臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(三)字第9號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 焦文城 律師
施秉慧 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第350 號中華民國97年1 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第6052號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員對於經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾壹年陸月，褫奪公權玖年。犯罪所得新臺幣肆拾壹萬零伍佰元應追繳並沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○於民國88年至94年12月間為屏東縣枋寮鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員，除自93年10月27日至94年8 月23日因案遭停職期間外，就枋寮鄉公所發包各項工程之底價有核定權，明知依政府採購法第34條第2 項規定，機關辦理招標時，不得於開標前洩漏底價，作用即在保障辦理採購之政府機關本於消費者地位所得因自由市場競爭機制而享有之權益，並確保公共工程、公有財產之品質，其因職務關係而知悉底價之公務員自有保守秘密以防止招標採購作業發生不公平結果之職務上義務，竟基於經辦公用工程收取回扣及洩漏國防以外秘密之概括犯意，連續於附表所示各工程招標前，或受盛堡營造有限公司（下稱盛堡公司）實際負責人丙○○之行求，希望讓盛堡公司有機會承包特定工程（所犯行賄罪已經原審法院判決確定），或甲○○主動要約丙○○是否願承包某特定工程，二人相約駕車至屏東縣○○鄉○○路或其他地點後，在車內商談並約定由甲○○告以略低於底價之金額供丙○○據為投標該工程之標價，嗣得標後，再由丙○○提供以各該工程標價約1 成左右計算之回扣（實際百分比之成數以附表各編號所列為準），以現金交付予甲○○收受或折抵甲○○先前積欠丙○○之借款債務（如附表編號一至十二號所示）。嗣為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案偵查丙○○涉嫌違反政府採購法等案件時查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人（包括證人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人乙○○於95年1 月25日於高雄市調處所為陳述，以及證人丙○○於95年3 月8 日於高雄市調處所為關於附表編號七所示工程交付被告甲○○之現金數額之陳述，與其2 人嗣後於法院審理中之證詞，有前後陳述不符情形( 詳如後述) ，本院審酌其2 人先前陳述係在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且較無外力、人情干擾因素及事後串謀之機會，揆諸上開說明，其2 人於市調處調查員詢問中所為前開陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告甲○○本件犯罪事實存否所必要，依上開規定，證人乙○○、丙○○於高雄市調處之前開證言，自具有證據能力。
二、證人丙○○於司法警察及檢察事務官調查中所為之陳述( 除前開關於附表編號七所示工程之陳述部分外) ，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且與其於原審具結證述情節大致相符，又此部分陳述並無特別可信之情形，亦無其他例外取得證據之情況，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，均認無證據能力。
三、證人丙○○、乙○○於偵訊經具結所為之陳述，並未提及檢察官在偵查中時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開證述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2 項規定，自得為證據。
四、枋寮鄉公所95年11月1 日枋鄉建設字第0950011998號函及所附各工程發包紀錄表、盛堡營造公司94年12月29日同意搜索扣押物摘要，乃公務員職務上製作之紀錄文書，查無顯不可信之情況；依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，有證據能力。
五、按從事業務之人在通常業務過程製作之文書，因其係於通常業務上不間斷而規律之記載，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，除非有虛偽記載顯不可信之情況外，上開業務文書應具有證據能力。本件盛堡公司93年度帳冊，係證人乙○○平日依盛堡公司實際收入及支出之情形所為之記載，屬從事業務之人在通常業務過程製作之文書；其中關於「利息」支出項目之記載，證人乙○○係根據盛堡公司負責人丙○○所告知支付黑道圍標及鄉長甲○○之費用而為之記載，業據證人丙○○、乙○○分別於偵查及原審證述綦詳；準此，上開帳冊係證人乙○○於其從事業務過程中就其所處理事務之經歷所為忠實之記載，證人乙○○並無虛偽記載之情形，則無顯不可信之情況，應具有證據能力。至於上開帳冊記載「利息」之內容是否確如證人丙○○所述係支付被告之回扣而能證明被告確實有收取回扣犯行及其數額，則屬證明力之問題。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開收取回扣之犯行，辯稱：我拒絕丙○○之行求，從未洩漏底價或逕以略低於底價之標價提供丙○○作為投標依據，亦未收取附表各工程之回扣云云。
二、經查：㈠附表所示編號一至十二號工程，係被告於上開期間擔任屏東
縣枋寮鄉鄉長時所發包，為被告所不爭執( 見原審第2 卷第93頁) ，並有屏東縣枋寮鄉公所95年11月1 日枋鄉建設字第0950011998號函及所附附表所示工程發包資料附於原審卷內足稽( 見原審第2 卷第4 至17頁) ，堪信為真正。
㈡盛堡公司承包上開工程期間，由該公司實際負責人丙○○之
妻乙○○負責製作帳冊，該帳冊內記載利息支出，係表示丙○○取走之款項等情，業據證人乙○○於偵查及原審證述明確( 見偵查1 卷第196 頁、原審第2 卷第174 頁) ，並有附表所示一至十二號所示工程之帳冊扣案足稽( 影印後附於本院上更一卷第88至99頁) 。證人乙○○於偵查中並證稱：「我比較有把握的工程，就由丙○○去找甲○○表達我們想作的意願，如果甲○○同意的話，我們就去找外面那些人，... 所謂外面那些人就是指李顯章( 指找李顯章等人圍標工程) 」、「他( 指甲○○) 第一任上任時，稱他缺錢用，向我及丙○○借新臺幣( 下同)200萬元，但我們沒那麼多錢借他，後來降到100 萬至150 萬之間，詳細金額我忘記了，他開了好幾張的支票給我，日期為一年，他原本說要借的，後來他日期到了無償還，就說要從工程款中去扣，這是丙○○跟我講的」、「以得標的總金額一成去扣」、「因支票已過期，都已還給他了( 指被告) 」、「丙○○要我隨便找個名義把它寫上去，我是用利息把它寫上去的」、「利息裡面的錢就是包括給黑道( 指圍標) 及公務人員，因為只有鄉長有而已」、「借款還沒扣完，後來甲○○有向丙○○說一半從債務去扣，一半拿現金」等語( 見偵查1 卷第196 至198 頁)，由證人乙○○上述證述，足認上開工程帳冊係盛堡公司實際負責人丙○○之妻乙○○所製作，其中利息之記載，係依據丙○○所告知支付黑道及鄉長甲○○之費用，應可確定。㈢證人丙○○於原審法院證稱：「我是看到網站公告，我去跟
吳鄉長說此工程讓我施作好不好，吳鄉長說好」、「他跟我說（標價）寫多少這樣」、「如果投標成，要一成的工程款給他」、「（在帳上）以利息記載，並以金額表示」、「（帳冊）都是我老婆記載的，都是我叫她如何記載」、「5 、
6 年前吳鄉長跟我說他沒有錢，跟我借錢，我就借他錢，承包工程時就從裡面扣」、「（借到）100 多萬元」、「（之前所稱借到220 萬元）那是比較早借的」、「我以前跟上一任鄉長就有在枋寮鄉工程合作。我是他（被告）當鄉長後才認識被告」、「（認識原因是）他當鄉長我們去工作或是有時要去請款就認識」、「（平常往來）很少」、「（往來內容）大部分是被告要跟我借錢」、「（借錢）至今大約有10幾次」、「（每次借貸金額）有10到20萬元、5 萬元、6 萬元、最多50至60萬」、「借錢時沒有講原因，就是要我錢借他，然後他會安排工程給我」、「被告有時打電話給我約在有時候是海邊路，有時講明確地方，就約定地方然後兩個人開車過去碰面」、「每件都要問，有時他主動打給我，有時我主動問他」、「時間都是開標前2 、3 天」、「（給付方式）一筆工程我不會全部扣掉，都扣一半而已，有時全額給他，多少都會給他現金，如果是少一點的就全部給現金，多才會扣，沒有整條都扣的」、「就是得標價格的1 成」、「（在帳冊上）大部分都是記載利息」等語外，原審法院並就附表編號1 至12號所示各項工程向被告甲○○支付現金或抵債之情節，提示帳冊由證人丙○○逐一詳述給付多少之賄賂金額（原審卷㈡第141 頁至第144 頁），本院更一審審理時，亦提示該帳冊由證人丙○○逐筆核對附表各項工程給付被告賄賂之現金及抵銷借款債務後之金額，丙○○於本院更一審之證述與原審審判長提示帳冊所示每項工程給付被告賄賂之金額，除附表編號七有出入外（詳後述），其餘附表編號一至六、八至十二均相一致（詳如附表各編號付給現金欄及抵償債務欄所列金額），有該筆錄附於本院上更一卷第103頁至105 頁足稽。證人丙○○於偵查及原審最初訊問時，對標得上開工程所給付被告之金額及折抵債務之金額，僅大概陳述，有部分前後不一致之情形，核其原因，此乃未提示帳冊供證人丙○○逐一比對所致，故本件自應以本院更一審及原審提示上開工程帳冊各該工程逐筆供證人丙○○回憶、核對後，所證述給付被告賄賂之現金及折抵債務之金額，均相一致部分（附表編號一至六、八至十二），較為精確，此部分之證述應較為可採。
㈣扣案之帳冊除附表一至十二所示之工程外，尚有盛保公司標
得其他工程之記載，且有部分工程之「利息」（即丙○○向沈靜瑞取得支款項）有數筆之記載，有該帳冊足憑。則該帳冊「利息」之記載，何者係支付黑道圍標費用？何者是給付被告之工程款？給付被告之金額及折抵債務之金額到底有多少？應以實際與被告接觸之丙○○較為知悉，故本院更一審就部分帳冊，「利息」記載有數筆者，命證人丙○○逐筆核對後，證人丙○○所證述金額，自屬可信。另本院更一審就附表編號二所示「內寮村庄後溪整治工程」，帳冊上利息記載9 萬元，而丙○○於原審卻說給付被告4 萬6 千元，詢問原因？證人丙○○陳稱：「應該是我好像打麻將輸錢，所以部分是說謊」。就附表編號三「枋寮鄉二重溝護岸災修工程」，帳冊上利息記載3 萬6 千元，但在原審丙○○卻稱給付被告1 萬8 千元，詢問原因？證人丙○○答稱：「就跟剛才講的一樣，有的是我打麻將輸了，有的時候要給黑道，但我給他（指被告）的是1 萬8 千元」等語（以上見本院上更一卷第104 頁）。證人丙○○於本院審理中亦到庭證述：「我給圍標及鄉長的錢都是記載利息，我給的傭金都是一成或半成」、「如果標到的工程利潤比較少，傭金就會少於一成」、「只付半成的原因，是因為工程由縣議員徐進德爭取經費下來給鄉公所發包，縣議員的功勞比較大，所以只給鄉長半成，如果帳冊上記載利息超過一成的，都是我向乙○○謊報，要拿去還賭打麻將輸的錢」等語( 本院卷第113 至115 頁) 。由丙○○上開證詞可知，帳冊上所記載之「利息」金額，並非即係交付給被告之賄賂金額，故帳冊所記載利息金額，如與證人丙○○所證述交付被告賄賂之金額不一致時，自應以證人丙○○所證述實際交付給被告之金額，較為可採。㈤附表編號七所示工程，丙○○交付被告之金額若干？證人丙
○○於95年3 月8 日在高雄市調處詢問時指陳：我是自臺灣銀行潮州分行盛堡公司活期存款帳戶內提領現金，再直接把一成之工程回扣及一成黑道圍標金拿給甲○○及枋地區黑道分子綽號章仔之李顯章，93年5 月19日決標之枋寮鄉二重溝排水工程( 即附表編號七所示工程，決標金額90萬元) ，我有支付18萬元給甲○○及李顯章，提領日期為臺灣銀行潮州分行93年5 月16日( 應係95年5 月26日) 等語甚明( 見偵查一卷第182 、183 頁) ，並有臺灣銀行潮州分行99年3 月12日潮州營密字第09950002681 號函附盛堡公司交易往來明細
1 份附卷可稽( 見本院卷第93頁資料袋) ，足見證人丙○○前開指訴應屬可信，證人丙○○就附表編號七所示工程確有給付被告及李顯章各一成之金額即9 萬元，應可認定。上開部分，證人丙○○另於原審證稱：16萬元、9 萬元或4 萬5千元（見原審卷二第131 、132 、141 、144 頁）；在本院更一審則證述係16萬元（見本院更一審卷第103 頁）；於本院審理中又稱：這○○○鄉○○○○○道一成，事情太久了，真的記不清楚等語( 本院卷第115 頁) ，所述數額不一，應係案發後，隨著時間經過，記憶模糊所致，自應以其於市調處所為之陳述較屬可信。而該項工程帳冊上利息之記載為
32 萬 元( 本院更一審卷第94頁) ，已逾前述18萬元，據證人丙○○於原審補充證述：該32萬元包括押標金在內等語(原審卷二第141 頁反面) ，準此，尚難以該帳冊記載為32萬元與證人丙○○所述支付被告及李顯章18萬元等語不合，即認定證人丙○○之證詞無可採信。
㈥辯護人雖以證人丙○○上開指述之細節，不僅與其先前在調
查局接受詢問及偵查中經檢察官訊問時所陳均有出入，其指述除附表所示12筆工程外，竟包括該公所於94年2 月15日，即被告甲○○因另案遭停職處分期間開標之「天時村新開路排水溝改善工程」（即起訴書附表編號所示），顯與事實不符；另證人乙○○製作卷附帳冊均係依其夫即證人丙○○指示之內容所為，不足以為證明被告有前開犯行之依據云云，為被告提出辯護。然：
⒈證人丙○○自案發迄今多年，其間因本件及其另案違反政府
採購法罪嫌而經調查員約談及檢察官訊問之次數，已不下10次，各次接受詢問調查時，各提問人問話之方式未盡一致，是否均提供資料與之核對一節，亦據證人丙○○於原審法院審理時證稱僅「大部分」有之（原審法院卷㈡第138 頁反面），即有部分係在未提示資料之情形下所為，以其多年來參與施作之工程眾多，僅本件附表所示即達12 筆 之譜，依常情，其行為時既不能預期嗣後將因案而須具體交代各項金額、情節並預作整理，各次答詢復有單憑記憶而未據提示資料之情形，就細節部分之陳述略有出入，原屬常情，今審酌其各次陳述，應以其在原審及本院提示帳冊後，由證人丙○○查核後之證詞，最為可採。
⒉次就證人丙○○所指與被告甲○○就枋寮鄉公所發包工程有
上開違背職務收受賄賂之情形者，除附表所示12筆外，固將被告甲○○前開因案經停職期間發包之工程亦一併指述其中，狀似可議，然以證人丙○○自本件案發後，既歷經警詢及偵、審，對其所指如起訴書附表編號所示「天時村新開路排水溝改善工程」係於94年2 月15日，即被告甲○○遭停職處分期間，客觀上已無核定工程底價權限一節，顯然早已知悉，苟其有意誣陷被告，為避免遭質疑，可以事隔過久記憶模糊為由，逕將該筆剔除，其捨此莫由，仍指述不移（原審法院卷第135 頁下方、第141 頁），此行為與違背職務或洩密之要件雖有異（容后詳述），然就客觀事實而言，難認證人丙○○此部分所言有何矛盾情事。
⒊另就證人乙○○，所載帳冊記錄之支出內容及用途，確係依
丙○○之指示及傳述所為。惟按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院著有44年臺上字第702 號判例可資參照。本件被告甲○○除向丙○○借錢外，確曾數次持其子名義之支票向乙○○告貸等情，亦據證人乙○○於原審法院審理時及證人丙○○於本院結證綦詳，衡情，以被告甲○○身為一鄉之長，竟於任職期間多次向丙○○及其妻乙○○借款，毫無忌憚，借貸金額屢達數萬元至數10萬元，累積債款更高達1 、2 百萬元之譜，縱一般至親好友亦未必堪此需索，況全無私交，僅因處理鄉公所發包工程而有接觸之包商。被告甲○○前開所辯，證人丙○○於行求後，遭其當場拒絕而仍甘於任令索借，顯與事理大相逕庭；另證人乙○○與丙○○結縭多年，並為事業之夥伴，對其夫日常生活，乃至於工作、交際情形，自有較旁人更深之認識，是依常情，縱令證人丙○○於交代其妻記帳時，果有其他因生活、事業以外開銷而有意矇蔽者，又豈敢屢以當時身為鄉長為假託對象，是依證人乙○○所述，益徵證人丙○○前開證詞所言不虛。
㈦綜上所述，足徵被告甲○○前開所辯，不足採信，其經公訴
意旨指述之前揭犯罪事實堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪方面㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此為「從舊從輕」之比較。且為比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減刑等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院著有24年上字第4634號、27年上字第2615 號 判例可供參考。查被告甲○○行為後，貪污治罪條例於95年5 月30日修正公布，並自95年7 月1 日施行，其中第2條 關於該條例適用之對象，由修正前規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」而本件被告甲○○無論依貪污治罪條例修正前、後第2 條之規定，均未排除該條例之適用，並無有利不利之情形。又貪污治罪條例第4 條第1 項之法定刑關於得併罰金刑部分，依被告行為時，95年7 月1 日修正施行前刑法（以下簡稱修正前刑法）第33條第5 款規定：「罰金：
1 元以上。」惟修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」比較修正前後規定，修正前為銀元1 元即新臺幣3 元，修正後則為1,000 元，自以修正前之規定，有利於被告。另原刑法第56條關於連續犯之規定，於被告甲○○前開行為後，雖於94年2 月2 日修正公布之刑法中遭刪除，並已自95年7 月1 日施行，修正後刑法刪除第56條關於連續犯之規定，雖非犯罪構成要件變更，但影響行為人刑罰法律效果，自屬法律變更，比較被告行為時即修正前刑法之規定，其多次犯行應論以1 罪而加重其刑至2 分之1 ；若適用修正後刪除連續犯規定之結果，所犯多次犯行應分別論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告；又上開於94年2 月2 日修正公布之刑法於被告甲○○為前開行為後，已自95年7 月1 日施行，經修正後刑法刪除第55條關於牽連犯，即犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，所犯應從一重罪處斷之規定；若適用修正後刪除牽連犯規定之結果，所犯上開各罪應論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告。經綜合比較法律於被告前揭行為前後發生變更情形，以修正前之法律規定，對於被告較為有利，自應依刑法第2 條第1 項前段規定整體適用被告行為時之法律。至於褫奪公權因屬從刑，應隨主刑一併適用修正前刑法之規定。
㈡按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回
扣罪，係同條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪、第5 條第1 項第3 款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，應優先適用。所謂「回扣」，凡與對方期約將應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有者，均屬之。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，對於公用工程之品質具有等同之危害性，且均係提取一定比率或扣取部分應給付之建築材料費或工程價款，作為對價，並無不同，則非所問。本件被告係屏東縣枋寮鄉鄉長，就枋寮鄉公所辦理發包之附表所示公用工程，與盛堡公司實際負責人丙○○期約，由被告提供各該工程略低於其所定底價之標價，於盛堡公司以該標價得標後，再由丙○○提出各該工程標價約一成計算之金錢予被告，作為賄賂，並以支付現金或折抵被告先前借款交付等行為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪及刑法第132 條第1 項公務員洩露國防以外秘密罪。公訴人認被告係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，尚有未合，惟其基本社會事實相同，本院自得予以審判，並變更起訴法條。被告多次經辦公用工程收取回扣及洩露國防以外秘密犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應各依行為當時仍有效施行之修正前刑法第56條連續犯規定以一罪論，並均加重其刑( 法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重) 。又被告所犯連續收取回扣罪及連續洩密罪間，有方法目的之牽連關係，應依行為當時有效施行之修正前刑法第55條後段牽連犯規定，從一重之連續經辦公用工程收取回扣罪處斷。
㈢公訴意旨雖以被告甲○○除附表所示12件犯行外，另就枋寮
鄉公所發包「天時村新開路排水溝改善工程」亦以同樣方式犯有前開受賄及洩密犯行，並以此與上開論罪部分均有修正前刑法所規定連續犯之裁判上一罪關係，惟按，前開違背職務受賄罪及洩漏國防以外秘密罪之構成要件，既限於公務員就其職務上之行為有所違背，及就其職務上知悉之秘密予以洩漏始足當之，茲上開工程之開標日期既為94年2 月15日，即發生於被告甲○○前開因案遭停職處分期間，已如前述，則其鄉長職務既經停止執行，復無從因職務關係得悉上開工程之底價，是不論其對證人丙○○告知者，究為因其他不詳原因而得悉，甚或本其經驗而逕自臆測偶合者，要均無從成立上開罪名之構成要件，然此部分既經檢察官認為與上開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠附表編號一新開村紅山排水改善工程，給付被告現金
4 萬4000元，抵償債務4 萬3000元，業據證人丙○○本院更一審及原審證述明確，原判決認該部分給付現金及抵償債務均為4 萬3750元；附表編號七枋寮鄉二重溝排水工程，給付被告現金9 萬元，原判決認此部分給付被告及抵償債務各4萬5000元；附表編號十，天時村各巷道改善工程，給付被告投標金額0.5 成，即現金1 萬8,000 元，已經證人丙○○於原審及本院更一審證述明確，原審判決認定給付現金18,550元，抵債18,550元；均尚有未恰。㈡原判決就被告所犯收取回扣犯行認係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，適用法則不當。㈢被告因本案而獲取免除債務之不正利益，並非被告因犯罪而實際取得之財物，原判決依貪污治罪條例第10條第1 項規定諭知沒收追繳，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原審判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○之身分，經選民託付為一鄉首長，理應為地方基層公務人員之表率，對地方建設之成敗猶負有關鍵重責，竟不能清廉自守，屢向工程包商索取回扣，進而不顧地方公共工程品質及自由市場競爭秩序，猶犧牲政府機關之財產及交易上權益，利用自身有核定底價職務之便，以指示特定包商以略低於底價之方式，操縱決標結果而藉以謀個人不當財產所得，並考量其多次犯行之情節，對於國家機關、公務員形象、政府財政、人民權益所造成損害之程度，因犯罪所得財物及不正利益之數額，及其犯罪迄今已久歷調查、偵、審、更審等程序，仍無悔悟自省，犯後態度欠佳等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定諭知褫奪公權，以資儆懲。附表所示被告各次犯行收受之現金410,500 元，應依貪污治罪條例第10條規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。至於抵免債務104,000 元部分，因丙○○原先借款予被告時，其本意並非預先交付回扣予被告，而係單純借款，被告於借款後經免除部分借款債務，並非自丙○○處獲得財物，乃屬不正利益，不能依貪污治罪條例第10條第1 項規定諭知追繳沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
300 條、第299 條第1 項前段，修正前貪污治罪條例第4 條第1項第3 款、第17條、第10條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、刑法第132 條第1 項、第37條第2 項，修正前刑法第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
書記官 戴育婷附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│ │ 工程名稱 │ 開標日期 │ 底 價 │ 決標金額 │ 付給現金 │ 抵償債務 │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││新開村紅山排水改│92年10月8 日│ 921,000元│ 875,000元│ 44,000元 │ 43,000元 ││ │善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││內寮村庄後溪整治│92年12月4 日│ 473,000元│ 453,000元│ 46,000元 │ （空白） ││ │工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││枋寮鄉二重溝護岸│92年12月16日│ 187,000元│ 180,000元│ 18,000元 │ （空白） ││ │災修工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││新開村百力溪堤岸│92年12月16日│ 568,000元│ 550,000元│ 25,000元 │ 30,000元 ││ │災修工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│○○○鄉○○○路改│93年4 月7 日│ 463,000元│ 453,000元│ 45,000元 │ （空白） ││ │善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││隆山村金榮路農路│93年5 月4 日│ 652,000元│ 626,000元│ 31,000元 │ 31,000元 ││ │改善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││枋寮鄉二重溝（石│93年5 月19日│ 933,000元│ 900,000元│ 90,000元 │ （空白） ││ │籠）排水工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││枋寮鄉地利村成功│93年7 月12日│ 191,000元│ 186,000元│ 18,000元 │ （空白） ││ │路巷道改善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││枋寮鄉東海村內巷│93年7 月29日│ 212,000元│ 203,000元│ 25,000元 │ （空白） ││ │道AC改善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││天時村各巷道改善│93年9 月6 日│ 382,000元│ 371,000元│ 18,000元 │ （空白） ││ │工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││頭前溪路面AC改善│93年9 月10日│ 282,000元│ 275,000元│ 27,500元 │ （空白） ││ │工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││臨海路五號宅側道│93年10月22日│ 236,100元│ 231,000元│ 23,000元 │ （空白） ││ │路改善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │ 共 計 │ │ │ │410,500元 │104,000 元│└─┴────────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┘