臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(一)字第127號上 訴 人即 被 告 陳志雄選任辯護人 梁宗憲律師
吳建勛律師陶德斌律師上列上訴人因強盜強制性交案件，不服臺灣屏東地方法院95年度重訴字第10號中華民國96年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第3980、4064號），提起上訴。判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳志雄對於女子以強暴而為性交，處有期徒刑柒年。並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事 實
一、陳志雄見代號00000000號女子（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱Ａ女）經營生魚片販售之生意並且提供外送服務，因覬覦Ａ女之姿色及認為有機可趁，竟萌生淫念，基於強制性交之犯意，於民國95年3 月20日19時39分許，以其所使用門號為0000000000號行動電話，撥打Ａ女所有0000000000號行動電話佯稱訂購生魚片外送，Ａ女不疑有他，備妥生魚片騎車外送時，陳志雄再接連以3 通電話指示外送地點，並佯裝其有1 條魚請Ａ女辨識種類，而於同日19時50分許將Ａ女引導至屏東縣○○鄉○○段558 及559 地號之苦瓜園（為陳建全所有，交由其兄陳國華種植苦瓜）內，以手自Ａ女身後勒住Ａ女脖子之強暴方式，因Ａ女穿著細根涼鞋，身型弱小於陳志雄，使Ａ女不能抗拒，再將Ａ女之長褲、內褲褪至膝蓋處，以手將Ａ女頭壓低，使Ａ女無法抗拒，而自Ａ女後方將其陰莖插入Ａ女之陰道內，對Ａ女強制性交得逞。俟陳志雄離開苦瓜園後，Ａ女撿取苦瓜園內之衛生紙擦拭下體，並騎乘機車自行返家。嗣經Ａ女於翌日（21日）報警處理，為警依通聯紀錄及所扣得上開衛生紙之DNA 鑑定結果循線查獲陳志雄，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者。」、同法第208 條第1 項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」，為關於鑑定之規定；所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、法務部法醫研究所為「DNA 之鑑定」鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），此為本院審判職務所知悉之事實。
是本件性侵害案件之DNA 鑑定，雖由屏東縣警察局里港分局直接送請內政部警政署刑事警察局鑑定（警卷第29頁），但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
二、扣押之衛生紙1 張於鑑定後因屏東縣警察局里港分局未隨案檢送，經本院向屏東縣政府警察局里港分局及臺灣屏東地方法院檢察署函調結果，均因本案已逾5 年而無法尋得，有屏東縣政府警察局里港分局及臺灣屏東地方法院檢察署函、屏東縣政府警察局里港分局偵查隊刑案偵查報告1 份附於本院卷可稽（見本院卷第89頁至93頁），應認為已經滅失。是本件在證據方面已無物證衛生紙1 張為證，惟該衛生紙1 張既於案發之後即時送鑑定，並經警局予以照相存證，該相片係本於機械式之方式予以保存其影像，是本件關於衛生紙之證據，仍得以該相片代之；另內政部警政署刑事警察局就本案所為之鑑定，既係就該衛生紙予以鑑定，依上開說明，當然有證據能力，不因該衛生紙事後滅失而失其證據能力，被告辯護人辯稱內政部警政署刑事警察局就本案所為之鑑定因該衛生紙其後滅失而導致在前之鑑定無證據能力，尚有誤會。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即告訴人Ａ女於警詢中之指訴、Ａ女之夫於警詢中之證述及高雄市刑大偵四隊十一分隊警員李志強之職務報告，性質雖屬傳聞證據，惟證人Ａ女及李志強於本院原審審理時已到庭證述，業已保障被告之對質詰問權，且被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，又本院審酌上開證人於警詢所為之陳述及審判外之書面供述作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳志雄固不否認曾對告訴人Ａ女發生性行為，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：被告與告訴人Ａ女為婚外情關係，約會時都在菜市場發生性行為，案發前最近1 次發生性行為是在95年1 至3 月間，95年3 月20日當天並沒有發生性行為，伊每月收入有20萬元，不可能會去強盜告訴人Ａ女之財物云云。
二、惟查：㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人Ａ女於原審審理時具結證
稱：伊於95年3 月20日19時39分許，有人撥打無號碼行動電話給伊，說要外送300 元的魚，對方說要送到後面里港市場那邊，接著又打了1 通電話過來，要伊快一點送去，並說還有1 條魚要伊看，伊摩托車騎過去的時候，他又打1 通電話過來說要聽他的指示到哪裡，後來到的地方就是苦瓜園前面，他叫伊進去，進去的時候苦瓜園內濕濕滑滑的，伊怕跌倒，伊遠遠看到1 個黑影在那邊，聽到他的聲音，伊就走過去，他人在伊後面勒住伊的脖子，要伊拿錢出來，伊手在伊的背心口袋裡壓著伊的錢，他就從伊的手搶過去，然後他說錢不夠要發生性行為來抵，伊求他不要，他硬是從後面脫下伊的褲子，把伊的頭壓低下去，把伊的腳弄開，從後面把他的性器官插進去，因為他是體內射精，伊沒有辦法承受那種濕度，所以撿苦瓜園地上的衛生紙墊在下體等語明確（見原審卷第60頁至第67頁），核與其於警詢、偵訊中就被告如何對其為強制性交等節之指述均相一致（見警卷第21頁、96 年度他字第538 號偵查卷第27頁）。又告訴人A 女所提出之用以擦拭之衛生紙與被告為警查獲後所採集之唾液檢體，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：⑴上開衛生紙精子細胞層DNA 與被告DNA-STR 型別相同；⑵又衛生紙上皮細胞層DNA-STR 型別為混合型，不排除混有被害人（即Ａ女）與被告之DNA ，亦有該局95年6 月12日刑醫字第0950005612 號鑑驗書附卷可查（見警卷第29頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，應堪採信。
㈡又案發當時用以誘騙告訴人Ａ女之上開苦瓜園之電話（門號
為0000000000號，下稱犯案門號）號碼，與被告因涉犯他案所扣得之手機比對門號通聯紀錄及手機通訊錄資料後，查知犯案門號經被告鍵入其自承日常生活所使用之門號為0000000000號之手機內，並同時與被告之妻李雪媛當時所使用之門號為0000000000號之行動電話有通聯紀錄，此經分析上開通聯紀錄之警員李志強於原審審理時證述屬實（見原審第155頁背面），並有李志強之職務報告1 紙、0000000000號、犯案門號、0000000000號、0000000000號行動電話之雙向通聯資料查詢表在卷可憑（見92年他字第538 號偵查卷第107 頁、第125 頁至第154 頁、第157 頁至第161 頁、第165 頁至第168 頁）。而證人即告訴人Ａ女於案發時無法指認犯罪嫌疑人等情，業據承辦員警林泳亨於偵訊時證述：在偵辦過程中，沒有發現被害人認識被告，伊等徵得被告之同意，對被告前面、後面及側面拍照，拿給Ａ女指認，Ａ女說不認識，她對於對她性侵害的人表示不認得等語明確（見95年度他字第538 號偵查卷第98頁），是本案係證人Ａ女先行向警察報案其遭人強盜性侵害，復循線查出被告使用門號與犯案門號之關聯性，並與證人Ａ女所提出衛生紙上經鑑定留有被告之
DNA 細胞等跡象吻合而認定被告涉嫌，並非因證人Ａ女直接指認被告犯案，從而證人Ａ女所指，應具有相當之可信性。㈢被告雖辯稱：94年去告訴人Ａ女的店內吃生魚片時，與告訴
人Ａ女聊得來而開始交往，伊都是約晚上8 點半左右在菜市場內與Ａ女發生性關係，伊曾用0000000000號行動電話聯絡她手機1 、2 次，Ａ女並有抽煙之習慣；迄到今年（95年）
3 月前，伊再約她的時候，就約不出來，伊懷疑她有新的男朋友，始才指認伊犯案；另被告曾至陳國華管領之苦瓜園內自慰，因此Ａ女所提出之衛生紙才會驗出伊的DNA 云云（分別見95年度他字第538 號偵查卷第75頁至第77頁、第112 頁及原審卷第10頁背面）。惟查，如依被告所述，95年3 月前，伊再約她的時候，就約不出來云云，足見告訴人Ａ女已經不想再與被告來往，告訴人Ａ女已無來往之意願，對被告亦無所求，則告訴人Ａ女又何需再對被告為虛偽之誣陷？按依社會正常情形，如被告不想與告訴人Ａ女來往，告訴人Ａ女仍不死心希望繼續來往，被告仍不置理，始有因恨而誣陷之可能；或告訴人Ａ女希望自被告身上獲得一筆金錢為被告所拒，始有誣陷之可能。殊無告訴人Ａ女已經想要遠離被告而無緣無故誣陷被告可言，此部分被告所辯已與常情不符。更何況在本案案發之前，經核查無被告自承使用之0000000000號行動電話與Ａ女使用之0000000000號行動電話有雙向通聯紀錄，此有上開通聯紀錄在卷可按（見同上偵查卷第125 頁至第154 頁）；且證人Ａ女係情緒激動向其夫表示遭人性侵害等情，業據證人即Ａ女之夫（真實姓名年籍資料詳卷）於警詢中證述詳實（見同上偵查卷第48頁），是衡情倘被告與Ａ女之關係果為男女朋友，在Ａ女仍有婚姻關係之情形下，無需自毀家庭圓滿而向其夫虛構遭人性侵害之情節以終止其
2 人不正常關係之必要，且依被告所辯其與證人Ａ女發生性行為之地點均在菜市場內云云，更悖於常理，再Ａ女之目的如單純僅係誣指被告，即可直接指認係被告所對其性侵害，更無庸捏造該性交行為係在苦瓜園所發生；況證人Ａ女於警詢、偵訊時，均無法指認被告之長相，僅能約略確定犯嫌身高約165 公分、年紀約36至40歲及身材微胖之外型特徵（見警卷第22頁、同上偵查卷第26頁），直迄原審審理時，因被告與之對質時，聽聞被告之聲音、腔調，始能確認係被告為之（見原審卷第65頁背面），並佐以原審觀諸證人Ａ女與被告對質之神情及情緒反應，足徵證人Ａ女所述應非虛構。而證人Ａ女係開店經營生魚片買賣，他人自易觀察其生意經營狀況、生活習慣及獲取聯絡電話，且證人Ａ女亦證述店內客人均知道其抽煙之習慣，且有做外送服務，並在名片上有顯示名字「敏」字等語在卷（見同上偵查卷第102 頁、第104頁），是被告自得由此獲取相關資訊，尚難據此足認Ａ女與被告有特殊情誼。從而，被告所辯，顯係憑空編造之詞，殊無可採。
㈣再者，被告先於95年6 月26日警詢中陳稱確定未曾至案發現
場（見警卷第9 頁），於95年6 月27日警詢時又改稱常至案發之苦瓜園，都是早上8 、9 點時去與陳國華（即管領上開苦瓜園者）聊天（見警卷第12頁），再於同日偵訊時供承曾至案發現場的苦瓜園自慰過，因為常去那邊找朋友，若有生理需求的話，即在該處自慰等語（見95年度他字第538 號偵查卷第112 頁），然經核證人陳國華於原審審理時證述：伊認識被告，但在警察於95年3 月20日帶被告到苦瓜園照相前，被告未曾到伊的苦瓜園內等情（見原審卷第163 頁背面）顯與被告第2 次警詢及偵訊時上開所供互有歧異，是被告曾至上開苦瓜園與陳國華聊天等辯詞，應與事實不符。又上開苦瓜園雖有搭設圍網，惟仍尚屬開放空間，亦非被告所有，被告所辯進入上開苦瓜園內自慰等情，顯乏其動機緣由，亦與常情有違，且縱然在上開地點自慰等情屬實，此種私密之事，豈有為他人所知之理，更何況與被告不相識之Ａ女會無端至上開地點拾取衛生紙用以構陷被告？告訴人Ａ女又如何能知被告恰巧於該處自慰而等候在現場或隨即到現場撿拾其自慰後所留下之衛生紙團？足徵被告嗣後翻異前詞，顯係卸責之詞，委無足採，而證人Ａ女上開所指，應非子虛，堪以採信。
㈤雖證人即被告之妻李雪媛於原審審理時證述：被告平日穿著
為運動褲及五分褲，以深色為主，且需接送子女上下課，不可能於晚間7 、8 時外出為本案犯行等語（見原審卷第158-
1 頁、第159 頁），以及證人即被告之妹陳麗雪於原審審理時證述：被告每天都要接送小孩去補習班，故不可能為本案犯行等語（見原審卷第162 頁），惟證人李雪媛、陳麗雪之上開證言，僅能說明被告之習慣，並非絕對，且核上開證人與被告之身分均屬至親，所證自不免偏袒迴護被告，是尚難據以作為對被告有利之認定。
㈥被告雖又辯稱：A 女於案發後之翌日向警方報案，經警以棉
棒採取A 女陰道內之物質，被告如在A 女陰道內射精，則A女陰道棉棒採樣，必然會驗出被告之精液反應，然A 女上開棉棒採樣竟未驗出被告精液反應，足見A 女指訴其遭被告性侵情節係屬虛假云云。然查男女於性交行為中，男方於女方體內射精後，經過多久時間內採取女性陰道棉棒，仍能驗出該射精男子之精液物質等情，經本院向法務部法醫研究所函查，據該所函稱：若女性體內未清洗，正常女性在性交後較易在3 天內尚存留精蟲在陰道內，但個體差異極大，包括女性洗澡時沖洗陰道等過程均能明顯影響檢出率，故未檢出精蟲亦無法完全排除性行為之可能性等語，有該所（97）醫文字第097110058 號法醫文書審查鑑定書1 份附卷可稽。且告訴人Ａ女於警詢及檢察官偵查中復證稱：「‧‧‧我老公就問我說，到底是怎麼樣，我就把事發經過告訴他，‧‧‧我就進去浴室沖洗自己的身體‧‧‧。」；「回家後很害怕，有告訴我先生，然後在95年3 月21日3 時左右與我先生發生性行為，先生有射精在體內。」（見警訊卷第17頁、95年度他字第538 號偵查卷第27頁），證稱其於案發回家後已經至浴室沖洗自己的身體，並與其夫發生性行為，顯然已經將被告之精液沖洗完畢。又告訴人Ａ女陰道內棉棒所檢出之精液，經本院將告訴人Ａ女之夫之唾液比對結果，認告訴人Ａ女陰道內棉棒所檢出精液之DNA-STR 與告訴人Ａ女之夫相符，有內政部警政署刑事警察局100 年5 月4 日刑醫字第10000499 59 號鑑定書1 份附於本院卷可參。此部份鑑定結果核與告訴人Ａ女證述情節相符，益見告訴人Ａ女之指訴為可採信。故告訴人Ａ女於翌日報警時，警方採取之陰道棉棒採樣，未能驗出被告之精液反應，係屬正常之事，尚難採為有利於被告之認定。
㈦末查，依Ａ女所陳：伊身高為160 公分，經營生魚片買賣等
語在卷（見95年度他字第538 號偵查卷第26頁），而被告自承身高為165 公分（見同上卷第74頁），平日務農，參以證人Ａ女在原審審理時證述：伊當時反抗，但穿高跟鞋，反抗沒有力，且他的手掐在伊的脖子上沒力氣反抗等語（見原審卷第62頁）及本院觀察被告體型屬於壯碩精實及案發當時為天色漆黑地面溼滑之苦瓜園，Ａ女穿著細根涼鞋等情狀（見95年度他字第538 號偵查卷第45頁），被告自後方勒住Ａ女之脖子，以雙方之身形條件、氣力、2 人之相對位置及地理環境，衡情Ａ女確已達不能抗拒之程度無疑。
㈧至於本件是否有因為告訴人Ａ女因與被告有婚外情關係，於
被告所稱在菜市場內與Ａ女發生性關係後，告訴人Ａ女特意保留該衛生紙團以供誣陷被告一節，按告訴人Ａ女與被告並無婚外情，且Ａ女之目的如單純僅係誣指被告，即可直接指認係被告所對其性侵害，更無庸捏造該性交行為係在苦瓜園所發生，已如前述。再依被告所述，於95年3 月前，伊再約她的時候，就約不出來，足見雙方已有一段時間未發生關係，告訴人Ａ女縱使特意保留該衛生紙團，亦因該精液因置放時間甚久而變質，又豈有可能再拿出以供誣陷之可能？㈨被告於原審聲請傳喚財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東基
督教醫院）之醫師為鑑定證人，就其對於內政部警政署刑事警察局所出具之鑑驗書上鑑定結論說明告訴人Ａ女陰道內未採驗到被告之DNA ，顯見被告與告訴人Ａ女間並無發生性行為，惟查，告訴人Ａ女係由屏東基督教醫院醫師採集檢體，並由屏東縣警察局里港分局送請內政部警政署警察局法醫室為DN A型別鑑定，此有內政部警政署刑事警察局之鑑驗書、屏東基督教醫院受理疑似性侵害驗傷診斷書在卷可按，是被告以屏東基督教醫院醫師為鑑定人容有誤會，因而認上開證人與待證事實無重要關係，應無傳喚之必要，併此敘明。
㈩末按告訴人Ａ女所提出之衛生紙1 張，現雖已經滅失而不存
在，本院依其照片觀之，雖未發現有沙土之情形，然依案發現場觀之，現場苦瓜園土地雖然潮濕，較不可能自苦瓜園內地上隨手撿拾，但如現場照片所示，該苦瓜園旁邊馬路上十分乾淨，告訴人Ａ女並非不可能在現場馬路上拾獲衛生紙使用（見警卷第16頁），此部分應無違反常情。
最高法院發回意旨以：「⑴犯案之0000000000門號自民國94
年12月30日起至95年5 月11日止，均無與被告李志雄0000000000門號及李雪媛0000000000門號通聯之紀錄，有犯案0000000000門號之遠傳CDR ENQUIRY REPORT（雙向）通聯紀錄查詢表在卷可稽；⑵被告李志雄0000000000門號自94年12月29日起至96年6 月25日止，亦無與犯案0000000000門號通聯之紀錄，有被告0000000000門號之雙向通聯資料在卷可考；⑶李雪媛0000000000門號自94年12月31日起至95年6 月13止之雙向通聯紀錄資料查詢結果，於95年3 月3 日18時55分2 秒李雪媛0000000000門號曾撥打犯案之0000000000門號通話時間51秒，有李雪媛0000000000門號之中華電信（行動）資料查詢表可證。是依上開被告門號、李雪媛門號及犯案0000000000門號通聯紀錄參互以觀，被告門號與犯案門號顯無任何之雙向通聯紀錄，而犯案門號與被告門號及李雪媛門號亦均無任何之雙向通聯紀錄甚明，惟李雪媛門號於95年3 月3 日18時55分2 秒時曾撥打1 通犯案門號之通聯紀錄，則為何犯案門號之通聯紀錄資料內查無犯案門號於95年3 月3 日18時55分2 秒受話之通訊紀錄？究竟犯案門號與李雪媛門號是否確曾通訊？又李雪媛門號與犯案門號如有通訊紀錄，其與被告犯罪之關連性為何？均尚未明瞭」部分，然查經本院詳查結果，依李雪媛0000000000門號自94年12月31日起至95年6月13止之雙向通聯紀錄資料查詢結果，於95年3 月3 日18時55分2 秒李雪媛0000000000門號係撥打0000000000告訴人Ａ女之門號，通話時間為51秒，並非與犯案之0000000000門號通話，此有李雪媛0000000000門號之中華電信（行動）資料查詢表可證（見95年度他字第538 號偵查卷172 頁後附之密封袋內資料），其詳細之比對情形詳如檢察事務官於95年7月27日製作之偵查報告，足認犯案門號與李雪媛門號並無通訊紀錄，李志強所為之前揭證詞顯然足以擔保Ａ女指訴上訴人犯罪之真實性無疑。又李雪媛0000000000門號與0000000000告訴人Ａ女之門號雖有1 次通聯，但如前所述，告訴人Ａ女既係開店經營生魚片買賣，他人自易觀察其生意經營狀況、生活習慣及獲取聯絡電話，且證人Ａ女亦證述店內客人均知道其抽煙之習慣，且有做外送服務，並在名片上有顯示名字「敏」字等語在卷（見同上偵查卷第102 頁、第104 頁），是亦可能以顧客名義與被告商談價格、物品，尚難據此認Ａ女與被告或被告之妻李雪媛有何關聯，無從為被告有利之認定。
綜上所述勾稽互核，被告所辯均不足採，本件事證明確，被
告強制性交之犯行，已堪認定。至公訴人於原審審理中聲請勘驗該衛生紙是否沾有泥土之痕跡，以及被告辯護人於本院聲請併將衛生紙送交鑑定有無泥土顆粒或其他物質一節，因該衛生紙已經滅失，自無從送交鑑定之可能，附此說明。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。公訴
人認被告係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪，尚有未洽，起訴所引應適用之法條爰予變更。
㈡原審據以論罪科刑，固非無見。惟按並無證據證明被告有強
盜犯行，詳如下述，原判決認被告係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪，尚有未洽，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有背信、恐嚇及竊盜等前案紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，為高職畢業之智識程度，竟為逞一己之性慾，利用告訴人開設生魚店外送服務之機會，對其為強制性交之犯行，嗣後又誣指告訴人與其有婚外情，毀壞告訴人之名節，犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，顯無悔意等一切情狀，量處有期徒刑7 年。
㈢末按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月
1 日施行後，有關新舊法之適用原則，依最高法院95年度第
8 次刑事庭會議內容，關於新法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查刑法第91條之1 關於強制治療部分，亦經修正，修正前之刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾
3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額；而修正後之刑法第91條之1 規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，是此部分比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第91條之1 規定較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，應適用行為時之法律。本件被告經送請財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定結果，認被告性犯罪再犯危險性評估為中高危險性，暴力危險評估為中度，如其犯行如起訴書之記載屬實，則有施以刑前強制治療之必要，有該院精神鑑定書1 份附於原審卷可稽（見原審卷第129 頁至137 頁），本院參酌上揭鑑定意見，認被告之再犯危險性為中高危險性，爰依95年7 月1 日修正施行前刑法第91條之1 第1 項規定，併諭知被告所犯上開之罪，應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒時為止，但最長不得逾3 年。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：陳志雄意圖為自己不法之所有，於上開時地，以其所使用門號為0000000000號之行動電話，打電話給販售生魚片之告訴人Ａ女，佯稱訂購生魚片外送，待Ａ女信以為真而騎車出門時，再接連以三通電話指示外送地點，將Ａ女引導至位在屏東縣○○鄉○○段558 及559 地號之苦瓜園內，以手勒住Ａ女脖子之強暴方式，喝令Ａ女交出現金1 萬元，至使Ａ女不能抗拒，將身上所有之現金3700元悉數交與陳志雄，而強盜財物得手。詎因Ａ女所交付之金額未達陳志雄之要求，陳志雄竟又基於強制性交之犯意，以手將Ａ女之頭壓低，使Ａ女身體往前傾，趁勢強行脫下Ａ女之外褲及內褲後，在違反Ａ女意願之情形下，將其性器自Ａ女身後插入Ａ女之陰道內，前後抽動約五分鐘後射精，對Ａ女強制性交得逞，認被告陳志雄另犯強盜罪而與上開有罪部分所犯強制性交罪結合而成刑法第第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪嫌云云。訊據被告陳志雄否認此部份之強盜罪嫌，辯稱：被告每月收入有20萬元，不可能會去強盜告訴人Ａ女之財物云云。按被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述始得據為判決之基礎。是被害人關於其被害情形之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又被害人關於其被害情形之供述，必須補強證據佐證，係指被害人關於其被害情形之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該被害人關於其被害情形之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於被害人關於其被害情形之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。查被告此部分被訴強盜犯行，係以告訴人Ａ女之指訴為其唯一之論據。然被告堅詞否認此部分犯行，本院復查無確切之證據足以補強告訴人Ａ女此部分之指訴確與事實相符，此部分被告被訴犯罪尚屬不能證明。因公訴人認此部分與上開有罪部分有結合犯關係，為實質上1 罪，此部份爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第221條第1 項、修正前刑法第91條之1 第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 石家禎法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
書記官 呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。