ │ │ │ │各1 份：未│頁） ││ │27日 │ │ │ │ │ │ │檢出人蔘及│ ││ │批號IM09│ │ │ │ │ │ │枸杞子。 │ ││ │05（原審│ │ │ │ │ │ │（發查840 │ ││ │卷第65至│ │ │ │ │ │ │號卷第4 頁│ ││ │66頁） │ │ │ │ │ │ │、本院上訴│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │卷第154 頁│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │、第163 頁│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │、24608 號│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │偵查卷第54│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │、82頁） │ ││ ├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│ │國本杜高│92年05月│高雄縣林│查獲國本│杜高70元│杜高110 │行政院衛│未送驗 │ ││ │藥酒 │16日09時│園鄉東林│杜高藥酒│ │元 │生署衛署│（此部分與│ ││ │ │48分 │東路38號│3瓶、黃 │黃金龍及│ │成製字01│上開部分係│ ││ │黃金龍藥│ │「易達大│金龍3瓶 │大紅高不│黃金龍及│0006號藥│同時在易達│ ││ │酒 │ │賣場」 │、大紅高│詳 │大紅高不│品許可證│大賣場被查│ ││ │89年6 月│ │ │6 瓶。 │ │詳 │ │獲，起訴書│ ││ │23日批號│ │ │ │ │ │ │及原審判決│ ││ │IK0601 │ │ │ │ │ │ │均列為編號│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │12，本院上│ ││ │大紅藥酒│ │ │ │ │ │ │訴審以此部│ ││ │95年8 月│ │ │ │ │ │ │分未送驗，│ ││ │10日批號│ │ │ │ │ │ │將之分開列│ ││ │IL0801 │ │ │ │ │ │ │為附表三）│ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│13│國本甘之│92年07月│臺北縣五│查獲國本│100元 │130元 │行政院衛│行政院衛生│同編號5。 ││ │醇藥酒 │15日10時│股鄉成泰│甘之醇藥│（共製造│ │生署衛署│署藥物食品│ ││ │85年起至│30分 │路189巷 │酒692箱 │1萬瓶） │ │成製字01│檢驗局92年│ ││ │91年8 月│ │14號1樓 │（共13,8│ │ │0929號藥│07月14日藥│ ││ │止（經公│ │「李百國│40瓶）。│ │ │品許可證│檢參字第09│ ││ │訴人當庭│ │際股份有│ │ │ │ │00000000號│ ││ │更正，見│ │限公司」│ │ │ │ │檢驗成績書│ ││ │原審院卷│ │（高雄縣│ │ │ │ │：未檢出人│ ││ │第57、58│ │政府移送│ │ │ │ │蔘及枸杞子│ ││ │、163頁 │ │卷第71頁│ │ │ │ │。 │ ││ │） │ │） │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│14│國本正米│92年07月│高雄市新│查獲國本│30元 │40元 │行政院衛│行政院衛生│國本公司經││ │藥酒 │15日15時│興區南台│正米藥酒│（共製造│ │生署衛署│署藥物食品│由國順興公││ │ │40分 │路92號1 │4瓶，批 │8,000瓶 │ │成製字01│檢驗局91年│司於91年9 ││ │91年08月│ │樓「群群│號IM0901│） │ │0137號藥│12月16日藥│月14日及16││ │批號IM09│ │商行」 │） │ │ │品許可證│檢參字第09│日販賣給國││ │01 │ │（高雄縣│ │ │ │ │00000000號│產菸酒企業││ │（本院上│ │政府移送│ │ │ │ │檢驗成績書│有限公司各││ │訴卷第92│ │卷第78頁│ │ │ │ │、行政院衛│100 箱（每││ │、93頁）│ │） │ │ │ │ │生署藥物食│箱24瓶），││ │ │ │ │ │ │ │ │品檢驗局92│編號910916││ │ │ │ │ │ │ │ │年01月17日│0001號送貨││ │ │ │ │ │ │ │ │藥檢參字第│單1 紙（見││ │ │ │ │ │ │ │ │0000000000│原審卷第12││ │ │ │ │ │ │ │ │號檢驗成績│2 頁） ││ │ │ │ │ │ │ │ │書各1 份：│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │未檢出人蔘│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │及枸杞子。│ │└─┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┴─────┘