臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(二)字第82號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪志龍上 訴 人即 被 告 薛湧龍前列二人共同選任辯護人 陳文卿律師上列上訴人因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣高雄少年法院93年度少連訴字第63號中華民國94年7 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第13594 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪志龍連續二人以上共同對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑参年陸月，並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叄年。
薛湧龍二人以上共同對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑参年貳月。
事 實
一、洪志龍基於強制猥褻之概括犯意，於民國92年5 月15日晚上
9 點30分許，在高雄市○○區○○路處，因見當時甫滿15歲之正興國中女學生即代號00000000（00年0 月0出生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A 女）獨自騎乘腳踏車返家，竟興強制猥褻之犯意，騎乘不詳車號之機車尾隨，A 女以為尾隨者欲至附近公園，不以為意，詎至該路40巷口處（起訴書誤載為高雄市○○區○○路與覺民路口處）時，洪志龍即伸手以抓摸A 女左胸之方式，違反A 女意願猥褻得逞，A 女不甘受辱，欲抄錄洪志龍機車號碼時，洪志龍見之，即接續上開猥褻之犯意，以閩南話辱罵A 女：「幹！你看什麼看，看啥小」及以雙手扯破A 女制服（扯落制服鈕扣兩顆，鈕扣旁的布料亦扯破）、左內衣肩帶之強暴方式猥褻A 女，同時小聲告以A 女「把衣服脫掉」，A 女則抓住衣服、用力抵抗大叫，洪志龍恐被查獲，即將A 女推倒後騎車逃離。
二、同年5 月22日晚上9 時25分許，洪志龍又承前開強制猥褻之概括犯意，夥同友人薛湧龍，並與之基於強制猥褻之犯意聯絡，於高雄市正興國中夜間放學時段，尾隨就讀正興國中之15歲女學生即代號00000000（00年00月0出生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱C 女）至該女學生位於高雄市○○區○○街住處公寓，見C 女進入該公寓關門後，洪志龍即敲叩該公寓鐵門，C 女以為係同公寓的住戶，前往應門，詎開門後，洪志龍、薛湧龍2 人先後進入該公寓樓梯間內，由洪志龍以手強抓C 女肩頸處，C 女因受此壓制倒地，害怕大叫，洪志龍、薛湧龍2 人猶不罷手，由洪志龍接續以手欲扯開C 女制服（扯落2 顆釦子），薛湧龍則用手摀住C 女嘴巴以防其大叫，並撫摸C 女臀部猥褻，以滿足其色慾得逞，致C 女受有右耳有點狀出血、鼻樑有抓痕、頸部有3 處抓痕等傷害，嗣因C 女不斷大叫，洪志龍、薛湧龍2 人為免遭人查獲，即快速逃逸離去。惟洪志龍、薛湧龍2 人於翌日（即92月5 月23日）晚上8 時50分許，又再度前往正興國中校園附近，而學校因連續有學生遭遇猥褻之反應，且據學校老師陳金煙發現在校園附近徘徊之洪志龍、薛湧龍2 人與學生所報者特徵相似，行跡可疑，於是報警處理，始揭悉上情。
三、案經A 女、C 女分別訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按少年事件處理法第68條原規定下列之刑事案件，由少年法院管轄︰㈠對兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件；㈡對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例刑事案件。雖上述條文已於94年4 月28日經立法院修正刪除，並經總統於94年5 月18日以華總一義字第09400072581 號令公布，依中央法規標準法13條規定於同年月20日生效，原審法院自該時點起，除少年之刑事案件外，就原屬少年事件處理法第68條規定且被告行為時已滿18歲之刑事案件，已無管轄權，惟查本案係於93年2 月6 日繫屬原審法院，彼時該院尚有管轄權，是依管轄恆定原則，原審法院就本案自仍有管轄權，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除證人即被害人
A 女、B 女、C 女及D 女於警詢及偵查中之陳述外（詳後述），檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據均表示無意見（見本院卷第94頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
三、按偵查、審判中對智障或16歲以下性侵害被害人之訊問或詰問，得依聲請或職權在法庭外為之，或採雙向電視系統將被害人與被告、被告律師或法官隔離；前項被害人之陳訴得為證據，91年6 月12日修正施行之性侵害犯罪防治法第15條定有明文。智障或16歲以下性侵害被害人於法庭外所為之陳訴，性質上雖屬傳聞證言，惟為保護其等隱私，避免於偵審過程中因必要之訊問或詰問，造成二度傷害，仍肯認其等於法庭外之傳聞證言具有證據能力，而此則屬刑事訴訟法159 條所謂「法律有規定」而有證據能力之情形，從而，本件被害人A 女、B 女及C 女等3 名少女於被性侵害時，其等既均未滿16歲，則其等在司法警察調查及檢察官前（即偵查）所為之陳述，依上揭規定，應認均得為證據。
四、又按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表之指認原則。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其指認有瑕疵（最高法院97年度台上字第4047號、95年度台上字第5810、3026號判決意旨參照），是有關本件被害人A 、C 女於警詢時，對被告之指認及依此所為之陳述，要難認係違反法定程序。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告洪志龍、薛湧龍2 人（下稱被告2 人）坦承於92年5 月22日晚上9 時25分許，跟隨被害人C 女，至C女位於高雄市○○區○○街公寓住處，且於C 女進入該公寓關門後，由洪志龍敲叩該公寓鐵門，C 女應門後，2 人先後進入該公寓樓梯間，被告洪志龍有以右手搭在被害人C 女肩上，而被告薛湧龍亦有摀住C 女嘴部之情事，然均矢口否認有何強制猥褻犯行，被告洪志龍就事實一所載，辯稱：伊並非行為人，被害人指認錯誤云云；就事實二即被害人C 女部分，被告2 人均辯稱：我們2 人是想要和C 女做朋友，洪志龍才把手搭在C 女肩上，結果C 女站在樓梯口，看到薛湧龍進來，就嚇到跌倒，之後大叫，薛湧龍想要她不要叫，就試著摀住C 女嘴巴，洪志龍見C 女跌倒要扶她，結果C 女仍然在叫，2 人就趕快離開等語；另被告洪志龍之辯護人於原審及本院分別以，C 女僅指認被告洪志龍之口卡或照片，被害人A 女指認過程不符警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領及受警方強烈暗示；且被告洪志龍經鑑定結果再犯危險性低，應無強制治療必要等語置辯；而被告薛湧龍之辯護人於原審及本院均以，被害人C 女部分僅是片面指訴等語置辯。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被害人即證人A 女、C 女於警詢、偵
查及原審審理中指證綦詳（見警卷第1 、2 、5 、6 頁、偵查卷第17、25頁、原審卷第140 至148 頁）；而證人A女於原審時，已證稱：「至警局時，有很多人，因為被告
2 人坐在警局沙發上，一看就看到，警察並沒有跟我說是哪1 個人，是我自己指認出來的」等語（見原審卷第171至174 頁），於本院進行交互詰問時，就其於警察局指認被告洪志龍之經過，更明確證述：「（問：進入警局後，在警察還沒跟您說要指認何人前，你就先看到本案被告就是猥褻你的人嗎？）是的，當時警察局內有好多人，他那時候金髮的特徵很明顯，而猥褻我的人是有染金髮，…警察沒有問我坐著的人是否就是猥褻我的人。（問：如果警察沒有這樣問，您當時仍然可以指認被告洪志龍嗎？）當時是可以的，因為當時事隔沒幾天，我記得猥褻我的人是染金髮、瘦瘦的。（問：警察是如何叫你指認的？）我印象中是我直接跟他說，是坐在沙發上的那個人，我好像是先跟我媽媽講的，我母親先跟我去警察局，我父親後來才到，當時沙發上有幾人我忘記了，但是我有指認坐在沙發上那個人就是猥褻我的人。（問：你憑著歹徒是金髮、瘦瘦的、眼神來指認，為何你憑著這三點可以很確認這個人就是猥褻你的人？）當下我被猥褻時，有持續一些時間，我有正面看到他的臉，主要是他有回頭要罵我的時候，我有看清楚他的臉，因為很近，不到一個人的距離。（問：
他當時也扯下你的肩帶，也推倒你，是否如此？）是的。
（問：這個過程，你有無看清楚他的體型及臉？）有的。
（問：所以你可以確定你所指認的人沒有錯誤？）我可以確定，我當時所指認的人沒有錯誤」（見本院卷第129 至
132 頁），是證人A 女一走進警察局，未與警員交談及製作警詢筆前，即一眼認出被告洪志龍，其認出被告洪志龍之過程顯未受到警察之暗示。再者，A 女於警詢時，明確證稱，對其猥褻之人臉頰部分第一眼看起來覺得怪怪的，染棕栗色頭髮等語（見警卷第1 頁背面），而此均與被告洪志龍之特徵相符（見警卷第31頁洪志龍照片），且該證人對被告洪志龍之外型特徵之指認，復與證人C 女所述一致（見偵卷第17頁），至於證人A 女於本院審理時，稱被告洪志龍染金色頭髮（此與C 女所述相同），與之前其於警詢時所述，行為人係染棕栗色頭髮雖似有不同，然查棕栗色、金色僅顏色深、淺稍有不同，於光線非十分明亮之際，較難以分辨，是尚難以證人A 女此部分指述前後略異，遽認其所有陳述，皆不可採。且依證人A 女指訴之受害經過，其在巷口路燈下，遭猥褻後，又遭對方辱罵，對方並要其將衣服脫掉，且有扯落其制服釦子及內衣肩帶之情事，此亦有證人A 女提出之驗傷診斷書在卷可參。是A 女與猥褻者自有正面交會，當無錯認之虞，而此從警方後來提供被告2 人之照片，證人A 女並無錯指被告薛湧龍，仍堅稱係洪志龍一節已可見之。況本件案發迄原審及本院審理時已逾2 年以上，被告洪志龍目前蓄留之髮型與卷附被查獲時之髮型相差甚遠，被害人因之無法於原審及本院為明確指認，亦屬正常。綜合證人A 女有關被害過程之陳述，證人A 女於案發時與被告洪志龍有相當時間之近距離正面接觸，且被告之臉部輪廓分明，相貌特徵甚為明顯，此有警卷第31頁洪志龍彩色照片附卷可稽，證人A 女驟然遭到猥褻，深受震撼，而對被告洪志龍之相貌有深刻之印象，於偵、審中一再當面明確證述其指認並無錯誤，證人A女既已在旁近距離觀察特定人之外貌特徵、動作或聽聞其聲音，依一般經驗法則，已經足以作為人別辨識之依據，其証述應屬真實可信。
㈡有關證人C 女指認部分，被告2 人與之並不認識，卻一路
尾隨C 女至其公寓住處，而如係單純欲與C 女做朋友，既非犯法之事，自應在社區居民尚有走動之巷道，亦即C 女尚未進入住家前，以正常之方式探詢，詎被告2 人竟等待
C 女走進公寓樓梯間且關上大門後，始敲叩鐵門，使C 女誤以為是公寓住戶而開門，且被告洪志龍更以手搭住被害人C 女之肩膀，而被告薛湧龍則以手摀住C 女之口，造成
C 女跌倒，被告二人之強制行為復造成C 女右耳受有點狀出血、鼻樑有抓痕、頸部有3 處抓痕等傷害，制服釦子更被扯落2 顆（見警卷第35頁照片），可見被告2 人當時用力甚強，是被害人C 女於警詢時，指訴：「我開門後，其中1 個就用手強拉住我的肩膀，另1 個用手摀住我的嘴巴，並故意摸我屁股，我因害怕用力掙脫而被壓倒在地，另
1 個用力扯我的制服，其中2 顆扣子被扯掉，我一開始就被強拉肩膀的那一個加害人推倒在地上」等語（見警卷第
5 頁背面）、於偵查中証述：「我晚自習回家，他們二人跟著我，我知道他們在跟，後來開鐵門，他們二人跟了進去，體型較瘦者染金髮頭髮稍長，未及肩，另一個較胖，未染髮，二人身穿黑衣，他們二人在大門就欺負我，胖的用右手摀住我的口，瘦的將我身穿的制服扯掉，還把我抓傷。他們把我壓住，我喊叫救命，胖的還用雙手摸我的臀部，當時樓梯有日光燈，他們二人未戴帽，所以看的很清楚」等語（見偵卷17、18頁），於本院審理中，經交互詰問時，仍證稱: 「當時我穿制服，他們用雙手扯掉我制服，由上往下摸，有碰到我胸部、屁股、大腿。他們應該沒有跟我講話或說要與我交朋友，我在偵查中所說應該是對的」等語（見本院卷第113 至115 頁），證人C 女於警訊至本院審理所述，均大致相符，證人C 女既已在旁近距離觀察被告二人之外貌特徵，且現場週遭環境復有日光燈照明，證人C 女遭被告二人強制猥褻時間亦非僅有短暫數秒，依一般經驗法則，已經足以作為人別辨識之依據，其指認應無錯誤之可能，其證詞應堪認為真實，至於被告2 人辯稱，僅係單純想與該女做朋友云云，渠等舉動既與常情有悖，尚難採信。另被告之辯護人辯稱，證人C 女於警訊時僅指認被告之照片云云，核與證人C 女警訊筆錄記載:
「指認警方帶回派出所之二人洪志龍、薛湧龍，就是猥褻我之人」（警卷第6 頁）不符，尚屬無據。
㈢再由證人A 女及C 女驗傷診斷書（各附於警卷及警製性侵
害被害人及嫌疑人調查表）各1 紙，載稱被害人A 女右胸有2 公分抓痕、左胸有點狀瘀血；另被害人C 女右耳有點狀出血、鼻樑有抓痕、頸部有3 處抓痕等，此外，復有C女被扯落釦子2 顆之學校制服照片影本2 幀可稽（見警卷第35頁），足徵被害人A 女、C 女均係受到強暴之方式而為猥褻無疑。
㈣又證人A 女及C 女均就讀於正興國中，其於不同時、地指
認之被告洪志龍特徵均相同、作案手段均係趁四下無人之際，施用暴力猥褻，顯見被告洪志龍當時即出沒於該校學區附近，伺機尋找作案對象。
㈤另證人A 、C 女於警詢、偵查或審理中，就有關性侵害之
細節問題（如被告係以何手抓胸、被摸左胸或右胸，時間多久等）前後陳述稍有出入，然被害少女均尚年幼，遽然遇到被猥褻情事，渠等驚惶失措自可想見，且因性侵害對被害人所產生之創傷心理，下意識中必想忘卻或避免回憶，故案發後因時間之間隔或心理因素，致其記憶減弱，對無關緊要之細節陳述稍出入，尚難謂其證詞即有瑕疵；況證人就其如何遭遇性侵害之歷程，前後指訴其要者並無二致，且證人均正面見及對其猥褻者之面貌，其後亦經警、偵訊多次指認，自無誤指或錯認之可能。
㈥我國妨害性自主罪章主要在於保護被害人之身體自主權，
其中有關猥褻罪名，其猥褻概念於客觀上是否需足以引起他人色慾，在學界已多有討論，然不論如何，猥褻行為具有侵害被害人之性自主權，並以被害人為洩慾工具之內涵已可確認，至猥褻時間之長短、是否隔有衣物，要皆與猥褻成立已否無涉。再者，依社會通常之觀念，女性之胸部及臀部，均屬私密之處，而從身體之完整性而言，在違反被害人意願，且將之充以洩慾工具之情況下，其對被害人所造成的羞辱心理及創傷，自不能割裂身體部位，而論其輕重，從而，被告洪志龍之辯護人辯稱因行為瞬間即結束，被害人心理上尚未有遭強制之感受，況未伸入衣物內僅在婦女衣物外觸摸，且短時間觸摸即離手，尚難認有足以引起他人性慾或滿足自己性慾云云，顯有物化女性之情形，均無足採。
綜上所述，被告2 人上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告洪志龍連續強制猥褻犯行、被告薛湧龍強制猥褻犯行，洵堪認定，均應依法論科。另被告洪志龍雖稱其女友可證明其不在場，然被告及其辯護人並未聲請傳喚，且未提供證人之住址，況本案事證已臻明確，業經本院認定如前，本院認無無依職權予以傳喚之必要，併此敘明。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告2 人於前開行為後，刑法相關規定業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定，自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告
2 人行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」，修正後新法規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，最高法院96年度台上字第934 號、第3773號判決意旨參照）。經比較新舊法結果，對於本件被告2 人上開行為，有犯意聯絡及行為分擔而言，適用新法並無較有利之情形，依刑法第2 條第1 項規定，自應依修正前刑法第28條論以共同正犯。
㈡修法後刑法第56條連續犯之規定業經廢除，因行為後新法業
已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如適用新法，除集合犯、散佈犯等實質上一罪外，均應一罪一罰，而依舊法之規定，僅能論以一罪，自以舊法對被告洪志龍較為有利。
㈢另按強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法
第2 條第2 項保安處分從新原則之規定，應仍依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律。而依被告行為時之修正前刑法第91條之1 規定：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3 年。」，新修正之刑法第91條之1 則規定：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第
229 條、第230 條、第234 條、第332 條第2 項第2 款、第
334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」新舊法相比較，舊法第91條之1第3 項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限之流弊。且依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，是以舊法較有利於被告（最高法院96年2 月6 日96年度第
3 次刑事庭會議決議參照）。故於刑法修正前犯妨害性自主罪之被告，如有施以強制治療之必要者，仍適用舊法刑前治療之規定。
㈣綜上所述，經綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑法
規定有利於被告2 人，是應依刑法第2 條第1 項規定，整體適用修正前之刑法規定。
三、按我國刑法為保護性自主決定之自由，且為保護被害人免受身體上更大之傷害，已將第224 條強制猥褻罪之構成要件修正為對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為。可知不再受限於受猥褻之被害人當時必須因加害者之行為已致不能抗拒之程度。另88年4月21日修正前刑法第224 條第1 項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4 月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有1 項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決意要旨參照）。本件被告洪志龍於事實一部分，以抓摸被害人A 女胸部及出言辱罵、拉被害人制服、內衣肩帶之強暴方式猥褻，乃屬單一猥褻犯行接續實施，核被告洪志龍此部分所為，係犯刑法第224 條之強制猥褻罪（公訴人就此部分之起訴法條為刑法第224 條之1 之2 人以上加重強制猥褻罪，但被告為連續犯，從較重犯行之事實二部分處罰結果，應適用刑法第
224 條之1 之2 人以上加重強制猥褻罪，詳後所述，故就此部分無庸再變更起訴法條）；另就事實二部分，被告2 人共同以強暴手段猥褻被害人C 女，被告2 人此部分所為，有刑法第222 條第1 項第1 款之2 人以上共犯強制猥褻之加重條件，係犯刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪。而被告二人雖有進入證人C 女所居住之公寓一樓樓梯間，但係因C 女開門，被告始得進入，尚難認被告二人此舉有何積極侵入住居之作為（被告辯護人亦同此抗辯），且被告二人係欲見機強制猥褻C 女，亦難認渠等有何侵入住居之故意，是其等所為，尚不合於侵入住居強制猥褻之加重條件。至公訴人認被告
2 人之加重強制猥褻行為造成C 女右耳有點狀出血、鼻樑有抓痕、頸部有3 處抓痕等傷，另犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，與所犯加重強制猥褻罪有方法結果之牽連關係云云；然被害人C 女因被告二人之強暴行為而受傷，顯係被告2 人以強暴方式為強制猥褻之當然結果，並不另論以傷害罪，此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。被告洪志龍先後所犯普通強制猥褻及加重強制猥褻犯行，犯罪時間緊接，犯罪手法相同，所觸犯者為基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，從一重之刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪處斷，並依法加重其刑。被告洪志龍、薛湧龍2 人就事實二之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。又被告洪志龍、薛湧龍2 人於事實欄所載之犯罪時間，被告洪志龍已滿20歲，屬成年人，被告薛湧龍則19歲餘，尚未成年，而被害人A 女、C 女彼時雖已滿14歲，惟均屬未滿18歲，依兒童及少年福利法第2 條之規定，均屬少年，然被告洪志龍最後犯罪時間為92年5 月22日，因兒童及少年福利法第70條第1 項於92年5 月28日始公布施行，故被告行為後，該法始規定成年人故意對少年犯罪者，加重其刑，被告洪志龍為成年人故意對少年犯妨害性自主罪，行為後法律已有加重處罰之規定，法定刑已有變更，依刑法第2 條第1項規定新舊法比較結果，以單純適用刑法對被告洪志龍較為有利，自應適用之。
四、原判決以被告洪志龍、薛湧龍罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠公訴人起訴被告2 人對2 個被害人所為係犯刑法第224 條之
1 之2 人以上加重強制猥褻罪，且公訴人於原審之準備程序或審理時，對於被告所犯法條均無變更為刑法第224 條，故原判決認「檢察官就上述事實㈡部分，僅論以刑法第224 條強制猥褻罪，尚有未恰，惟因其事實基礎同一，是其起訴法條應予變更（按：罪名變更已依法告知）」，似有誤會。
㈡被告洪志龍行為時，兒童及少年福利法尚未公布施行，故被
告行為後法律有變更，依刑法第2 條第1 項比較新舊法結果，自無適用兒童及少年福利法第70條第1 項加重其刑規定之餘地，原審逕依該規定加重其刑，未加以比較適用，亦有未合。
㈢事實二部分，公訴人認被告2 人之加重強制猥褻行為，造成
C 女右耳有點狀出血、鼻樑有抓痕、頸部有3 處抓痕等傷害，被告2 人另犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，與所犯加重強制猥褻罪有方法結果之牽連關係云云；然原判決對此卻未加以論述或說明，亦有對於已起訴之事實漏未審判之違誤。㈣事實二部分，原判決認為，被告二人侵入公寓樓梯間，另構
成侵入住宅之強制猥褻加重要件云云，然本院認渠等所為尚與侵入住居之構成要件有間，業如前述，是原判決此部分之見解容有可議。
㈤另被告人二人共同強制猥褻B 女部分，因罪證不足，難認其
涉犯二人共同強制猥褻罪（理由詳後述），原審予以論罪科刑，同有未合。
公訴人上訴意旨，以量刑過輕為由，指摘原判決不當，並無理由，另被告否認有事實欄一、二所載之強制猥褻犯行，雖同無理由，惟被告二人上訴意旨，另指摘原判決認定其就事實欄二所示，係犯「侵入住居」之加重強制猥褻罪有誤，及否認有對B 女為強制猥褻部分之犯行，為有理由，且原判決尚有上述之可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告2 人為圖色慾之滿足，竟對國中少女強制猥褻，影響被害人生、心理之發展，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及事後避重就輕之淡化、否認犯行等一切情狀，分別量處被告洪志龍有期徒刑3 年6 月，被告薛湧龍有期徒刑3 年2 月，以資懲儆。另按犯刑法第221 條至227條、第228 條、第229 條、第230 條、第234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療，修正前刑法第91條之1 第1項定有明文。考其立法意旨，乃在對於妨害性自主犯罪之被告，藉由治療處分以矯正其偏差行為，避免其有再犯之虞，是以法院斟酌是否判處施以被告治療處分，應以被告有無再為妨害性自主犯罪之虞，而有施以矯治之必要以為判斷。據此，原審委請財團法人長庚紀念醫院高雄分院對被告2 人為精神鑑定結果，其中被告洪志龍部分靜態危險因子雖低，然經施以陰莖體積測量，發現其就成年女性刺激、強暴刺激均達有意義之反應，是綜合動態危險因素，認若未妥善治療，仍具危險性；至被告薛湧龍部分其靜態危險因子評估為低度再犯危險，認被告有腦傷誘發之認知功能缺損及邊緣性智能缺損至輕度智能障礙之精神診斷，惟認其亦有否認、淡化之情形，亦建議應施以輔導教育等語，此有該院以94年2 月24日（94）長庚院高字第361269函及精神鑑定書在原審卷可稽（見原審卷第68至107 頁）。另經本院再函請財團法人長庚紀念醫院高雄分院說明上開鑑定書內所載「被告2 人再犯均屬低危險，再犯率為百分之0 」，為何仍建議輔導教育？又施以輔導教育，是否係刑法第91條所謂「令入相當處所之強制監護治療處分或僅一般身心輔導治療？經該院以97年10月29日（97）長庚院高字第7A1564號函覆略以：根據精神醫學診斷及再犯危險因素的評估結果，洪員雖無明顯之精神醫學診斷，臺灣性罪犯靜態再犯危險評估量表評估結果也預測洪員屬低度再犯危險。然而，在洪員性侵害案情屬實的前提下，評估目前洪員對性侵害犯行仍處於高否認程度，呈現認知扭曲，欠缺同理心和悔悟，且洪員性侵害過程涉及使用暴力，且為連續性侵害，且洪員自述對於有強暴畫面的影帶及VC
D 特別有興趣，應小心懷疑洪員可能持續對性暴力產生偏差性興趣與性反應。故建議對於洪員的處遇應施予針對上述洪員需列入考量之動、靜態危險因素進行強制性的輔導教育，併長期的監控與追蹤，以降低其再犯的危險等語（見前審卷第66、67頁），再參以被告洪志龍之犯罪情狀觀之，其均有撕扯被害人衣物猥褻之情形，確有對性暴力產生偏差性興趣與性反應之情形，堪認具有危險性，而有接受強制治療之必要；至被告薛湧龍雖否認淡化犯案之情形，然其犯案過程中，尚無如被告洪志龍之情形，且經其經施以陰莖體積測量，對各類刺激，則均未達有意義之反應，從而本院認其危險性尚低，尚無施以強制治療之必要。是就被告洪志龍部分，爰併依修正前刑法第91條之1 第1 項、第2 項規定，諭知被告洪志龍於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3 年。
六、不另為無罪之諭知部分
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院81年度台上字第3539號判決要旨參照）。
（二）公訴意旨另以：㈠被告薛湧龍於事實欄一之部分，亦共同強制猥褻A 女，故被告薛湧龍亦有犯強制猥褻罪嫌云云。
㈡被告洪志龍騎乘被告薛湧龍所有車號000-000 號銀色機車，搭載薛湧龍，2 人基於強制猥褻之共同概括犯意聯絡，於92年5 月22日下午6 時許（起訴書誤載為6 時30分許），在高雄市○○區○○路、覺民路口正興國中天橋下，見甫15歲餘之國中女學生即代號00000000（00年0 月0出生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱B 女）單獨1 人行走，洪志龍、薛湧龍2 人即騎乘機車，迎面以強力抓摸之方式，違反B 女之意願，抓摸B 女之胸部猥褻得逞，隨後即從該處巷子逃逸，嗣因洪志龍、薛湧龍2 人猶在該校附近徘徊，另B 女則將被猥褻之事告以男同學黃○興、楊○冀（以上2 人均少年，為保護其權益，未披全名，真實姓名詳卷），3 人行走間，B 女再度見到洪志龍、薛湧龍2 人之機車，即指訴該人車即為猥褻者，黃○興、楊○冀2 人乃一路跟追，並暗中記下車牌號碼為「XXH-135 號」後，向學校報告處理。㈢被告洪志龍、薛湧龍2 人於92年5 月23日凌晨6 時50分許，在高雄市○○區○○路、覺民路口（即起訴書所載事實附表編號四），猥褻被害人即代號00000000（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱D 女），故被告2 人此部分亦有犯刑法第224 條之1 之2 人以上共犯強制猥褻罪嫌云云。然查：
1.被害人A 女被強制猥褻部分，已據被害人A 女於原審到庭指稱，當時對之強制猥褻者僅1 人（即被告洪志龍）等語明確（見原審卷第170 至172 頁），可見此件被告薛湧龍並未參與甚明。
2.被害人D 女部分，綜觀全卷，公訴人並未提出相關證據以資證明，且被害人D 女亦於原審到庭證稱其無法確認對其猥褻者，且亦從無指認等語，又經原審使之以視訊隔離指認被告2 人，結果亦稱無印象等語（見原審卷第175 至17
9 頁），是此部分應屬證據不足。
3.被告二人被訴共同強制猥褻B女部分：⑴證人即被害少女B 女於警詢、偵訊時，均僅就警方提供
之照片為指認，並未為真人實際指認，且證人除單純指稱：「就是被告」外，並無法如前述之證人A 、C 女尚就被告外形、長相等特徵為詳細描述，參以其遭強制猥褻之過程係遭摸胸部後，行為人立即逃逸，遭猥褻之時間甚為短暫；於原審審理時，亦稱: 「沒看過在庭二位被告，跟照片上不太一樣，（後改稱）有看過二被告」（原審卷第139 頁），其顯無法確定被告二人即為猥褻伊之人，且證人B 女於警詢時，陳述該行為人騎乘之機車車身有「RS」字母，亦與被告所騎光陽機車Going 款機車車身無「RS」字樣不符，有山葉機車RS款及光陽機車Going 款照片各一張可證（見原審卷第230 、204 頁），則證人僅依被告口卡照片所為之指認，是否真實，即有可疑。
⑵證人B 女之同學黃○興、楊○冀均非證人B 女遭強制猥
褻時之現場目擊證人，其均証述: 「5 月22日下午5 時許，B 女稱遭猥褻，忽然有一台機車駛過，B 女說是這輛，但車身顏色沒看清楚，當時我不太確定車牌，沒看清楚二人，只看到背面」（偵卷第39、40頁）等語，皆不足為被告二人確為強制猥褻B 女之人之不利證據。
⑶再證人即正興國中老師陳金煙亦非證人B 女遭強制猥褻
時之現場目擊證人，其雖証述，5 月22日下午8 時50分許，有看到2 位年輕人騎乘銀色機車，在重複繞圈等語（見偵查卷第16至17頁）。但其証述看見2 位年輕人之時間，已與證人B 女遭強制猥褻之時間差距達3 小時以上，復無法指出其所稱之2 位年輕人之容貌特徵，亦不足為被告二人確為強制猥褻B 女之人之不利證據。
綜上所述，公訴人所指之被告薛湧龍有關本段㈠所示之犯行，並無任何積極證據可資佐證，被告二人關於本段㈡㈢部分犯行，僅有證人B 、D 女之証述為證，而證人B 、D 女之單一証述既有前述瑕疵，未達通常一般之人均不致有所懷疑，且得確信其為真實之程度，該證人之証述既有合理之懷疑存在，無從使本院得有罪之確信，惟因此3 部分與上揭起訴論罪之犯罪事實，公訴人認有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項但書、第224 條之1 、第
222 條第1 項第1 款、修正前（下同）刑法第91條之1 第1 項、第2 項、第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條
犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑：
一 2 人以上共同犯之者。
二 對14歲以下之男女犯之者。
三 對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四 以藥劑犯之者。
五 對被害人施以凌虐者。
六 利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八 攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。