臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(二)字第42號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 焦文城律師
施秉慧律師被 告 乙○○義務辯護人 陳忠勝律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1726號中華民國94年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第1941號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年；扣案第一級毒品海洛因拾貳包（含包裝袋，淨重壹佰玖拾玖點陸捌公克，純質淨重玖拾伍點玖壹公克），均殘留有第一級毒品海洛因成分之電子秤壹個、電動攪拌器壹組、油壓壓模器壹組及木桿壹支，均沒收銷燬。
甲○○共同持有逾量之第一級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案第一級毒品海洛因貳包（含包裝袋，淨重壹佰貳拾壹點壹貳公克，純質淨重陸拾點玖柒公克）沒收銷燬。
事 實
一、乙○○前因違反臺灣省菸酒專賣條例案件，於民國90年間經法院判處有期徒刑3 月確定，於90年6 月5 日易科罰金執行完畢。
二、乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於94年2 月3 日上午9 時許，在高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○ 號8 樓住處內，以新臺幣（下同）46萬餘元之代價，向綽號「阿林」之不詳姓名成年男子，販入第一級毒品海洛因12包（其中自乙○○持用之男性皮包及住處房間內查扣之海洛因共10包，淨重78.56 公克，空包裝重6.19公克，純度44.48%，純質淨重34.94 公克；另自乙○○之妻甲○○持用之女性皮包內查扣之2 包塊狀海洛因，淨重121.12公克，空包裝重2.30公克，純度50.34%，純質淨重60.97 公克。前述海洛因合計淨重199.68公克，純質淨重95.91 公克）。嗣於同日中午12時50分許，乙○○與甲○○（其2 人現已離婚）因故欲外出，乙○○除將前開海洛因中之9 包放入自己之男用皮包外，另將前開2 包塊狀之海洛因放入甲○○攜帶之女用皮包內，而甲○○明知乙○○放置其皮包中之2 包塊狀物係第一級毒品海洛因，竟基於與乙○○共同持有逾量之第一級毒品之犯意聯絡，為乙○○攜帶持有之，而當其2 人正欲外出之際，適為警持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票前往搜索，並分別在其2 人皮包內查扣上開海洛因共11包，另在乙○○上開住處房間內查扣海洛因1 包，及均殘留有海洛因成分之電子秤1 個、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組及木桿
1 支，因而查知上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告甲○○及其辯護人固爭執被告甲○○之警詢筆錄記載「我之前所說不知道是毒品，這句話我說錯了」乙語，與警詢錄音光碟內容不符；又被告乙○○於偵查中所述：「我太太可能知情」等語，顯屬臆測，均無證據能力，惟此等部分之供述證據，既未經本院執之作為認定被告甲○○犯罪事實之證據，自無論究其證據能力之必要。至被告甲○○94年2 月
3 日警詢筆錄所載內容與本院勘驗內容不符部分，既經檢察官當庭表示逕以本院勘驗內容為證據，自無論述此部分警詢筆錄證據能力之必要，附此敘明。
二、另本件檢察官、辯護人及被告甲○○、乙○○分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除被告甲○○有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第59至61頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告2 人及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、甲○○等2 人固不否認被告乙○○有於94年2 月3 日上午9 時許，在高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○ 號8 樓住處內，以46萬餘元之代價，向綽號「阿林」之不詳姓名成年男子，販入前開第一級毒品海洛因12包；且於同日中午12時50分許，渠2 人欲行外出時，為警在被告乙○○之男用皮包內，查扣其中之海洛因9 包，另在被告甲○○攜帶之女用皮包內查扣其中2 包塊狀海洛因，復為警在被告乙○○前開住處房間查扣海洛因1 包，及均殘留有海洛因成分之電子秤1 個、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組及木桿1支等事實，惟分別否認有販賣（被告乙○○部分）或持有（被告甲○○部分）海洛因之犯行。被告乙○○辯稱：為警查扣之前開12包海洛因，係伊買來供己施用的，並非供販賣；被告甲○○辯稱：伊皮包內的海洛因是乙○○擅自放入的，伊並不知情各等語。經查：
㈠被告乙○○有於94年2 月3 日上午9 時許，在高雄縣鳳山市
○○○街○○巷○○弄○ 號8 樓住處內，以46萬餘元之代價，向綽號「阿林」之不詳姓名成年男子，販入第一級毒品海洛因12包；而於同日中午12時50分許，被告乙○○與其妻即被告甲○○欲行外出時，為警在被告乙○○之男用皮包內，查扣白色物品9 包，另在被告甲○○攜帶之女用皮包內查扣其中
2 包白色塊狀物，嗣復為警在被告乙○○前開住處房間查扣白色物品1 包。又前開為警查扣之前開白色物品共12包，均係第一級毒品海洛因（其中自被告乙○○持用之男性皮包及住處房間內查扣之海洛因共10包，淨重78.56 公克，空包裝重6.19公克，純度44.48%，純質淨重34.94 公克；另自被告甲○○持用之女性皮包內查扣之2 包塊狀海洛因，淨重121.12公克，空包裝重2.30公克，純度50.34%，純質淨重60.97公克。前述海洛因合計淨重199.68公克，純質淨重95.91 公克）之事實，為被告2 人所不爭執（見更㈡審卷第61頁、第
122 至123 頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及毒品照片、法務部調查局94年4 月8 日調科壹字第220019436 號鑑定通知書、法務部調查局94年4 月8 日調科壹字第220019435 號鑑定通知書等件在卷可稽（見警卷一第15至19頁、第28至29頁，偵卷第45頁、第46頁），是此部分之事實，足堪認定。
㈡雖被告乙○○辯稱: 其向「阿林」購入前開第一級毒品海洛因12包係為供己施用等語，然查：
⒈依卷附法務部法醫研究所89年9 月14日法醫所89清字第1465
號函載：「依據文獻資料記載，正常人之人體實驗，海洛因靜脈注射單一劑量多在5 至20毫克之間。於1998年Perneger等人在瑞士執行之計劃中……接受海洛因實驗，純品海洛因每天施打劑量在400 ─630 毫克之間，仍無明顯中毒症狀發生。又依英國藥典之說明，用於癌症病患之止痛時，起始劑量為每4 小時2.5 至5 毫克，隨後為達止痛效果，以增加原來劑量的50% ，而每天需要的海洛因用量從小於2 毫克至5公克不等，有極大差異存在……」等語（見原審卷第158 頁），以之核算本件扣案之海洛因12包（純質淨重合計為95.9
1 公克），則該扣案之12包海洛因，顯可供一般人以靜脈注射方式施用至少約152 日，故本件扣案之海洛因數量非微，茲堪認定。
⒉雖被告乙○○執上前情詞為辯，惟觀之扣案之海洛因除僅其
中6 包係屬粉狀外，其餘6 包均屬塊狀，且該等塊狀海洛因之重量較之粉狀海洛因幾乎均較為重，而且，其各包重量復不一致，此觀之卷附左營分局查獲犯嫌乙○○、甲○○持有海洛因毒品扣押物一覽表及毒品照片即明（見警卷一第27頁、第29頁）。而衡諸常情，如被告乙○○購入前開海洛因確係意在供己施用，其於販入之初自應要求賣家交付業已磨成有利施用之粉末狀，且儘量將之分裝成重量相同之包裝，以利施用，此於被告乙○○斯時係處於遭通緝之處境中（此業經被告乙○○供陳在卷，見本院卷第123 頁），尤其需要，乃被告乙○○不此之圖，反購入每包重量不一，甚或毛重重達67.2、53.4公克、70公克之塊狀海洛因，而不利施用，誠與常理有悖，是被告乙○○此部分所辯是否真實，著難令人無疑。
⒊被告乙○○上開住處房間內為警查扣之電子秤1 個、電動攪
拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 支，均殘留有第一級毒品海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年
6 月14日檢驗報告在卷可稽（見原審卷第33頁、第35頁、第37頁、第38頁）；又自被告乙○○所持之男用皮包內扣得之第一級毒品海洛因9 包，其中1 包毛重約2.1 公克、1 包毛重約0.2 公克、1 包毛重約2 公克、4 包各毛重約0.9 公克、2 包各毛重約4 公克，混雜有粉末狀及塊狀之海洛因，亦經被告乙○○於警詢供陳甚明（見警卷一第2 至3 頁），並有前開左營分局查獲犯嫌乙○○、甲○○持有海洛因毒品扣押物一覽表存卷可參。倘被告乙○○係為供己施用而購買第一級毒品海洛因12包，當無於出門時1 次攜帶11包（即扣除該包警方在乙○○上開住處房間查扣之海洛因）混雜粉末狀及塊狀，且遠逾其1 次或2 次施用之數量之第一級毒品海洛因，而增加為警查獲之風險之可能。況衡諸一般施用毒品者，亦無需備有電子秤、電動攪拌器、油壓壓模器、木桿等供研磨、稀釋毒品之工具。是被告乙○○辯稱其購買第一級毒品海洛因係供己施用等語，在在與一般常情不符，顯係卸責之詞，不足採信。且由此節與前述各情相互參酌，堪認被告乙○○販入前開12包海洛因確係意在販賣無訛。
⒋至被告乙○○又辯稱，其攜帶前開11包海洛因外出，是欲將
之藏放在其母親家中云云。惟被告乙○○斯時既業已因他案而遭通緝，有如前述，則其外出露面顯然存有相當之風險，若將毒品隨身攜帶，不啻給予警方併同破獲其持有毒品罪行之可能，是衡諸常理，被告乙○○斯時既尚未為警查緝到案，且於其尚不知警方是否知悉其下落之情形下，其實無大費周章而冒險將該淨重高達100 多公克之海洛因（即扣除於被告乙○○住處房間為警查獲之該包海洛因）攜至其母親家中藏放之可能，是被告乙○○此部分所辯，核係事後圖卸之詞，至為灼然，自無足採信。
㈢按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處
（最高法院92年度臺上字第2641號判決意旨可資參照）。被告乙○○向「阿林」購入上開海洛因後，雖無證據證明其業有賣出行為，然本院審酌被告乙○○當時既係因他案遭通緝中，有如前述，衡情其自無有穩定、豐厚收入之可能，此參諸證人即被告乙○○之母盧張素英於原審結證稱：甲○○夫妻生活也是困難等語（見原審卷第137 頁）益明；又販賣第一級毒品，係屬重罪，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告乙○○實無甘冒重典科刑之風險販賣第一級毒品海洛因之可能，是被告乙○○購入前開海洛因之初，即具有售出營利之意圖，應無疑義。而被告乙○○既係意圖營利而販入海洛因，雖其尚未售出，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，仍以論以其販賣第一級毒品既遂之罪責。
㈣被告甲○○固辯稱：伊皮包內的海洛因是乙○○擅自放入的
，伊並不知情等語，並舉證人即被告乙○○為證，而被告乙○○亦於本院證述：在甲○○皮包內查獲的海洛因是我在臨出門前，自行放入甲○○的皮包內的，甲○○並不知情等語（見更㈡審卷第112 頁）。惟前揭於被告甲○○皮包內查扣之塊狀海洛因2 包，係被告乙○○當時因自身之皮包裝不下，乃要求被告甲○○為其攜帶（惟被告甲○○否認知悉該物品係海洛因）之情，迭據被告甲○○於警詢及偵查自陳在卷（見本院卷第88頁、偵卷第6 頁），核與被告乙○○於偵查中供稱：警方在我太太（即被告甲○○）手提袋內查扣的塊狀海洛因2 大包是我的，因為太大，我叫我太太放的等語（見偵卷第7 頁），互相吻合。本院審酌持有第一級毒品海洛因係屬犯罪行為，此為眾所週知之事，揆諸常情，被告甲○○自無可能故為不利於己之陳述，而被告乙○○亦無故為不利於被告甲○○之供述之可能，且渠2 人為前開供述時，距離案發時點較近，衡情較無勾串或其他利益考量之機會，是渠2 人前揭所述，應係符合真實而可採信。而由渠2 人前揭一致之陳述，足堪認定前開塊狀海洛因2 包，確係經由被告甲○○之同意而放置其所攜帶之皮包內無訛。
㈤被告甲○○雖又辯稱：伊不知其皮包內之前開2 包塊狀物係
毒品海洛因云云。然被告2 人為警查獲時，該置於被告甲○○皮包內之塊狀海洛因係以透明塑膠袋包裝後，直接置放在甲○○皮包內，且甲○○之前即曾見過乙○○施用粉狀海洛因之情，業經被告乙○○結證在卷（見更㈡審卷第112 頁），復有前揭毒品照片在卷可稽。而依諸常情，被告甲○○既然知悉被告乙○○有施用毒品之惡習，且其亦曾見過被告乙○○施用之毒品態樣，則其於被告乙○○委其攜帶不明之塊狀物品時，若謂其從未起疑，誠與常情有悖。況且，參以被告甲○○於警詢自陳：在我皮包內查扣的2 包海洛因是我先生（指被告乙○○）的包包放不下，叫我幫他放的，可能是他自己在吃的等語（見更㈡審卷第88頁），益足徵被告甲○○明知被告乙○○放置於其皮包內之塊狀物品係第一級毒品海洛因無訛，是被告甲○○此部分所辯並非事實，自無可採信。
㈥綜上，被告乙○○、甲○○前揭所辯，係屬事後圖卸之詞，
並無可採。事證明確，被告乙○○販賣第一級毒品海洛因，被告甲○○持有第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。
二、新舊法比較：㈠毒品危害防制條例部分：
按被告乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4 條、第11條業經立法院三讀修正通過，並經總統於98年5 月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6 個月施行，惟該規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時之法律修正而言，與本次修正無關，是此次修正法條，依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3 日生效（即00年0 月00日生效）。本件被告乙○○販賣第一級毒品海洛因，其行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣2,000 萬元，經比較新舊法結果，應以被告乙○○行為時之舊法規定，對其較為有利。又「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」係於93年1 月7 日依據修正前毒品危害防制條例第8 條第6 項及第11條第4 項之規定訂定，其中就持有第一級毒品規定：「持有第一級毒品者，處三以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，而「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」乃依之規定「持有第一級毒品淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一」。惟毒品危害防制條例於98年5 月20日修正後，第11條條文就持有第一級毒品量已達一定數量，於第
3 項則規定：「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」二者相互比較，則就持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，新法之規定顯然較不利於被告甲○○，自應適用被告甲○○行為時之舊法規定，對其較為有利。
㈡刑法部分：
被告2 人行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院
24 年 上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
⒈刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公布，修正前刑
法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告2 人。
⒉被告乙○○所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一
級毒品既遂罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑減輕部分，修正前刑法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告乙○○，依刑法第2 條第1項前段之規定，自應適用較有利於被告乙○○之行為時法律，即修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定減輕之。
⒊修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量
減輕其刑」，修正後則改為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。惟依該條修正理由，乃謂依實務見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，故乃增列文字將此適用條件予以明文化。由是可知，修正前後有關本條酌減之規定對行為人並無有利或不利之差異，當無比較新舊法之問題。
⒋刑法第28條共犯修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第28條之規定較有利於被告2 人。
⒌修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後之刑法第47條則將該規定，移列至同條第1 項，並修正為：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是以，如行為人受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，自無庸為新、舊法之比較（最高法院97年4 月22日97年度第2 次刑事庭會議決議參照）。被告乙○○前所犯違反臺灣省菸酒專賣條例案件，暨本件所犯販賣第一級毒品罪案件，既均係故意犯罪，揆諸前揭說明，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，而應逕依裁判時刑法第47條第1 項之規定，論以累犯。
⒍綜合上述條文修正前、後之比較，以被告乙○○、甲○○行
為前即95年7 月1 日修正施行之刑法各對其等較為有利，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用上開修正前刑法之相關規定予以論處。
三、核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第
1 項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，又被告甲○○持有第一級毒品淨重5 公克以上，應依同條第4 項之規定，加重其刑。被告乙○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、甲○○就前揭持有第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告乙○○前因違反臺灣省菸酒專賣條例案件，於90年間經法院判處有期徒刑3 月確定，於90年6 月5 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。次按，刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情（最高法院96臺上字第2093號判決意旨參照）。本件被告乙○○雖意圖販賣毒品營利而販入第一級毒品海洛因，然被告乙○○販入之第一級毒品海洛因淨重共199.68公克（純質淨重95.91 公克），數量顯非一般中、大盤販毒者所販賣毒品數量常達數公斤以上可比，且被告乙○○販入第一級毒品海洛因後尚未及賣出，既未獲利，亦未造成社會或他人實際損害，倘科以法定本刑為死刑或無期徒刑，依一般社會情感，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審不察，遽予被告乙○○、甲○○無罪之諭知，自有未恰。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益販入前揭如事實欄所示之第一級海洛因意圖販賣，犯後復一再否認犯行，難認其有悔意，惟念其販入第一級毒品海洛因後未及賣出，尚未獲利，亦未造成社會或他人實際損害；而被告甲○○亦明知海洛因係毒品，不得非法持有，竟為被告乙○○持有上揭海洛因，犯後復一再否認犯行，亦難認其有真切悔改之意等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑12年，被告甲○○有期徒刑10月。又被告甲○○犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯前開之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款之規定，爰依法減輕其宣告刑之2 分之1 。另按，有關於易科罰金之規定，依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下（即新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日，修正後刑法第41條前段則改為以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，比較新舊法，以修正前之規定較有利於被告甲○○，爰依修正前刑法第41條第1 項前段規定，就被告甲○○減刑後之宣告刑併諭知易科罰金之折算標準。扣案之海洛因12包（其中自被告乙○○持用之男性皮包及住處房間內查扣之海洛因10包，淨重78.56 公克，空包裝重6.19公克，純度44.48%，純質淨重
34.94 公克；另自被告甲○○持用之女性皮包內查扣之2 包塊狀海洛因，淨重121.12公克，空包裝重2.30公克，純度50.34%，純質淨重60.97 公克。前述海洛因合計淨重199.68公克，純質淨重95.91 公克）係毒品，應依修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬（因被告甲○○持有之海洛因僅其皮包中之2 包塊狀海洛因，淨重121.12公克，純質淨重60.97 公克，是以於被告甲○○罪刑項下自僅為此部分海洛因沒收銷燬之諭知），而包裝上開毒品所用之包裝，無論依何種方式與其內毒品分離以送鑑驗，其包裝袋均應有極微量之海洛因毒品殘留而無法析離，應整體視為毒品，併依修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案之電子秤1 個、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組及木桿1 支，均呈第一級毒品海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6 月14日檢驗報告在卷可稽（見原審卷第33、35、37、38頁），核與其上殘留之第一級毒品難以析離，且無析離實益，亦應視同第一級毒品，併依修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定於被告乙○○販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。其餘扣案之現金、行動電話、易付卡、殘渣袋、空夾鏈袋、第二級毒品甲基安非他命、吸管、吸食器，固均經被告乙○○陳明為其所有，然前開第二級毒品甲基安非他命、殘渣袋、空夾鏈袋、吸管、吸食器，均係被告乙○○施用毒品所用之物，已經被告乙○○陳明在卷（見原審卷第145 至146 頁），亦無被告乙○○有使用扣案行動電話及易付卡聯絡販賣第一級毒品海洛因及扣案現金係其販賣毒品所得之佐證，是均不能證明此等扣押物與被告乙○○販賣第一級毒品海洛因有關，自不為沒收之宣告。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○與被告乙○○共同意圖販賣營利
，於94年2 月3 日9 時許，在高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○ 號8 樓內，共同向某綽號「阿林」之不詳男子販入第一級毒品海洛因12包（淨重共199.68公克），因認被告甲○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
㈡公訴意旨認被告甲○○涉犯上揭販賣第一級毒品罪嫌，係以
被告乙○○之陳述、查獲照片12張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書，及扣案之電子秤、電動攪拌器、油壓壓模器、木桿、分裝袋、行動電話、現金等物為其論罪依據。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例可資參照。
㈣訊據被告甲○○堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因犯行。經查：
⒈前開為警於被告甲○○所攜帶之皮包內查扣之塊狀海洛因2
包，係94年2 月3 日12時50分許，被告乙○○與被告甲○○欲行外出時，被告乙○○臨時放置於被告甲○○皮包內之情，業經證人即被告乙○○迭於警詢、偵查及原審陳述甚明（見警卷一第4 至5 頁、偵卷第7 頁、原審卷第128 至129 頁、更㈡審卷第108 至109 頁），核與被告甲○○於警詢、偵查所述相符（見偵卷第6 頁、更㈡審卷第88頁），是自難以前開塊狀之海洛因係於被告甲○○皮包中為警查獲乙節，即遽為被告甲○○必有與被告乙○○販賣海洛因營利之犯意聯絡或行為分擔之認定。
⒉扣案之現金49萬8,500 元係被告甲○○所賺取，其中47萬3,
000 元係被告甲○○欲交付予證人即被告乙○○之母盧張素英整修房屋之款項之情，亦經被告乙○○、甲○○迭次陳明在卷（見警卷一第4 頁、第8 頁，偵卷第7 頁、第35頁，原審卷第142 至143 頁，上訴審卷第127 頁，更㈠審卷第119頁），並經證人盧張素英於原審證述：我要向甲○○拿錢增建房屋，房間不夠，2 樓頂要增建2 間磚造的房間，還沒找人估價，我打算請他先拿錢給我後再找人估價。甲○○說要給我40幾萬元，說拿現金給我。我不清楚甲○○月收入，我叫他們在外面節省一點，幫忙我增建房屋。甲○○夫妻生活也是困難，我請他們量力而為，他們答應我，我有詢問約40幾萬元，再高的花費我也花不起等語（見原審卷第133 至13
7 頁）明確。檢察官復未能提出其他證據，用以證明前開查扣之現金49萬8,500 元確與被告甲○○販賣海洛因犯行有關，是尚難憑據被告甲○○為警查獲時，同時扣有現金49萬8,
500 元，即為被告甲○○必有意圖營利販入海洛因犯行之認定。
⒊再扣案之電子秤、電動攪拌器、油壓壓模器、木桿、分裝袋
等物，均係被告乙○○所有，業經被告乙○○於偵查中陳述：放在被告甲○○皮包內之第一級毒品海洛因係其向「阿林」購買而所有，扣案磅秤、攪拌器、壓模器是其所有；於原審供述：扣案第一級毒品海洛因係其向「阿林」購買，扣案磅秤、攪拌器是其所有各等語（見偵卷第7 頁、第35頁，見原審卷第143 頁、146 頁）明確，堪認前開扣押物與被告甲○○並無關聯，而雖被告甲○○當時係與被告乙○○同居一處，然同居一處，甚或知悉被告乙○○是否有販毒行為，與被告甲○○有無與被告乙○○共犯販毒罪行，係屬二事，是自難僅憑據有自被告甲○○與有販毒犯行之乙○○同居之處所查扣前開物品之事實，即為被告甲○○必有參與被告乙○○販毒犯行之認定。
⒋至卷附查獲照片12張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗
報告、法務部調查局鑑定通知書，亦僅能證明有自被告甲○○皮包查扣前開2 包塊狀海洛因之事實，無從據之即為被告甲○○有販賣海洛因犯行之認定。
⒌綜上，依檢察官所提出之證據，既難遽認被告甲○○有與被
告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，則檢察官所舉之證據，顯未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告甲○○確有上述販賣第一級毒品犯行，犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，本應為被告甲○○無罪之諭知，惟因被告甲○○此部分如成立犯罪，則與前揭其持有第一級毒品之犯行有高、低度行為之單純一罪關係，自不另為無罪之諭知。
叁、被告乙○○、甲○○被訴販賣第二級毒品罪部分，均經本院上訴審判決確定，自不再予論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項，修正前刑法第28條、第47條、第59條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第11條第1項、第4項》持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。