臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(二)字第46號上訴人即被告 甲○○
大陸地區居民上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度易字第177 號中華民國92年7 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第2350號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第三項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○係大陸籍女子，與吳敏郎（業經本院判處有期徒刑3月，緩刑2 年確定）為夫妻關係，二人明知不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，亦且明知患有重度肢障之黃天惠與大陸地區人民汪玉梅實無結婚之真意，竟約以新台幣（下同）10萬元作為代價，招邀黃天惠與大陸地區女子汪玉梅辦理假結婚，而以假結婚之方法使該女子得藉以配偶身分申請來臺探親，以合法掩飾非法，俾以順利進入臺灣地區。黃天惠首肯後，吳敏郎即先行交付黃天惠5 千元以供辦理證照等費用，吳敏郎、甲○○乃與黃天惠共同基於使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡（黃天惠部分已經原審判處拘役50日，緩刑2 年確定），於民國90年5 月11日，經由吳敏郎之安排，推由甲○○陪同黃天惠至大陸地區福建省福州市與假結婚對象即大陸女子汪玉梅認識後，甲○○並交付黃天惠人民幣2 千元供作零用金，黃天惠乃於90年7 月12日與同具行使使公務員登載不實犯意聯絡之汪玉梅，在中國大陸福建省福州市辦理虛偽公證結婚之登記手續，取得該市公證處核發之（2001）榕公證內民字第5360號結婚公證書後，於90年
7 月19日搭機返回臺灣地區（甲○○則於90年11月27日始返回台灣地區），並由吳敏郎（於90年6 月15日出境前往大陸地區，於90年7 月4 日返國）前往接機，當場吳敏郎再交付
1 萬元予黃天惠作為酬庸。嗣於90年7 月24日以上開不實結婚公證書，取得財團法人海峽交流基金會（90）南核字第43
055 號證明後，吳敏郎、甲○○、黃天惠及汪玉梅均明知該結婚因欠缺真意而為無效婚姻，竟仍於90年7 月25日，共同基於明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所載公文書及行使之概括犯意聯絡，推由黃天惠與吳敏郎2 人持上開結婚證明書及財團法人海峽基金會證明書，向其戶籍所在之高雄市苓雅區戶政事務所辦理結婚登記，仍填具汪玉梅為黃天惠配偶之「結婚登記申請書」，據以申請辦理結婚之戶籍登記，致使戶政事務所承辦戶籍登記之公務員將此不實之事項登載於其職務上所掌之戶籍登記簿公文書，並據以核發領得黃天惠配偶欄已登載為汪玉梅之不實戶籍謄本及國民身分證，致足以生損害於戶政機關對於結婚登記及戶籍資料管理之正確性。嗣黃天惠又至高雄市政府警察局苓雅分局福德二路派出所填具欠缺結婚真意而為無效婚姻之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，經承辦之員警審查後未能發現，仍將渠等誤為係真實夫妻關係而登載於上開保證書之簽註意見欄上。再由吳敏郎與黃天惠共同委由不知情之代辦人員洪崇發（再委由李獨芳）佯以申請配偶汪玉梅來臺探親為名，欲使大陸地區人民汪玉梅非法進入臺灣地區，而於90年7 月26日檢具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」、「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」、「財團法人海峽交流基金會證明書」及前述結婚公證書、戶籍謄本等文件，據以向內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局）行使，以配偶來臺探親為由申請大陸女子汪玉梅入境，經入出境管理局該管公務員為實質審查後，亦未能察覺而於職務上所掌之申請書審核欄上登載黃天惠與汪玉梅結婚，准許發給汪玉梅中華民國臺灣地區旅行證1 本，以此方式欲使大陸地區女子汪玉梅非法進入臺灣地區。嗣因吳敏郎未將人頭費之尾款8萬5 千元支付予黃天惠，且要黃天惠負擔汪玉梅來台後之生活費用，黃天惠深感不妥，遂於90年11月21日下午2 時許，向屏東縣政府警察局屏東分局自首後，始循線查獲上情，汪玉梅並因而於過境香港欲入境臺灣時，遭入出境管理局拒絕而未進入臺灣地區。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有與黃天惠一同前往大陸乙節，惟矢口否認有何使公務員登載不實及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等犯行，並辯稱：伊因為政府規定每年都要出境回大陸一次，所以在機場的時候，恰巧黃天惠要去大陸，於是伊先生吳敏郎就臨時叫其順道帶黃天惠到大陸，至於2000元人民幣是黃天惠向我借的。黃天惠與汪玉梅在94年7 月25日就已經辦好結婚登記，當時他們還有辦酒席，他們是真的結婚。本件伊根本都不知情，亦沒有參與接頭，真的是冤枉的云云。經查：
㈠上開事實業據證人黃天惠於90年11月21日警詢及91年2 月20
日偵查中證述：「我被吳敏郎騙至大陸與汪玉梅辦假結婚，現在至警局自首。我目前無業，身上沒錢，目前是高雄市政府登記低收入戶、身體右手殘障。大約今年3 、4 月在高雄市○○路○號公園內認識吳敏郎，他告訴我要我去大陸與大陸女子辦理假結婚，引進大陸女子來台工作，事成要給我10萬元。在今年5 月11日我與吳敏郎大陸籍配偶甲○○一同前往大陸福建省，在甲○○的安排下與汪玉梅於7 月12日在福建省民政局辦結婚手續及登記。辦好手續後7 月19日我自行搭機返台，當天由吳敏郎前往小港機場接我，並1 萬元給我。我去大陸機票、住宿等所有花費是吳敏郎提供。在前往大陸前，吳敏郎拿5 千元讓我照相、辦證件。在大陸，甲○○拿人民幣2 千元給我當零用錢。我於今年7 月25日我與吳敏郎拿大陸福建省民政局核發之結婚證書前往高雄市○○路苓雅區戶政事務所辦結婚登記，辦完手續後，結婚證書及海基會證明書都留在吳敏郎那裡。... 吳敏郎事前告訴我是要去大陸辦假結婚，現手續都辦好了，尾款8 萬5 千元卻不給我。... 甲○○是吳敏郎的太太，去大陸和汪玉梅辦結婚，是甲○○帶我去的。」等語詳盡（見警卷第2-3 頁、91年度偵字第2350號卷第9 頁及背面）。嗣於本院前審更審時亦證述：「5 年多以前經由一位女子『阿桃』在公園介紹我跟吳敏郎認識，「阿桃」說辦假結婚可以賺錢，起先說給我15萬元，吳敏郎說沒那麼好賺，所以辦好假結婚後給我10萬元，我與汪玉梅在大陸見過2 、3 次面，沒去過汪玉梅家，汪玉梅也沒給我錢，辦好結婚登記後我馬上回台灣；甲○○是帶我去辦結婚登記，登記後沒有請客，我與汪玉梅是假結婚；本件假結婚我共拿了2 萬多元，是吳敏郎給我的，在台灣辦簽證前給我5 千元，到大陸給我零用錢，回台灣又給我1 萬元，是要我辦假結婚當人頭才給我錢等語明確（見本院更㈠卷109-114 頁），互核證人黃天惠前後所述均相符一致，並有高雄市苓雅區戶政事務所91年3 月1 日高市苓戶字第1202號函附被告黃天惠與汪玉梅之結婚登記申請書、海基會證明書、結婚公證書、結婚證書、戶籍謄本、黃天惠國民身分證、身心障礙手冊、戶籍謄本影本各乙紙，內政部警政署入出境管理局92年1 月23日境信昌字第920003316 號函附大陸地區人民汪玉梅進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、委託書及被告、證人黃天惠出入境紀錄等影本各1 份附卷可稽（見警卷第4-8 頁、第10頁、偵卷第15-19 頁、原審卷第42-43 頁）。
㈡受理黃天惠自首之警員邱裕仁於本院前審亦到庭證稱：黃天
惠到屏東分局表示是假結婚案件，由我製作筆錄，其自首原因可能是尾款沒有收到的問題，他說被人騙了，才會來自首」等語（見本院前審上訴卷第39頁）。又前往大陸地區辦理假結婚使大陸地區人民非法入境台灣乃違法之行為，茍非真實，證人黃天惠豈會陷己於罪前往自首？況證人黃天惠於本院前審審理時亦證述與被告及吳敏郎之間並無恩怨（見本院更㈠卷第113 頁），衡情應無甘冒偽證罪責虛構情節誣陷被告之理；再者，證人黃天惠當時無業，經濟窘迫係高雄市政府登記之低收入戶，且肢體有重度殘障等情，已如上述，衡情應無花費數萬元金錢前往大陸地區旅遊之能力。是證人黃天惠之上開所證吳敏郎支付其前往大陸之各項費用，及與大陸地區女子汪玉梅辦理假結婚後將給付其10萬元之代價等語，與事實相符，堪可採信。
㈢依證人黃天惠在本院前審之證述其當時無業，與吳敏郎是在
公園經由「阿桃」介紹認識（見本院更㈠卷第110 頁），然吳敏郎竟為與己並無深交且當時又無業之黃天惠前往大陸結婚一事，願意先借支5 千元供其辦理證照，又陪同黃天惠協助辦理各項證件，另主動拿1 萬元給黃天惠。又被告甲○○亦自承在大陸地區借人民幣2 千元給黃天惠，且上開借支迄案發時均未返還等情，業據被告吳敏郎、甲○○坦承不諱（見本院前審上訴卷第57-58 頁）。而證人即三星旅行社職員李獨芳於本院前審亦到庭證稱：「當時是黃天惠與吳敏郎過來我們旅行社，我以前有替吳敏郎辦過，所以當天是吳敏郎直接找我辦理」等語（見本院前審上訴卷第40頁）；嗣於本院96年3 月6 日前審審理時亦到庭證稱：黃天惠是吳敏郎介紹來的，他們2 人一起來，黃天惠來辦證件時吳敏郎從頭到尾都陪同辦理，黃天惠的太太汪玉梅的入台證是吳敏郎拿汪玉梅大陸身分證、照片、結婚證書等資料來辦等語（見本院更㈠卷第200-201 頁）；綜上各節，衡情，被告吳敏郎與證人黃天惠既非親非故，為何願意為黃天惠前去大陸地區結婚一事出錢出力，其動機難免啟人疑竇，又被告吳敏郎為何有汪玉梅大陸身分證、照片、結婚證書等資料？亦與一般經驗法則有違。再者，黃天惠至大陸地區時，被告吳敏郎並未陪同前往，此為其所不否認，被告甲○○於原審及本院迭次審理時亦均自承是伊帶黃天惠至大陸地區不諱（見原審卷第99頁、本院前審上訴卷第41頁、更㈠卷第24頁、本院卷第54頁），並有3 人出入境紀錄、法務部入出境資訊連結作業可證（見原審卷第43頁、本院更㈠卷第171-17 2頁），則黃天惠若未在被告甲○○之帶領下，又如何得以認識該大陸女子，並與之在大陸地區辦理結婚公證等相關事宜，顯見被告甲○○不但知情，甚且參與分擔本件犯行，至為灼然。
㈣被告甲○○固仍以前開情詞置辯，惟查，卷附之大陸女子汪
玉梅於90年11月14日致黃天惠之航空信函，業據證人黃天惠於本院前審時證稱：91年偵字第2350號卷第12頁之信封及信紙是汪玉梅寄給我的，是我拿給檢察官的，（問：你如何知道是汪玉梅寄給你的？）因她也有打電話給我，說她來台後叫我照顧她，信封上是她家的地址，所以我認為是她寫的，她也有打電話給我說她有寫信給我等語（見本院更㈠卷第11
5 頁），此有上開卷附蓋有福建閔侯南通郵戳之航空信封、信函（載有汪玉梅之大陸地址及黃天惠台灣之地址）可證（見偵查卷第12頁），而該信封係福建省郵政管理局監製，與汪玉梅所載地址福建省閔侯縣南通鎮相符，且依證人黃天惠於本院前審時所證述：汪玉梅知道伊在台灣的地址，在大陸有抄給她等語（見本院更㈠卷第115-116 頁），互核以觀，雖本件卷內並無汪玉梅之相關字跡足供比對以資鑑定，惟黃天惠既已告知汪玉梅其在台灣之地址，而該信寄達之時間又與黃天惠前往警局自首其與該大陸女子汪玉梅假結婚之時日相鄰，顯見該信確與黃天惠前往大陸與汪玉梅辦理假結婚之事息息相關，故堪認定黃天惠所陳交給檢察官之該封信函應係汪玉梅所寫無訛。則依汪玉梅所寄交給黃天惠之該封信敘及：「最近有點事情耽誤，剛好我爸爸又死了，現在台灣局面是不是很緊張。」等語（見偵卷第12頁該信內容），足見該名大陸女子汪玉梅未能在黃天惠於90年7 月25日在臺灣辦妥結婚登記後，隨即前來臺灣，係因有事耽擱，自難以此即認其與黃天惠係真結婚，而據為被告有利之認定。
㈤另於原審卷第85頁之信（即汪玉梅於2001年12月17日所寄而
由旅行社轉交吳敏郎之信函）是何人所寫的一情，證人黃天惠於本院前審時證述：伊不知道，汪玉梅知道其在台灣的地址等語（見本院更㈠卷第115-116 頁）。查前開信件為被告吳敏郎於原審92年2 月18日所提出（見原審卷第85頁後），然汪玉梅既知黃天惠在台灣之地址，且黃天惠亦已曾收到汪玉梅所寄來之信件，則汪玉梅為何於前後時隔1 個月餘之信函不按黃天惠原先之地址寄送，而須由旅行社轉交被告吳敏郎？此顯與常情有違，且觀該由旅行社轉交吳敏郎之信封上，汪玉梅之地址與原先之地址並不一致，是旅行社所轉交之信件是否確為汪玉梅所寫或所寄即有疑義。又李獨芳為收件人之信函係汪玉梅寄交，但被告吳敏郎卻事先告知李獨芳汪玉梅會寄信給李獨芳，並告知黃天惠已搬家找不到人（見本院更㈠卷第201-203 頁），況亦無汪玉梅之相關筆跡足以鑑定比對該封信件確為汪玉梅所書寫寄達，且該信係以快遞方式於90年12月17日自大陸寄交，信封亦未密封與一般寫信之慣例不同。而吳敏郎既幫忙及代辦黃天惠結婚等事宜，自當知悉黃天惠之地址，再參酌證人李獨芳於本院前審時亦證稱係被告吳敏郎事先告知會有一封汪玉梅寄給李獨芳之信（見本院更㈠卷第202 頁），及該信內容所載「是你與介紹人之間鬧矛盾，告了介紹人」，該情顯係被告吳敏郎所事先告知。是依上所述，該信既未能證明確係汪玉梅所寄，已難認係汪玉梅所書寫，且縱認被告吳敏郎所呈交原審之信函為汪玉梅所寫，亦係由吳敏郎事先請託汪玉梅依照吳敏郎之意思而記載甚明，自亦不足以此為有利於被告甲○○之認定。
㈥綜上所述，被告甲○○所辯，要屬飾卸之詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
三、新舊法比較部分：被告行為後，刑法、刑法施行法第10條之1分別於94年2 月2日、95年6 月14日修正公布，並均自95年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，該條項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。其所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，如僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照，又犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院27年上字第2615號判例意旨足資參考。此乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。準此，關於新舊法之比較、適用係採「綜合比較」與「整體適用」原則。茲就上開規定比較適用如下：
㈠刑法關於未遂犯得減輕其刑之規定，係自刑法第26條前段移
列至刑法第25條第2 項，而其規範內容並未有所變更，僅屬法條條次之調整及文字之修正，並無有利或不利之情形，自毋庸為新、舊法之比較。
㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934 號、第395 號判決參照）。
㈢刑法第55條後段牽連犯之規定，業於修正後刪除（廢止），
且此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應依刑法第2 條第1 項規定予以比較，而適用較有利於被告之行為時法（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告所犯上開違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定罪、行使明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書罪間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪如依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。
㈣被告於行為時，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條僅
針對「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」（第1 項）及「以使大陸地區人民非法進入臺灣地區為常業」（第2 項）之行為設有刑罰規定，並未就「意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之行為另設處罰。然該條例於92年10月29日修正公布時則刪除上揭使大陸地區人民非法進入臺灣地區為常業之處罰規定，另於第2 項增設意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之罰則。是縱被告於行為時係基於營利之意圖而使假結婚之大陸女子非法進入臺灣地區，倘未達以之為常業之程度，固不得論以修正前之使大陸地區人民非法進入臺灣地區為常業罪；而依刑法第1 條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」之規定，被告於行為時之法律既未針對「意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之行為設有處罰，自亦不能論以修正後「意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之罪責，而僅能論以同條例第79條第1 項之違反使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。次按被告行為後，該第79條第1 項之罪於92年10月29日修正公布，並於92年12月31日施行，修正前第79條第1 項規定「違反第15條第1 款規定者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金。」；修正後則規定「違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金，新舊法比較結果，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前之規定論處。而關於罰金刑最低數額之規定，因修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項規定違反同條例第十五條第一款規定者，其中罰金部分，係得併科新臺幣50萬元以下罰金，及本案關於刑法第214 條之法定刑罰金最低度部分，依修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」，而修正後刑法第33條第5 款則規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，修正前之規定顯較有利。是比較新舊法結果，應以修正前刑法較有利於被告。
㈤被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，如以最高之銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。至於94年 1月7 日修正、95年7 月1 日公布施行之現行刑法第41條第 1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以被告行為時之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。
㈥綜上整體全部之比較結果，就本件被告之犯行而言，修正後
之刑法及臺灣地區與大陸地區人民關係條例並無較為有利於被告之處。自應以行為時法即修正前刑法及臺灣地區與大陸地區人民關係條例規定對被告較為有利，而予適用之。
四、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，如使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當本罪，自非以偷渡者為限。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院90年度台上字第3180號、92年度臺上字第40號、94年度臺上字第1064號判決意旨參照）。準此，被告甲○○與黃天惠以假結婚方式，欲讓大陸地區人民汪玉梅得以探親名義申請入境臺灣，入境方式及手續形式上雖均合法，惟實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣，與前揭使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定相符；次按結婚應以雙方當事人或其一方為申請人，為結婚之登記，戶籍法第9 條第1 項及第33條第1 項分別定有明文；而登記之際並應提出證明文件與戶政機關查驗後，即應予以登載，戶籍法施行法第12條、第13條、第14條第1 項亦有明文規定。是關於結婚之戶籍登記，戶籍機關當僅有形式審查權而無實質審查權，此觀之戶籍法第76條申請人故意為不實之申請，應處3000元以上9000元以下罰鍰一節，即可知之。則明知無結婚之實，卻使戶政機關之公務員為結婚之登記，自構成刑法第214 條之明知不實事項使公務員登載不實罪。茲黃天惠與汪玉梅既無結婚之真意，竟與被告吳敏郎、甲○○共同謀議，在吳敏郎之陪同下，由黃天惠持上開大陸結婚公證書、海基會證明書等文件，向戶政事務所申辦結婚登記，使該管公務員將此不實事項登載於戶籍登記簿，並持以向內政部警政署入出境管理局申請大陸地區人民汪玉梅以探親名義進入臺灣地區。核被告甲○○所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款規定而犯有修正前同法第79條第1 項、第3 項之非法使大陸地區人民進入臺灣地區未遂罪、刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實公文書罪。被告甲○○使公務員登載不實之低度行為，應為行使之高度行為吸收，不另論罪。又渠等利用不知情之洪崇發再委由李獨芳代為向入出境管理局辦理汪玉梅入境手續之犯行，係屬間接正犯。再被告吳敏郎、甲○○與黃天惠、汪玉梅就明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所載公文書而後行使之犯行，四人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告甲○○與其夫吳敏郎二人及黃天惠就共同使大陸地區女子汪玉梅非法進入臺灣地區之犯行，三人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○所為上開行使使公務員登載不實文書罪及使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪二罪間，有方法與目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯規定從一較重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪處斷。至其共同使大陸地區女子汪玉梅非法進入臺灣地區未遂部分，依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
五、刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是審判之事實範圍，以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍。而本件檢察官起訴書僅論及「以結婚為由向高雄市苓雅區戶政事務所申請婚姻登記，使戶政事務所不知情之公務員陷於錯誤，將上開虛偽結婚之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書即戶籍資料上，足以生損害於該事務所業務犯罪事實管理之正確性」（見起訴書第2 頁第1-4 行）之部分，被告係犯刑法第216 條、第214條，至黃天惠向高雄市政府警察局苓雅分局福德二路派出所申請填寫之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，而使承辦之員警審查後未能發現，仍將渠等誤為係真實夫妻關係而登載於上開保證書之簽註意見欄上，再由吳敏郎與黃天惠共同委由不知情之代辦人員洪崇發（再委由李獨芳）佯以申請配偶汪玉梅來臺探親為名，於90年7 月26日檢具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」、「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」、「財團法人海峽交流基金會證明書」及前述結婚公證書、戶籍謄本等文件，據以向內政部警政署入出境管理局行使，以配偶來臺探親為由申請大陸女子汪玉梅入境等情，則均未在起訴範圍；且按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院73年臺上字第1710號判例意旨可資參照。而大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文，而主管機關內政部亦訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範，依該辦法第17條第1 項至第5 項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依下列順序覓臺灣地區人民一人為保證人：一、配偶或直系血親。二、有能力保證之三親等內親屬。三、有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過五人。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制。大陸地區人民依第14條第1 項第2 款或第3 款規定申請進入臺灣地區，無法依第1 項規定覓保證人者，得覓其配偶派駐在臺灣地區外國官方或半官方機構之外籍人士，或外籍專業人士任職臺灣地區公司之負責人或主管為保證人。前項所定公司負責人或主管，得為外籍人士。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續。但保證人係外籍人士者，保證書應送其任職機構或公司所在地警察機關（構）辦理對保手續。保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續。」其之所以須至戶籍地警察機關（構）辦理對保手續之意旨，係因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第5 項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知；蓋各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。又保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關辦理對保手續，其對保之警察機關對保之內容為：「1.經查保證人確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。2.經詢保證人稱渠與被保人係關係，願意完全負起保證責任」，有該「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」對保或證明機關（構）簽註意見欄內所載之對保事項可稽；是對保機關對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等相關事實，顯非形式上審查即可得知，而需經查核等實質審核後，始得確認。是對保機關需對該保證書上簽註意見欄內所載全部事項審核符合規定後，始得完成對保手續；而該是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項，既需經對保機關之公務員實質審核，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，自非本罪所稱之使公務員登載不實。且各該項文書既非使公務員登載不實事項於公文書而取得者，自亦無行使使公務員登載不實事項於公文書罪之可言。是使員警於保證書上為該等登載後，持該保證書向內政部入出國及移民署申請汪玉梅入境臺灣而行使該等文書，應無成立刑法第216 、214 條行使使公務員登載不實罪。再按，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第4 條規定：「大陸地區人民為臺灣地區人民之配偶，申請進入臺灣地區團聚，主管機關經審查後得核給一個月停留期間之許可；通過面談准予延期後，得再核給五個月停留期間之許可。」顯見內政部入出國及移民署對該類申請案件具有實質審查權限，非僅能作形式上之審查，一經申請人提出申請文件即予准許。本件申請汪玉梅入境臺灣地區，使承辦公務員於所掌管之旅行證公文書上，登載不實事項，並核發中華民國臺灣地區入出境證等情，已如前述，惟揆諸前揭說明，內政部入出國及移民署對此項入境申請既有實質審核之權，且應予實質審核，而非僅就形式上加以審查。故此部分亦無成立刑法第216 條、214 條行使使公務員登載不實之文書罪可言。則該等部分既未在起訴範圍，復不成立上開刑法第216 條、第214 條之犯罪，自無由與本件前揭認定之犯罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係。是原判決以公訴意旨雖未論及被告犯有使高雄市政府警察局苓雅分局福德二路派出所公務員登載不實罪，惟與已起訴部分有牽連犯裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，而併予審究，所持法律見解，即有未恰。
六、原審以本件罪證明確，被告犯行堪以認定，而據以論處罪刑，固非無見；惟查：㈠原判決就未起訴之「使高雄市政府警察局苓雅分局福德二路派出所公務員登載不實罪」部分（事實及理由另並敘及明知為不實之事項，使入出境管理局該管公務員登載於職務上所掌之公文書罪部分），有未受請求之事項予以判決之違誤。㈡本件被告行為後，刑法及臺灣地區與大陸地區人民關係條例俱已修正，均如上述，原判決未及比較適用；又中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0 月00日生效施行，原審當時亦未及適用予以被告減刑，於法均有未合。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
七、爰審酌被告明知未經許可，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，竟仍以身試法，欲使大陸人民非法入境臺灣，損及警政、戶政機關及入出境管理局對於戶籍、入出境之有效管理，及念渠雖否認犯行，然態度尚佳，且該大陸女子已遭入出境管理局及時拒絕入境而未至臺灣，所生危害尚輕，並其智識程度，與本件之犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，茲酌情量處有期徒刑3 月。又被告犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，所犯之罪且經宣告為有期徒刑3 月，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑條件之規定，併予減其刑期二分之一為有期徒刑1 月又15日。並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，於減刑前後均予諭知易科罰金之折算標準。又查被告前未曾受有期徒刑以上之宣告，有其臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見本院98年度重上更㈡字第121 號卷第27頁），被告因一時思慮未周，致罹刑章，且尚有與前夫所生之一女晏莉那待撫育，有福州市台江區人民法院民事調解書1 紙在卷可稽，被告經此偵審程序及科刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。至緩刑之宣告，應適用新修正之規定，尚無涉及新舊法之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議七參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款、第79條第3 項、第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、修正前刑法第28條、第216 條、第214 條、第55條後段、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
書記官 葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第3 項：
違反第十五條第一款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。