臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(五)字第71號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱斌政選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師上 訴 人即 被 告 江作義 (TSO-.上 訴 人即 被 告 趙伶崧上二人共同選任辯護人 王秋芬律師上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院85年度訴字第241 號中華民國86年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署83年度偵字第20414 號、84年度偵字第13272 、13364 、13271 、24989 號、第9957、9571、10041 ），提起上訴，判決後，經最高法院第5 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於邱斌政、江作義、趙伶崧部分撤銷。
邱斌政公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
江作義、趙伶崧共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，各以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、邱斌政於民國（下同）79年間，擔任「高雄市政府工務局新建工程處」（下稱新工處）第一科工程員，負責道路、橋樑、廣場、交通新建工程等工程之規劃、設計及審查預算書等相關業務，江作義、趙伶崧依續為「大漢工程顧問股份有限公司」（下稱大漢公司）之董事長、總經理；盧錫煥係「保利鑽探工程股份有限公司」（下稱保利公司）負責人兼總經理（83年間改由其子盧彥成名義為負責人），江作義與盧錫煥原係舊識，趙伶崧因盧錫煥擁有多項地錨工程技術之專利及擅長工法，具有相當之經驗知識，曾就教於盧錫煥而熟識。嗣於79年6 月30日大漢公司以比價方式標得「高雄市中正文化中心地下停車場」（下稱中正地下停車場）長約270 公尺，寬約70公尺新建工程之規劃、設計、監造業務；保利公司則擔任大漢公司則為上開規劃設計之保證人（盧錫煥已因行使業務上不實登載文書罪經本院前審以90年上更㈠字第26
3 號判決科處有期徒刑2 年確定）。江作義、趙伶崧代表大漢公司實際執行上開規劃設計監造契約，為受高雄市政府依該契約委託處理工程規劃、設計、監造事務之實質受任人。江作義、趙伶崧均明知盧錫煥擅長之「保壯預力擴座鋼鍵地錨」工法（簡稱PCBA工法）中所使用之「空壓式錨錠裝置」（專利權期間自80年5 月21日起至90年5 月20日）、「鋼鍵荷重平衡器」（專利權期間自80年12月11日起至90年12月10日）、「HHL 地岩錨重覆拉力施工結構」（76年間申請發明專利，83年8 月11日經行政法院判決撤銷專利確定），當時均係盧錫煥享有之新型、發明專利，原則上不得於政府發包之公共工程中特定使用，以免造成「規格綁標」之情事；而「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」（與『快速直接固定預力地錨』同，於74年間申請發明專利，78年12月21日經行政法院判決撤銷專利確定），亦屬盧錫煥所擅長之工法。詎江作義、趙伶崧竟共同基於背信之犯意聯絡，意圖以綁標之方式使保利公司獲得日後承包工程之不法利益，於中正地下停車場工程中連續壁開挖期間之安全支撐設計事項，採用上述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，俾使日後承攬中正地下停車場工程之廠商，須將連續壁工程分包予盧錫煥之保利公司承作；且為免上開「規格綁標」之不法意圖浮現，乃指使大漢公司之不知情設計人員，於80年9 月間，在大漢公司就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，分析提出「預力地錨支撐」及「H 型鋼支撐」2 種處理工法，於細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」工法，而為違背其任務之行為。嗣於80年11月28日，新工處召開工程細部設計圖審查會時，與會之新工處正工程司呂瑞洋提出：「林德街及文化中心結構物間距離甚短，是否有施設地錨之必要，應詳予考量」之質疑，不知情主持會議之前高雄市政府新工處處長林秀雄（被訴於工程細部設計圖審查會議中圖利保利公司部分經本院前審以92年度上更㈡字第311 號判決無罪確定）即以大漢公司設計之原則為據，裁示：「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定，因基地完整應考慮其他工法並作成本分析」。江作義、趙伶崧因新工處上開會議之結論，於81年1 月31日，在工務局就設計圖進行審查會時，推由趙伶崧提出「H 型鋼支撐」及「預力地錨支撐」優劣之比較，略以：「中正地下停車場工程規模龐大，長向約270 公尺，以長鋼支撐軸力傳遞很難維持同一直線上，容易挫曲，有安全之顧慮，且因需中間鋼柱及斜撐，影響施工作業，將使工期增加」等說詞掩飾，致與會人員未提出異議，遂確立以「預力地錨支撐」工法施工；進而指使不知情之大漢公司副總經理林慶福，以上述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，繪製該工程之地錨圖說、施工規範，並於工程合約中「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用上述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，並於該工程設計圖之「圖樣」部分，繪製與上述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，原理、功能相同之圖形，其旁則加註與上述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法不盡相同之名稱，且列入設計圖之「施工說明」及工程合約之「地錨施工說明書」中，並於「圖樣」旁加註「本圖僅供參考」等掩人耳目字樣，達其「規格綁標」，期使保利公司獲得日後承包工程之不法利益目的，而為違背渠等本應善盡為業主即高雄市政府規劃設計之任務。
二、嗣於81年4 月29日，中正地下停車場工程由「樺園營造股份有限公司公司」（下稱樺園公司）得標承攬。盧錫煥為分包其中地錨工程，乃請託鄭春財居中引介，而不知情之林秀雄本與鄭春財熟識，為使盧錫煥順利分包，遂由林秀雄（當時已調任工務局副局長）指示邱斌政出面，於81年5 月2 日中午，在高雄市○○○路23之4 號「鴻賓」牛排館，由邱斌政以餐敘為名，引介樺園公司協理顏宗信（該公司負責人顏宗義之弟）認識鄭春財及時任新工處副工程司之沈聰奇（鄭春財、沈聰奇被訴圖利保利公司部分均因事後貪污治罪條例圖利罪之構成要件修正不處罰未遂犯，而經本院以97年上訴字第1773號判決無罪確定），並由邱斌政、鄭春財出面向顏宗信表明盧錫煥所經營之保利公司有分包地錨工程之意願。同日下午、晚間，邱斌政與顏宗信又先後轉往同市○○○路○○巷○○號「玫瑰園」咖啡店、同市○○路○○號「宮田」日本料理店及同市○○○路○○號地下樓「帝王」夜總會等處宴飲；邱斌政復要求顏宗信將地錨工程依照設計圖，以1 億元分包予盧錫煥之保利公司承作，但顏宗信仍未置可否。81年5 月
5 日晚間，邱斌政又邀約樺園公司負責人顏宗義、顏宗信兄弟，前往高雄市○○○路○○號「寒舍」KTV ，鄭春財則邀林秀雄、沈聰奇、洪金耀（新工處科長，未據起訴）及盧錫煥等人與會，席間林秀雄、邱斌政及沈聰奇，分別向顏氏兄弟施壓，指稱「依該地錨工程之設計圖，僅盧錫煥之保利公司有能力承作，要求樺園公司將該地錨工程部分，以1 億元分包予盧錫煥，否則，日後將難以通過驗收」。顏氏兄弟以樺園公司訪價結果，地錨工程造價僅需4 、5,000 萬元，且該公司投標中正地下停車場工程時，其中地錨工程項下之投標金額亦僅為4,390 萬元，與盧錫煥所要求之1 億元分包價格差別太大，乃未同意，邱斌政雖接續多次要求顏宗信將地錨工程分包予盧錫煥之保利公司，仍未獲同意。81年9 月5 日，樺園公司以4,390 萬元之價格，將地錨工程分包予「聯合預力股份有限公司」（下稱聯合公司）承作。同年9 月14日晚間，邱斌政復稱代表林秀雄邀約顏宗信至高雄市○○○路○○○ 號「御爐香」餐廳餐敘；嗣轉往同市○○○路○○號5 樓「嘉年華」KTV 喝酒、唱歌，當時參與宴飲之林秀雄、邱斌政、沈聰奇仍接續要求顏宗信將地錨工程分包予盧錫煥之保利公司，但顏宗信仍以虧損過多，而未同意。迄於81年9 月間，樺園公司提出「瑞典式膨脹施工法」地錨施工計劃書，並於同年11月10日依工程契約規定，進行地錨現場適用性試驗，經新工處督工楊秋興、大漢公司督工劉釗斌、韓世昌、蔡世熙、蔡豐霖，及樺園公司依契約所委託具公信力學術機構即「國立成功大學土木工程學系」（下稱成大土木系）講師黃錦旗、教授黃榮吾等人會同試驗；復經成大土木系結構材料試驗室於同年12月18日提出「高雄市多目標使用停車場新建工程背拉擴座地錨拉拔試驗結果分析報告」（下稱成大試驗報告），認定試驗之3 組背拉擴座地錨，其錨錠力符合設計要求。江作義、趙伶崧承上揭背信之同一犯意，對於樺園公司送交大漢公司審核之地錨施工計劃書，乃藉詞樺園公司之地錨施工計劃書與設計圖說、施工規範有所不符，多次以仍須修正為由退件，致樺園公司未能及時施作；又對於樺園公司送交審查之成大試驗報告，不依工程監造合約規定自為審查，竟濫用其監造權利，枉顧客觀上均已符合規定之事實以及成功大學在社會上既有之學術地位，另將成大試驗報告送交財團法人臺灣營建研究中心，再由該中心轉委託與盧錫煥熟識，同具有地錨專業知識之台灣科技大學廖洪鈞教授評估；嗣於81年12月間，經廖洪鈞以所認學理評定上開成大試驗結果不合格，引發樺園公司與大漢公司嚴重爭議，致地錨工程延遲無法進場施工。迨82年2 月2 日，新工處始同意樺園公司地錨施工部分以「責任施工」方式進場施工。而大漢公司仍以試驗結果分析報告書經評估不合格，遲未核可樺園公司之地錨施工計劃書，意圖迫使樺園公司知難而退，解除與聯合公司之地錨分包合約，再分包予保利公司施作。新工處於82年4 月23日及同年7 月14日，邀集大漢公司、樺園公司等相關單位，研商結論認定上開成大試驗結果之爭議及審核地錨施工計劃書，造成工期延誤，係新工處與大漢公司之因素，同意展延工期88天。迄於82年8 月間，大漢公司因見樺園公司就地錨部分已以責任施工之方式進行相當時期，始建請新工處同意核備其地錨施工計劃書。然上述展延工期88天，因未即時依規定向高雄市審計處報請核備，迄82年10月18日送請核備後，復未依審計處之要求，查明經辦人員有無疏失之處，新工處即以展延工期未獲核備，駁回樺園公司請領估驗展延工期之工程款，影響該公司後續施工之意願。因新工處多方刁難樺園公司後，導致上開工程落後，新工處即以此為由，於82年12月8 日解除樺園公司承攬中正地下停車場工程契約，致未能順利使保利公司獲得該地錨工程之承包利益。嗣於83年3 月間，經新工處另與「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處」（下稱榮工處），以4 億3,900 萬元完成議價，由榮工處負責後續工程之施工。
三、江作義、趙伶崧均明知大漢公司規劃設計該地錨工程中地錨、擴座體之規格，均於原設計圖有明定，且新工處給付大漢公司之規劃設計服務費給付之費率為85％，且係於工程發包後給付，詎竟共同意圖為自身之大漢公司超前溢領規劃、設計服務費之不法利益，及損害高雄市政府新工處權益，於81年3 月間，指使大漢公司不知情之林慶福，於後述業務上所掌之單價分析表文書上為虛列浮報不實之登載，並持以行使送交新工處審核，致該工程預算由規劃定案報告書原編列之5,500 萬元，暴增為7,715萬8,597元2 角（起訴書誤為1 億1500餘萬元），足以生損害於高雄市政府對公共工程預算核估之正確性：㈠依原設計圖第113 張「背拉擴座地錨施工說明」第2 項之規定，工程須打設4 排地錨，第2 排至第4 排地錨長度為7 公尺與9 公尺交叉間隔，數量各半，並非全部皆為9 公尺長度，竟於第37號單價分析表第2 項「鑽孔」，虛列長度均為9 公尺，共虛列485 支。㈡依原設計圖第113張「背拉擴座地錨施工說明」第2 項之規定，第1 排擴座體直徑為50公分，長1. 5公尺，第2 排至第4 排擴座體直徑60公分，長1 公尺，竟於第37號單價分析表第11項「擴座費」，虛列擴座體直徑均為60公分，長度均為3.5 公尺，計第1排323 孔，每孔浮報直徑10公分，長度2 公尺，第2 排至第
4 排計969 孔，每孔浮報長度2.5 公尺。㈢依原設計圖第11
1 張「永久擴座抗浮地錨施工說明」第2 項之規定，抗浮永久擴座地錨設計總長8 公尺，竟於第39號單價分析表第2 項「鑽孔」，虛列長度均為8.5 公尺，以288 孔計算，每孔浮報0.5 公尺。㈣依原設計圖第111 張「永久擴座抗浮地錨施工說明」第3 項之規定，抗浮擴座地錨之擴座體直徑為60公分，長1 公尺，竟於第39號單價分析表第12項「擴座費」，虛列直徑均為80公分，長3.5 公尺，以288 孔計算，每孔浮報直徑20公分，長度2.5 公尺。㈤合計背拉擴座地錨總計有1,292 支，其中長9 公尺者807 支，長7 公尺者485 支，超算浮列之金額為952 萬8,395 元6 角。抗浮地錨總計有288支，超算浮列之金額741 萬6,201 元6 角。另於「地錨HHL電子預力檢測儀檢測」部分，亦超算浮列521 萬4,000 元，共計超算浮列2,215 萬8,597 元2 角，大漢公司並因而超前獲取規劃、設計服務費11萬餘元，使高雄市政府新工處受有上開損害。
四、邱斌政繼而於81年3 月19日，在新工處辦公室內，對於大漢公司送交審核之上開工程預算為審查時，明知大漢公司上開工程造價預算有浮列之情事，竟在其職務上所掌管之該工程之規劃設計及預算書審查表之公文書上所列「三、工程預算：3 、工程數量計算結果是否正確」之審查結果欄勾打「是」，而為登載不實事項，再持以行使呈送新工處不知情之各主管陳仙發、林益善、鐘萬順、李伯文、陳銘城等人逐級核章批示，致該工程預算大漢公司得以超算浮列，足以生損害於高雄市政府對公共工程預算核估之正確性。
五、案經最高法院檢察署發交臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，及法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、被告江作義於95年6 月30日出境後，迄無入境紀錄，此有卷附入出國紀錄可稽（見本院上更㈤卷㈠第250 頁）。本院依其旅居美國之住所合法送達傳喚，均未到庭陳述；雖其辯護人所提出由洪啟倫醫師出具之證明書表示：被告江作義因心臟開刀，正繼續服藥治療，不宜作長途旅行等語（見本院上更㈤卷㈠第261 頁），惟該證明書僅由洪啟倫醫師以便條紙書寫、簽名，並無任何醫院名稱、地址或適格醫師證明，亦無任何我國駐外單位之認證，顯無從據此認被告確曾因病接受治療且不適合搭機返國到庭陳述之事實，是被告未於本院審判期日到庭陳述，難認為有正當理由。本院自得依法不待其到庭陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之
3 第3 款定有明文。本件證人盧鍚煥於高雄市調處所為證述對被告邱斌政、江作義、趙伶崧而言，係屬審判外之陳述，惟其經本院先後傳喚及拘提均未到庭，有傳票送達證書、拘提報告、經退回之拘票在卷可憑（見本院上更㈤卷㈡第38、
84、85頁）；且其於93年6 月30日業經臺灣高雄地方法院檢察署發布通緝，亦有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院上更㈤卷㈡第78頁），足見其已因所在不明而無法傳喚。而其於原審審理時復供稱：「在調查局及檢察官偵查中所言實在」等語（見原審㈥卷第268 頁），本院審酌其所為上開言詞陳述係依定程序取得，所為供述復具任意性，認其於高雄市調處所證係有可信之特別情況，且與認定被告江作義、趙伶崧之犯罪事實所必要，依上引刑事訴訟法之規定，其於高雄市調處所證具有證據能力。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂具較可信之特別情況係屬於證據能力之要件，法院應比較前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條參照）。本件證人即共同被告邱斌政於高雄市調處所為證述，對共同被告江作義、趙伶崧而言係屬審判外之陳述，對其自身而言，則係其自白是否具任意性而言；證人顏宗信於高雄市調處所證，對被告江作義、趙伶崧、邱斌政而言，亦係審判外之陳述。雖被告邱斌政事後於法院審理時辯稱：伊於高雄市調處所證係出於利誘，所述不實云云，先後供述有不一致之情事。而經本院前審命檢察官就被告邱斌政自白係出於自由意志，提出證明之方法。經檢察官傳訊證人陳仁龍、黃培中、簡安祿到庭訊問結果，均具結證稱：被告邱斌政之自白，均係出於自由意志，有臺灣高等法院高雄分院檢察署96年7 月13日高分檢守明字第12401 號函在卷可稽（見本院上更㈢字第㈢字第35號㈠卷第187196頁）；嗣於案件再經最高法院發回後，本院前審依被告邱斌政之選任辯護人之聲請傳訊製作筆錄之調查員即證人簡安錄、黃培中到庭接受詰問，而渠等亦證稱：所為偵訊並無利誘等語（見本院上更㈣字第92號㈠卷第289 至292 頁）。參以被告邱斌政上開
6 次調查筆錄製作完畢後，同日均有送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官複訊，被告邱斌政亦向檢察官表示調查筆錄內容實在，有檢察官訊問筆錄在卷可稽（見偵㈣卷第33至37頁、第52至53頁、第63至64頁、第79頁、第95頁、第104 頁）。
是被告邱斌政辯稱：伊之自白係出於不正之方法取得，顯不足採。本院審酌被告邱斌政上開自白之取得既係出於法定程序，復具有任意性，具有較可信之特別情況，且為認定本件犯罪事實所必要，依上引刑事訴訟法之規定，有證據能力。證人顏宗信就其遭施壓之過程於高雄市調處所言，與其事後於法院審理時所證亦有詳細與簡略之差異，本院審酌其於事後於法院審理時並未抗辯於高雄市調處調查時有遭強暴、脅迫或利誘之情事，所為供述係出於自由意志，且無其他非法取得之情事，認其於高雄市調處所證亦具較可信之特別情況，亦有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 條）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件判決所引其餘供述及非供述證據，被告邱斌政、江作義、趙伶崧、辯護人及檢察官於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院上更㈤卷㈠第259 頁），嗣於本院言詞辯論終結前，已知上開審判外陳述情事，均未聲明異議，亦得視為同意有證據能力；本院審酌上開證據之取得均係依法定程序，亦無其他違法之情事，且為認定本件犯罪事實所必要，依上引刑事訴訟法之規定，亦認定有證據能力。
乙、實體方面
壹、訊據上訴人即被告趙伶崧對於擔任大漢公司之總經理，大漢公司於79年6 月30日以比價方式標得中正地下停車場新建工程之規劃、設計、監造業務；保利公司擔任上揭規劃設計之保證人之事實，固均供認不諱，惟矢口否認有上揭背信、行使業務登載不實文書犯行，先後辯稱：大漢公司設計工程圖說，合法行使監造權，且係民事契約，絕無為圖利保利公司而在細部設計圖說故採「預力地錨支撐」，指示大漢公司副總暨簽證技師林慶福故意採用盧錫煥之專利品，設計圖係參考歐晉德的國際性論文示意圖，與盧鍚煥專利圖大不相同；樺園公司將地錨工程分包聯合公司後，伊亦無故意多次退回施工計劃書，不自為審查而故將成功大學黃錦旗講師個人名義出具之「試驗結果分析報告書」，送交台灣營建中心轉廖洪鈞教授評估為不合格等刁難之舉；渠等在「規劃定案報告書中」，對於連續壁開挖期間之安全支撐」二種處理工法，復於細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」工法，再於81年1 月31日工務局審查會時，提出「H 型鋼支撐」及「預力地錨支撐」優劣之比較，於工程之地錨圖說，施工規範中繪製圖說，加註「本圖僅供參考」字樣等行為，核屬江作義及伊基於大漢公司與新工處間之承攬契約所賦與設計權之行使，縱使與盧錫煥享有之新型發明專利或擅長地錨工法「原理、功能相同」，但實際上並不相同，仍屬為自己職務上之履約行為，而非為新工處等他人處理事務，顯與背信罪之構成要件不合，且系爭工程採實做實算，盧錫煥既無因此獲得暴利之可能，伊又豈有故意虛列浮報之必要云云。另上訴人即被告江作義經本院傳喚均未到庭，惟據其於偵查及原審審理時之陳述，亦矢口否認有上開背信及業務上文書不實登載之犯行，辯稱：伊未指示大漢公司設計人員為規格綁標之背信犯行，亦未參與相關設計監造業務，不知有虛列浮報之圖利情形；系爭地錨工程設計及說明書所示圖樣，非採盧錫煥之專利，之前新工處在柴山的擋土牆工程亦採類似工法，亦無涉及專利。另大漢公司並無阻撓刁難樺園公司施工進度之圖利犯意，大漢公司所提出之意見是給新工處作參考云云。被告江作義、趙伶崧選任辯護人則以大漢公司與新工處係承攬關係而非委任關係，被告江作義等並非背信罪之主體云云，為渠等辯護。另訊據上訴人即被告邱斌政對其於行為時係新工處第一科工程員，負責道路、橋樑、廣場、交通新建工程等工程之規劃、設計及審查預算書等相關業務等事實，固供認不諱，惟矢口否認有登載不實之犯行，辯稱：伊於高雄市調查處之自白，係出於調查人員以威脅、利誘等不正方法取得。伊於審查本案時，由於工程費逾7 億元，設計圖達
138 張，預算項目及單價分析表均高達171 頁，外加結構計算書、數量、計算書及施工補充說明書預算資料甚為繁雜，經顧問公司多位專業人手於近2 個月編列之預算書，伊則需於3 至5 日完成審查，伊當時只是助理工程員，能力與經驗皆屬有限，且承辦之業務均為一般道路規劃、設計，從未接觸過地下停車場如此龐大之工程，對地錨工程更是毫無經驗，但仍基於職責，謹慎審核，並經股長、正工程司、科長、副總工程司、總工程司、副處長、處長逐層審核，均未發現地錨工程有超列預算情事，投標須知亦說明「工程按實做數量結算」之規定，然此純屬工程結算之扣抵問題，何況該預算書送工務局報審計部高雄市審計處等上級單位審核，亦未能發現超列情事；本案經新工處監工人員於施工現場發現告知，伊即簽報函囑大漢公司提出說明，該公司答稱本工程是按實做數量計算，並無浮列情事云云。
貳、經查：
一、被告江作義、趙伶崧以綁標方式之背信部分：㈠被告邱斌政於79年間擔任新工處第一科工程員，負責道路、
橋樑、廣場、交通新建工程等工程之規劃、設計及審查預算書等相關業務，已據其於高雄市調處、檢察官偵查及原審審理時坦承不諱，並有新工處關於被告法定執掌內容之回函足佐（見本院上更㈠字第263 號卷㈡第387 頁反面）。是本件中正地下停車場工程委外設計之預算審查等相關事宜，係被告邱斌政主管之事務甚明。被告江作義、趙伶崧分別係大漢公司之董事長、總經理，江作義與保利公司總經理盧錫煥原屬舊識，趙伶崧常就教盧錫煥關於地錨工程技術而熟識，及被告盧錫煥因曾承攬新工處發包工程，而結識林秀雄等情，分據被告江作義、趙伶崧於高雄市調處、檢察官偵查中及原審審理時供承不諱，此部分事實均堪認定。
㈡79年間，大漢公司以比價標得中正地下停車場新建工程之規
劃、設計、監造業務，並由保利公司擔任大漢公司承攬該項工程之保證人，被告江作義係大漢公司董事長，負責該公司各項業務；趙伶崧為該公司總經理，負責本工程規劃及細部設計等情，亦據被告江作義、趙伶崧於高雄市調處、檢察官偵查及原審審理時坦承不諱，並有新工處與大漢公司所簽訂之高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心二側）委託規劃設計及監造契約書草案附卷足按（見本院上訴字第2002號卷㈢第617 至628 頁）。又該契約草案開宗明義揭示：「：新工處（甲方）為辦理高雄市中正文化中心兩側多目標使用停車場新建工程，委託大漢公司（乙方）依甲方所定工程規劃、設計、監造需求，擔任工程規劃設計及監造工作」，且該契約書第1 條（委託內容）第4 項第1 款規定「：
審查承造商所提出之施工計劃進度、施工詳圖，及辦理必要之變更設計，並提供有關施工改進事項，提送甲方備查」，是大漢公司受新工處委託，為高雄市政府新工處辦理規劃、設計及監造之事務之人之事實，亦堪認定。而「本法所稱公司負責人：在有限公司、股份有限公司為董事」、「公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，公司法第
8 條第有明文；又「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」、「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司」，公司法第23條、第208 條第
3 項前段亦分別定有明文，足見公司雖有獨立人格，惟其仍須由公司負責人實際執行該公司之一切業務，方足彰顯其法人人格之權利義務，則法人之負責人就法人對外關係之權利義務所為之行為即為法人之行為無疑。準此，本件工程之契約當事人雖為大漢公司，惟大漢公司僅為法人，自應由其負責人之被告江作義、趙伶崧實際執行該契約之各項義務，其等所為自為受高雄市政府委任處理業務之行為，而為本件工程規劃、設計、監造契約之實質受任人無訛。是被告江作義、趙伶崧辯稱係單純承攬云云，委無可採。
㈢保利公司之負責人盧錫煥所擅長之「保壯預力擴座鋼鍵地錨
」工法（英文簡稱PCBA工法），其中所使用之「空壓式錨錠裝置」（專利權期間自80年5 月21日起至90年5 月20日）、「鋼鍵荷重平衡器」（專利權期間自80年12月11日起至90年12月10日）、「HHL 地岩錨重覆拉力施工結構」（於76年間申請發明專利，嗣於83年8 月11日經行政法院判決撤銷專利確定），均係盧錫煥享有之新型、發明專利；又「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」（與「快速直接固定預力地錨」同，於74年間申請發明專利，嗣於78年12月21日經行政法院判決撤銷專利確定），亦屬盧錫煥所擅長之工法等事實，有經濟部中央標準局專利證書及行政法院78年判字第2614號、83年度判字第1706號判決影本等件在卷可參（見本院上訴卷㈡卷第322 至350 頁）。
㈣證人即已經判決確定之被告盧錫煥於高雄市調處調查時證稱
：「大漢公司在承攬本件工程之規劃、設計、監造業務之前，江作義即曾找我研究該工地地錨或H 型鋼支撐之利弊及可行性，我當時即告稱該工地係大跨距開挖區，不適合以H 型鋼支撐，我並提供我的著作『地岩錨之設計及品質管制』、『地下停車場適用之抗浮地錨』給該公司參考，該公司於向高雄市政府新工處取得本件工程之規劃、設計、監造權後，即參考該2 本著作之地錨圖說及我後續提供之圖示，據以繪製設計圖說及施工說明書」等語（見調查㈡卷第85頁反面）。參以被告趙伶崧於高雄市調處調查時供承：「事後在細部設計審查會議時，曾有人提出『地錨疑涉有專利』」等語（見調查㈡卷第46頁）；佐以工程合約「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用上開「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」、「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」及「HH
L 地岩錨重覆拉力施工結構」等情，亦有上開設計圖在卷足參（縮影本參見調查㈣卷第211 至215 、217 至219 、224、229 、231 、238 至243 頁）。
㈤被告邱斌政於本院前審審理中亦陳稱：「以他人有專利權之
施工法列入規劃設計，要由市長專案核准，否則就是綁標」等語（見本院更㈠字第263 號㈣卷第190 頁），足證盧錫煥享有之前述專利，原則上不得於本件公共工程中特定使用，以免造成所謂「規格綁標」；被告江作義、趙伶崧對此情應知之甚稔，渠等共同背信之不法意圖甚明。證人盧錫煥於原審及本院前審雖提出他人關於地錨工程之著作、雜誌等文獻，惟並不能據以認定被告江作義、趙伶崧未以盧錫煥上述專利或擅長之地錨工法為所謂「規格綁標」，自難為被告江作義、趙伶崧有利之認定。
㈥大漢公司於80年9 月間，就該工程所設計之「規劃定案報告
書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，分析提出「預力地錨支撐」及「H 型鋼支撐」2 種處理方式，復於所完成之細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」一節，及嗣於80年11月28日在新工處召開工程細部設計圖審查會，與會之人員提出：「林德街及文化中心結構物間距甚短，是否有施設地錨之必要，應詳予考量」之質疑，經主持會議之林秀雄以大漢公司設計之原則為據並裁示：「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定，因基地完整應考慮其他工法並作成本分析」等情，有規劃定案報告書、細部設計圖說及細部設計圖審查會紀錄等件在卷可考（見調查㈢卷第24至39頁）。又大漢公司復於81年1 月31日，在工務局就設計圖進行審查會時，提出「H 型鋼支撐」及「地錨支撐」優劣之比較，主張以長鋼支撐有安全之顧慮，且因需中間鋼柱及斜撐，影響施工作業，將使工期增加等情，與會人員未提出異議，而確立「地錨支撐」之方式等情，亦有該次會議紀錄附卷可參。
㈦大漢公司為本件工程之地錨規劃設計，係參考盧錫煥著作『
地岩錨之設計及品質管制』、『地下停車場適用之抗浮地錨』之地錨圖說，及盧錫煥後續提供之圖示，據以繪製設計圖說及施工說明書一節，已如上述；而大漢公司副總經理林慶福係經被告江作義、趙伶崧指示，以盧錫煥所具上述專利或擅長工法，繪製地錨圖說、施工規範，並於工程合約「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」，採用盧錫煥上述專利或擅長工法等情，業據林慶福於高雄市調處調查時證述明確（見調查㈡卷第56頁）。又依地錨施工說明書中「肆－一及抗浮地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，抗浮地錨所採用「灌噴混凝土裝置」，即係盧錫煥之「空壓式錨錠裝置」專利；貳－3 、參－1 、肆－1 ，及抗浮地錨設計圖「施工說明」第1 條、背拉地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，握線器所採用「永久性可調式防震鋼鍵荷重平衡握線器」，乃由握線器與「鋼鍵荷重平衡器」專利組合而成；參－1 及背拉地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，背拉地錨所採用「擴座葉片灌嘖混凝土工法」，即係盧錫煥擅長之「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」；壹－5 之規定，每支地錨預力施拉鎖定後，由「HHL 地岩錨預力檢測儀」以電子荷重器、電子測徵表當場測試製表紀錄實際拉力結果」，其中所用「
HHL 地岩錨預力檢測儀」即屬當時尚有專利之「HHL 地岩錨重覆拉力施工結構」，此有上開施工說明書、設計圖及專利公報、專利說明書等件在卷可考（見調查㈣卷第210 至261頁）。雖證人林慶福於本院前審審理時證稱：「工程圖說及施工規範係參考以前大漢公司內部工程資料」、「當時就有現成的圖表可以參考，我只是設計地錨，只要安全條件夠，不須要考慮是何廠商的地錨，因為地錨只是臨時性的措施，地錨的東西各家廠商都差不多，所以圖表應該也都差不多，他們2 人沒有指示或叫我去照抄別人的圖表」等語（見本院上更㈠字第263 號㈡卷第444 頁、上更㈡字第311 號㈢卷第
76、77頁）；其於本院審理時證稱：「（當年大漢公司地錨設計圖的設計過程，可否說明？）當初進行細部設計，當時大漢公司有柴山的案子，所以地錨是根據柴山的設計來的」、「（你在調查局所說，江作義、趙伶崧有指示你，用以盧錫煥所既有的專利及擅長工法，繪製地錨圖說、施工規範，為何你剛剛又說參考柴山工程的圖？）當初調查局問我，我不了解這個是否是盧錫煥的專利，但是我們大漢公司有柴山的設計圖，柴山的地錨設計圖，還有江老闆的確拿歐進德發表的論文資料給我參考」等語（見本院上更㈤卷㈡第64頁背面、第66頁），核與上開事證不符，足認係屬事後迴護被告江作義、趙伶崧等人之詞，自非可信。
㈧大漢公司於80年9 月間，就該工程所設計之「規劃定案報告
書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，原分析提出「預力地錨支撐」及「H 型鋼支撐」2 種處理，可供選擇。且該公司原分析結果，開挖區與中正文化中心相鄰之側，因距離過小，恐有礙文化中心基礎，不適用「預力地錨支撐」，而「H 型鋼支撐」可適用緊臨文化中心開挖。準此，鄰接中正文化中心與林德街二側部分（開挖區寬約70公尺），連續壁之開挖區原應採用「H 型鋼支撐」，而不宜採「地錨支撐」，然大漢公司所完成之細部設計圖說，違反原先之「規劃定案報告書」之分析，竟將鄰接中正文化中心一側，連續壁開挖期間之安全支撐，亦同採地錨支撐之設計，而全面改採「預力地錨支撐」，且參以嗣後發生連續壁位移現象，始改以「H 型鋼支撐工程」（見調查㈣卷第69頁之監工日報）。足認被告趙伶崧於81年1 月31日工務局審查會時所提「以長鋼支撐有安全顧慮」云云，顯屬誤導，俾使該會議結論得以採用其原定之「預力地錨支撐」工法。證人即土木技師楊英弘、葛文斌於本院前審審理時證稱：「本件地下停車場連續壁開挖支撐，全面以地錨支撐為優」等語（見本院上訴卷第㈠卷第213 至215 頁），因渠等未考慮中正地下停車場開挖區之北端，距文化中心建物僅10餘公尺之現場客觀因素，上揭證詞難謂可採；嗣證人葛文斌於本院前審審理時又證稱：「據我知道是適當，因為面積很大，所以本件工程以地錨為支撐是正確的，但我的意見本件工程有考慮其為狹長的大面積，所以有分區分段施工的，所以也只有以地錨施工方式是比較合適的」、「一個很大基地開挖可能因為地質和周圍環境不同，可以考量分區施工，才可用2 種工法施工，一般來講同一個區段不可能在裡面用了H 型鋼之後，而外面再用地錨，二種就不會混用在一起」、「原設計是分區分段施工，所以利用地錨是沒有錯的，但當時的施工廠商要求用全面開挖而且責任施工的方式進行，這表示沒有依照分區分段施工的方式，所以在這種情形發生位移是可以預見的」等語（見本院上更㈡字第311 號㈢卷第81、82頁），將疏失責任推給施工之廠商，顯係事後自圓其說之證詞，核無足採。其再於本院前審審理時證稱：「（工程在施工過程有發現災變，後來採用Ｈ型型鋼支撐來補強，是否代表Ｈ型型鋼支撐優予地錨支撐？）依照原設計圖是用地錨支撐並沒有問題，發生災變之後必需用Ｈ型型鋼來補強，這時不可能用地錨來補強，所以沒有優予與不優予的問題」等語（見本院上更㈣字第92號㈠卷第294 頁），亦不足為被告江作義等有利之認定。㈨本件涉及綁標之地錨設計圖審定欄均有被告江作義之簽名，
且大漢公司審查樺園公司施工計劃書而退件之文件，亦均有被告江作義之簽章，是被告江作義所辯未參與相關設計監造云云，自非可採。另82年5 月31日大漢公司函文（見調查㈣卷第270 頁），有提及樺園公司使用之地錨施工法涉有侵害到盧錫煥之專利之情；「背拉及抗浮地錨施工說明書」壹、通則之第2 項即已敘明「承包商所採工法如涉及他人專利權時，應由承包商自行負責解決」等語（見調查㈣卷第261 頁），均足以證明被告江作義、趙伶崧確於設計時即已鎖定盧錫煥上開各項專利或擅長地錨工法（規格綁標），將地錨工程施工法特定為保壯預力擴座鋼鍵地錨工法無訛。雖上開設計圖中所採盧錫煥之專利品，於圖說旁加註「本圖僅供參考」字樣，且地錨設計圖外觀，固部分異於盧錫煥上開地錨專利或發明圖形，惟本件相關施工說明書均採與盧錫煥享有專利或擅長之相關工法雷同，設計圖說明書內容之名稱即為盧錫煥之專利或擅長之工法，其原理及功能自屬相同，是盧錫煥於本院前審所提出之上述專利與本件設計圖說對照表及圖說（見本院上更㈠字第263 號㈢卷第27、45至48頁），均無從為被告江作義、趙伶崧有利之認定。被告江作義所辯「柴山擋土牆工程」亦採用與本件工法類似之「背拉擴座地錨」，該案之圖樣亦有「僅供參考」字樣等情，雖據新工處於原審函覆在卷（見原審㈥卷第82、83頁），然此係另件新工處發包工程之個案考量事項，尚難援引作為本件地錨工程之規劃設計即無「規格綁標」之有利認定。
㈩被告邱斌政、林秀雄與顏宗信、顏宗義、盧錫煥及鄭春財、
沈聰奇於上開時、地多次共餐聚會，又盧錫煥與鄭春財有多年情誼，鄭春財復與林秀雄熟識等情，分據被告邱斌政、林秀雄、證人即同案被告盧錫煥於高雄市調處、偵查、原審及本院前審、更審均供證不諱，核與證人鄭春財、顏宗信、沈聰奇於高雄市調處調查、檢察官偵查所證情節大致相符，足認證人顏宗信所指之多次聚餐飲宴之事實，均堪認定。而被告邱斌政及林秀雄多次向樺園公司協理即工地主任顏宗信推介，地錨工程由保利公司承包，否則難以過關而予施壓等情，迭據證人顏宗信於於原審到庭證述在卷；核與被告邱斌政於高雄市調處自白所供：「伊曾多次與林秀雄、盧錫煥及顏宗義、顏宗信等人多次餐敘，林秀雄並曾多次於高雄市○○○路寒舍KTV 時，向顏氏兄弟公開推薦由保利公司承做文化中心地下停車場地錨工程」、「鄭春財私下向我表示盧錫煥有意以地錨工程…約9,600 萬元承包該工程，要我向樺園公司轉達該事」、「我亦曾向顏宗信表示盧錫煥有意以1 億元承包該地錨工程」、「保利公司總經理盧錫煥曾透過鄭春財及本處前處長林秀雄向該工程得標廠商樺園公司分包該工程地錨部分」、「林秀雄曾於81年6 、7 月間，要我問及樺園公司前述地錨工程是否分包給保利公司，我並將探詢結果告知林秀雄」、「81年9 月14日快下班時，林秀雄告訴我保利公司盧錫煥到高雄，我受林某囑咐打電話給樺園公司顏氏兄弟邀約前往御爐香餐廳，在御爐香餐廳餐敘時，林秀雄向盧錫煥表示，保利公司未能向樺園公司分包該地錨工程，係因鄭春財所開出之分包地錨價碼太高」、「大漢公司在設計前述工程地錨工程部份時已先設計保利公司所產之擴座地錨，並要求前述工程之承包商樺園公司就地錨工程部份指定由保利公司承做」等情大致相符（見偵查㈣卷第47頁、61頁反面、62頁、64頁、69頁反面、100 頁、133 頁、134 頁、142頁）。再者，證人即保利公司工地主任周宗麒於高雄市調處調查時亦證稱：「樺園公司將地錨工程分包給聯合預力公司施做時，盧錫煥甚為不悅…除偶至現場察看外，亦指派我赴工地附近觀測施工現況，確實回報，以利盧某與大漢公司人員研擬逼迫樺園公司取消聯合預力公司施工法」等語（見調查㈠卷第60頁背面、61頁）。參以如上所述，被告江作義、趙伶崧於規劃設計時，已利用綁標之方式將盧錫煥上開各項專利或擅長地錨工法設計於系爭停車場之地錨工程施工中，而保利公司復為大漢公司之保證人，盧鍚煥係保利公司之負責人，暨樺園公司既已合法取得本工程之建造施工權利，倘非被告江作義、趙伶崧之授意，系爭工程規劃設計承辦人即被告邱斌政與林秀雄豈有出面邀約顏宗信與林秀雄等人，多次前往餐館、舞廳等處，並由顏宗信支付高額消費款項之必要？是被告江作義、趙伶崧於規劃設計時，係企圖以綁標之不法方式使保利公司獲得承包工程利益，於工程發包後以委由同案被告邱斌政等出面邀約顏宗信兄弟施壓，迫使樺圓公司將地錨工程交給保利公司承攬之事實，洵堪認定。被告邱斌政於原審審理時翻異前詞，否認林秀雄有指示其出面施壓分包地錨工程云云，顯係迴護被告江作義、趙伶崧之詞，不足為被告江作義等有利之採認。
樺園公司雖於81年9 月5 日將地錨工程部分與聯合預力公司
簽約，但被告邱斌政及已判決確定林秀雄、盧錫煥等人非必知曉，況僅簽約，尚未進場施作，仍有迴轉之空間，則81年
9 月14日被告邱斌政代林秀雄邀約樺園公司顏氏兄弟聚餐繼續推介施壓，與常情不悖。此由證人洪金耀於本院前審審理時證稱：「寒舍KTV 當晚有樺園公司顏氏兄弟在場，市府同仁有沈聰奇、林秀雄、邱斌政等人」等語（見本院上更㈠字第263 號㈠卷第189 頁），亦足徵林秀雄係欲恃其影響力為保利公司盧錫煥推介承包系爭停車場之地錨工程，否則盧錫煥何以與林秀雄及被告邱斌政等先後2 次參加由顏宗信付款之餐會，就此事後情事觀之，益徵被告江作義、趙伶崧等於規劃、設計時即企圖以特定之施工法綁標使保利公司日後得以獲得承包工程之利益甚明。證人沈聰奇於本院前審審理時雖證稱：「御爐香宴會中並無談及工程問題，亦無向顏宗信推介地錨工程」云云，顯與事實不合，委無足取。81年9 月間，樺園公司提出「瑞典膨脹式」地錨施工計劃書，並於同年11月10日依工程契約之規定，進行地錨現場適用性試驗，經新工處督工楊秋興、大漢公司督工劉釗斌、韓世昌、蔡世熙、蔡豐霖，及樺園公司依契約規定所委託具公信力學術機構即成大土木系講師黃錦旗、教授黃榮吾等人會同試驗，復經成大土木系結構材料試驗室於同年12月18日提出試驗結果分析報告，認定所試驗之3 組背拉擴座地錨，其錨錠力符合設計之要求一節，業據被告邱斌政證稱：「樺園公司約在81年10月（正確應為11月）間進行試錨作業，並經委託鑑定之學術機構成功大學黃榮吾教授、大漢公司現場監工及新工處人員確認試錨結果符合合約規範要求」等語，核與原審共同被告即新工處第一科科長鐘萬順於高雄市調處調查時所證：「新工處曾指派設計科楊秋興、政風室人員，會同大漢公司監工配合樺園公司進行3 支地錨作適用性測驗，據楊秋興事後向我報告，該適用性3 支地錨試驗有關拉力及錨碇體檢視，均符合合約規定；成功大學土木研究所確實為具有公信力之學術機構只要成功大學土木研究所提出前述適用性試驗合格證明報告，大漢公司就必須同意樺園公司進場施作地錨工程」等語明確（見調查㈡卷第14頁）。又於82年7 月14日，在高雄市政府舉行之高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心南側）地錨施工計畫書審核爭議工期協調會，代表大漢公司出席之被告趙伶崧及證人韓世昌亦均一致認為「樺園公司地錨施工效果良好」等情，有該次會議記錄在卷可憑（見調查㈣卷第48至50頁），並有試驗結果分析報告書在卷足參（見原審㈤卷第188 至207 頁）。
樺園公司所另送交審核之地錨施工計劃書，大漢公司則以樺
園公司之施工計劃書與設計圖說、施工規範不符，置圖說上所記載「本圖僅供參考」不顧而多次退件，致樺園公司未能及時施作，迨82年2 月2 日地錨施工及工期事宜檢討會中，新工處及大漢公司始同意樺園公司以「責任施工」之方式進場施工之事實，亦據被告趙伶崧於高雄市調處調查時供述明確（見調查㈡卷第48頁），復有該次檢討會紀錄在卷足佐（見調查㈣卷第39、40頁）。而大漢公司則仍以上開成大之試驗結果分析報告書經評估（即由廖洪鈞所評估）不合格，遲未核可樺園公司之施工計劃書，迄82年8 月3 日，大漢公司因見樺園公司以責任施工之方式進行相當時期，始建請新工處同意核備樺園公司之施工計劃書等情，復據被告趙伶崧於原審審理時坦承在卷，並有大漢公司函文影本足參（見調查㈢卷第22頁，調查㈣卷第269 至271 頁）。被告江作義、趙伶崧將樺園公司送交大漢公司審查之上開成大土木系結構材料試驗室所提出之「高雄市多目標使用停車場新建工程背拉擴座地錨拉拔試驗結果分析報告」，不自為審查，竟將上開試驗結果分析報告書送交與盧錫煥共同擁有地錨專利權之臺灣營建中心廖洪鈞評估，亦據被告趙伶崧坦承，核與被告邱斌政所供：「樺園公司約在81年10月間進行試錨作業，並經委託鑑定之學術機構成功大學黃榮吾教授、大漢公司現場監工及新工處人員確認試錨結果符合合約規範要求，但大漢公司又將上述成大之試錨結果轉送台灣營建中心，經廖洪鈞教授評估認定該試錨結果不符合要求，且事前並未知會新工處，我亦覺得奇怪」等語相符，而大漢、保利等公司與廖洪鈞教授間，有密切之業務及技術往來關係一節，亦為被告江作義、盧錫煥所自承。復參以上開地錨現場適用性試驗，係依契約之規定所為，且須委託具公信力學術機構會同試驗，亦係契約所明定；而該試驗既由國家著名學術機關教授主持試驗，並出具與該校講師共同分析其試驗結果之報告，自有其確實之數據及客觀之公信力，亦核與契約之明文規定相符，而證人趙伶崧於原審亦自承大漢公司並無對地錨工程具有專精研究之人員，亦未會同非公司人員研判上開試驗分析報告，且依約原應自為審查（見本院上訴卷㈢第619 頁），大漢公司本不應就此部分再有所爭執，甚而另行再請契約外之第三人重為鑑定，詎大漢公司卻將成大試驗結果送交與盧錫煥關係極密切之廖洪鈞評估（由財團法人台灣營建研究中心轉委託），嗣經廖洪鈞以所認學理評定該試驗結果不合格（見原審㈤卷第167 至182 頁之地錨拉拔試驗結果評估報告），引發嚴重爭議，致樺園公司地錨工程停頓3 個多月無法進場施工。綜合上開情節觀之，被告江作義、趙伶崧等確係蓄意刁難樺園公司之施工進度，為達渠等前開共同圖利保利公司彰彰明甚。至證人廖洪鈞於本院前審審理時雖證稱：「當時我看那份研究報告覺得有問題，以簡略的方式作說明，地錨是以鋼線拉住，如果拉的力量愈大的時候，它伸張的長度愈來愈長，可是該份報告顯示他力量增加但伸張的長度沒有增長，是違反自然法則」、「（所作的評估意見，是學理上的意見？）這是肯定的，這是自然法則，並非僅是學理上的問題」等語（見本院上更㈡字第113 號㈢卷第143 頁）。惟成功大學在營建方面亦具相當之學術地位，且係以客觀上之拉力數據與其試驗結果分析報告自有其客觀性，而廖洪鈞未做學理上之判斷，即以「違反自然法則」否認上開鑑定，顯然事先已有定見，所為之評定自有偏頗，不足採為被告江作義等有利之認定。
新工處於82年4 月23日及同年7 月14日，邀集大漢公司、樺
園公司等相關單位，研商結論認定前試驗結果之爭議及審核地錨施工計劃書，造成工期延誤，係新工處與大漢公司之因素，同意展延工期88天，惟卻未即時依規定向高雄市審計處報請核備。迄82年10月18日送請核備後，復未依審計處之要求查明經辦人員有無疏失之處，新工處即以展延工期未獲核備，駁回樺園公司請領估驗展延工期之工程款，影響該公司後續施工之意願等情，已據證人顏宗信於高雄市調處調查時證述明確，並有上述會議記錄在卷足佐（見調查㈢卷第56至62頁）。82年12月8 日，新工處以工程落後為由，解除樺園公司承攬該工程之契約。復由新工處編列後續工程預算，而於83年3 月間，經新工處與榮工處以工程總價4 億3,900 萬元完成議價，由榮工處負責後續工程之施工，其中地錨工程部分，榮工處即以施工圖說與保利公司所擅長之工法相同，且設計圖之「圖樣」內容涉及盧錫煥之專利權，於83年3 月31日，與保利公司議價，而以1,440 萬元（採實作數量計算），分包未完成之187 支背拉擴座地錨工程等情，亦據原審共同被告劉鐸（榮工處主任）證述明確，並有新工處解約函（見調查㈣卷第89頁）、榮工處與保利公司之工程契約書在卷可參（見調查㈠卷第103 至120 頁）。證人沈聰奇於本院前審審理時雖不諱言有與盧錫煥談，請其幫忙等語；而被告邱斌政於高雄市調處調查時亦證稱：「其曾聽榮工處人員告稱，沈聰奇曾推薦由保利公司承作後續地錨工程」等語（見偵查㈣卷第88頁）。惟證人劉鐸於本院前審審理時分別證稱：「因工程緊急，我有先找樺園公司協辦廠商聯合、大地公司協商如何改進工程，但他們都不願意；榮工處基礎隊也沒有能力及時間，我們找市政府介紹優良廠商，市政府叫我們自己想辦法。我後來是翻地工雜誌看到我們總工程師歐晉德所寫一篇有關地錨文章，上面單位就去找歐晉德談，之後再經由歐晉德介紹到盧錫煥的保利公司，過程中沒有透過高雄市政府任何員工，訂約是依內部正常程序進行」等語（見上院上更㈠字第263 號㈠卷第155 頁、上更㈡字第311 號㈢卷第86頁），是新工處與樺園公司解約再與榮工處議價簽約後，雖榮工處就地錨工程部分仍分包給保利公司承攬，惟此係新工處與樺園公司解約後，由榮工處另外與保利公司定約，尚非原先被告江作義、趙伶崧以規格綁標而欲使保利公司獲得承包利益之結果。且本院又查無證據足以證明被告趙伶崧、江作義及被告邱斌政於榮工處承作本件工程後，有任何積極之行為圖使保利公司獲取該地錨工程承攬之不法利益。因此被告趙伶崧、江作義原先欲使保利公司獲得樺園公司承包本件工程後得以承包本件地錨工程之目的並未得逞至明。公訴人認其等行為已使保利公司得逞，尚有誤會。
二、被告江作義、趙伶崧業務上登載不實、背信及被告邱斌政登載不實部分：
㈠大漢公司林慶福於編號第37號、第39號單價分析表上虛列浮
報及於「地錨HHL 電子預力檢測儀檢測」部分，亦超算浮列
521 萬4,000 元，共計超算浮列預算金額為2,215 萬8,597元2 角，致該工程預算由規劃定案報告書原編列之5,500 萬元，暴增為7,715 萬8,597 元2 角之事實，業據被告趙伶崧於高雄市調處調查時坦承不諱；核與證人林慶福於高雄市調處證述情節相符（見調查㈡卷第46、57頁反面），並有預算編列單價分析表、原設計圖在卷可稽（見調查㈢卷第19、20、43、45、47、48頁）。此外，地錨工程之預算經費（含背拉擴座地錨1,292 支、抗浮地錨288 支）原編列5,500 萬元之事實，亦有工程規劃定案報告書及原設計圖在卷可查。
㈡被告邱斌政於高雄市調處調查時供承：「我在審核給付大漢
公司規劃、設計服務費時，即發現大漢公司有浮列工程造價情形」、「大漢公司浮列之工程項目，主要為將設計圖中設計之7 米及9 米之地錨，均以9 米地錨計列造價，另地錨擴座體尺寸也有超列情形」、「本處給付大漢公司之規劃、設計服務費，至工程發包後應付之費率為85％約溢付11萬餘元」、「該工程在81年4 月發包由樺園公司承作後，因無法順利完工，且該工程又轉包給榮工處施工，亦尚未完工，故迄今無法辦理決算，所以依合約規定，也還沒有向大漢公司退回溢付服務費」、「該審查表中，有關工程預算３工程數量計算結果是否正確之審查結果欄，我係勾打『是』，實際上，大漢公司所估算之工程數量並不正確」等語（見偵查㈣卷第15頁反面），核與上開共同被告趙伶崧及證人林慶福之證述情節相符，並有高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心二側）之規劃設計及預算書審查表影本卷附可按（見調查㈢卷第18頁）。
㈢投標須知固有「工程按實做數量結算」之規定，然此純屬工
程結算之補充規定，非謂即可粗估預算，證人曲榮紹（亞新工程顧問公司工程師）於本院前審審理時亦證稱：「規劃、設計階段係同時，設計決定何種工法及材料，就去訪價，規劃與設計之預算並無差距」等語（見本院上更㈠字第263 號㈠卷第187 頁）；且此預算經費本係供高雄市政府編製公共工程預算所需，自應核實規劃編列，被告江作義、趙伶崧等浮列預算，已使新工處預算之編列產生不正確結果無訛，且如承包商據以報價，亦易致生高雄市政府浪費公帑之虞。
㈣大漢公司依工程合約所載，大漢公司既負設計之責，被告趙
伶崧、江作義自有訪價、核算數量之權責，且應依委託之本旨忠實執行受託執行職務，俾便政府機關得以正確編列預算，則規劃、設計及預算書之製作係被告趙伶崧、江作義業務上所應製作之文書。參以如上所述，被告趙伶崧、江作義於規劃設計之初即以綁標之方式，意圖使保利公司得承包上開地錨工程，乃故意違背受託之意旨，超算浮列於所製作之文書並向新工處處提出行使上開業務登載不實文書，因而獲得超前溢付11餘萬之規劃、設計服務費，取得不法利益，並使新工處受有損害，則被告趙伶崧、江作義有背信得利、損害委任人新工處及行使業務上登載不實文書之犯行亦堪認定。被告邱斌政係承辦實際審核事務之人員，此經其自承在卷，並有新工處之覆函在卷可憑（見原審㈢卷第119 、120 頁）；雖系爭工程浩大、工程預算甚鉅，惟其於審核之初既知悉有超算浮列之情事，自應飭令大漢公司改正，竟率爾在規劃設計及預算書審查表內為不實之勾選予以審核通過，其有於職務上所掌公文書為不實之登載之事實，亦堪認定。又行使偽造文書罪係以偽作真及本於文書內容有所主張方足當之，本件被告邱斌上開審核係新工處內部之簽核，不合於上開所定之行使要件，自不能論以行使罪，附此敘明。至被告邱斌政事後雖簽報函囑大漢公司提出說明，且據該公司答稱：「本工程是按實做數量計價，並無浮列情事」等情，惟此係事後遭發覺所為掩飾之舉，自難採為對被告邱斌政有利之認定。證人林慶福於本院前審審理中證稱：「（有關地錨預算書曾經被質疑有虛列的情形是否知情？）我知道，這是我們的疏忽所造成，因為當時預算項目很多，所以有部分有發生疏失。」、「（陳述有關地錨部分工程總金額有疏失，為何會發生疏忽？）地錨不一樣的部分只是鋼的長度，以及施工鑽的深度，鋼線的長度與價錢有關，但不是依照長短比例計算，還有其他的原因」、「（公司包含你在內在編列預算的過程中，被告江作義、趙伶崧有無指示你或你的同事多編列一點款項？）絕對沒有這回事」云云（見本院上更㈡字第311號㈢卷第78頁）；其於本院審理時證稱：「（單價分析表裡面，有關於背拉地錨的常度，有7 公尺.9公尺的設計，但是單價分析表一律用9 公尺來記，抗浮地錨也是，比如說8 公尺，他的規格與單價分析表有出入，設計圖可能需要好幾種規格，但是單價分析表只有一種規格，可否說明為何有此種狀況？）時間上業主規定的時程很緊迫，製作的過程，大漢公司畢竟是小公司，裡面難免有些這些沒有注意到，決定不是說，9 公尺、7 公尺，故意把他列成一樣的」、「（總共多少人參與編製工作？）大概整個公司的人都有，我們公司大約十幾個人，不一定每個人都有」等語（見本院上更㈤卷㈡第65頁、第67頁背面）；惟其亦證稱：「（當時大漢公司與新工處的標案，金額大約有3 千多萬元，標案在大漢公司來講，是大案還是小案？）以當時的大漢公司來講，是大案」、「（以大漢公司來說，就本案中正地下停車場來講，關於地錨施工法的設計、單價分析，佔這個案子中的重要性程度如何？）如果以地下開挖來講，安全性所佔的比例重要性很高」等語（見本院上更㈤卷㈡第68頁背面、第69頁）。準此，本件規劃設計案既係大漢公司之大案，且其重要性甚高，被告江作義、趙伶崧斷無任由公司幹部隨意編列，而全未予審核之可能，且證人林慶福既為該公司高級幹部，衡情亦無隨意虛列可能，縱渠等於編列初稿因疏忽而有所錯誤，惟渠等於提出該計畫書之前，必定經詳細之審核、編列始能提出，豈能僅以疏失一語搪塞？況若僅單純疏失，又豈會虛列2,200 多萬元，約佔原預算5 分之2 ？是證人林慶福此部分之證言，顯係事後迴護之詞，不足採為被告江作義、趙伶崧有利之認定。
㈤綜上所述，被告邱斌政、江作義、趙伶崧所辯各節均係飾卸
之詞，不足採信，渠等背信、登載不實之犯行均堪以認定。被告江作義等選任辯護人於本院前審審理時聲請再傳喚證人廖洪鈞、葛文斌及勘驗盧鍚煥之專利品等，核無必要。
參、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第
2 條第1 項所明定。此從舊從輕原則，乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，即對於犯罪行為之處罰，以適用行為時之法律論處為原則，以最有利於行為人之行為後法律即包括中間法、裁判時法為例外。至於比較修正前、後之法律規定，為最有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用。（最高法院99年度台上字第4016號判決參照）。被告邱斌政、江作義、趙伶崧行為後，刑法及施行法分別已於94年2 月2 日、95年6 月14日修正公布，並均自95年7月1 日施行；另貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪亦經多次修正，其新舊法比較如下：
㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，對於行為人較有利。
㈡修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上」，修正
後該款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈢修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣
900 元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改為：「犯最重本刑為5年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,00 0元折算一日，易科罰金」，就易科罰金之折算標準予以提高，從而以修正前之規定較有利於被告江作義等人。
㈣修正前數行為間具有刑法第55條牽連犯之關係或具有連續犯
之關係者，或從一重處斷或以一罪論，惟修正後之刑法業已刪除第55條牽連犯及刑法第56條連續犯之規定，則行為人所犯數行為應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應為新舊法之比較，且經比較結果，修正後之規定並非較有利於行為人。
㈤就刑法上開修正而言，經綜合比較結果，新法對被告並非有
利，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法處斷之。
㈥被告邱斌政等行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款（
即81年7 月17日修正公布之舊法）規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金」、「第4 款之未遂犯罰之」；嗣於85年10月23日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金」、「第4 款之未遂犯罰之」，90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處
5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3000 萬 元以下罰金」，將「因而獲得利益者」列為圖利罪之犯罪構成要件，並刪除未遂犯之規定。繼之於98年4 月22日修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，是依行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4款規定之圖利罪不限於違背法令，且未遂犯亦加以處罰，而裁判時之法律則僅處罰既遂犯，且行為人之行為必須是違背法律、法律授權之法規命令等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生效果之規定始足當之。比較結果自以裁判時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對被告邱斌政等人較為有利。
肆、核被告江作義、趙伶崧如事實一、二部分所為，係犯修正前刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪；其等如事實三部分所為，係犯修正前刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪及第342 條第1 項之背信罪。被告邱斌政職務上所掌管之公文書為不實之登載之所為，係犯刑法第21
3 條之罪。被告江作義、趙伶崧就上開背信未遂、背信及行使業務上登載不實文書罪間，均有共同之犯意聯絡及行為之分擔，應各依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。又渠等2 人利用不知情之大漢公司員工林慶福等為上開事實三部分犯行，係間接正犯。渠等先後背信既遂、未遂罪間，時間緊接、手法相似，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以情節較重之背信既遂罪一罪。被告江作義、趙伶崧所犯連續背信罪及行使業務上登載不實文書罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從較重之背信罪處斷。被告江作義、趙伶崧業務上登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告江作義、趙伶崧係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，惟如上所述，渠等以綁標之手段欲使保利公司獲得不法利益並未得逞，此部分既與不合修法後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪構成要件，即不得依該條款之圖利罪相繩，惟其社會基本事實並無不同，此部分僅能變更起訴法條，依刑法第
342 條第1 項、第2 項之背信未遂罪論處；而渠等如事實三所示虛列工程預算部分雖使大漢公司獲得11萬餘元之超前利益，惟渠等行為後，刑法第10條關於公務員之定義，已於94年2 月2 日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，並自95年7 月1 日施行。
而貪污治罪條例第2 條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於95年5 月30日配合上開刑法之修正而修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，同自95年7 月1 日起施行，而與刑法採同一之公務員定義。則上訴人行為後，法律對於公務員之定義已有變更，新法較舊法限縮其適用之範圍，依刑法第2 條第
1 項規定比較結果，關於公務員定義，以適用新法對被告江作義、趙伶崧較為有利。又修正後刑法第10條第2 項第2 款所稱之「委託公務員」，必須係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為限，所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，係指受託人得於其受任範圍內單獨行使委託機關公務上之權力而言。本件大漢公司與新工處係就中正地下停車場新建工程之規劃、設計、監造業務簽約，由大漢公司負責該新建工程之規劃、設計、監造，此有新工處與大漢公司所簽訂之高雄市多目標使用停車場新建工程（中正文化中心二側）委託規劃設計及監造契約書草案附卷足憑（見本院上訴字第2002號卷㈢第
617 至628 頁）。而依該契約書第1 條（委託內容）第1 項（調查與預測）、第2 項（初步規劃設計）、第3 項（工程細部設計）規定觀之，均屬本件新建工程之內部規劃、設計事項，大漢公司就該等事項所提出之規劃、設計建議尚須交予新工處詳予審查，充為未來工程招標之參考，此際大漢工司之各項規劃、設計等作為均屬大漢公司與新工處內部事項，尚不涉及新工處對外行使公權力事項；直至工程發包後，大漢公司始須依上開契約書第1 條第4 、5 項執行監造等對外工程業務，而涉及新工處公權力行使等事項，此參該契約書至明。而如事實三所示單價分析表虛列浮報不實事項，僅為大漢公司上開內部規劃、設計事項，為大漢公司依約對於新工處應履行之義務，尚須經新工處之審核，而不能單獨對外發生公權力行使之效力，顯未涉及新工處權力之行使，自無被告江作義、趙伶崧或大漢公司得單獨行使委託機關新工處之公權力可言。準此，被告江作義、趙伶崧就此事項既為履行大漢公司對新工處所負內部規劃、設計義務，自無行使委託機關新工處公權力可言，尚難認已符合修正後貪污治罪條例第2 條所稱之公務員定義甚明。又關於此部分，共同被告邱斌政亦不成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪（詳後述），被告江作義、趙伶崧亦無與共同被告邱斌政共犯圖利罪可能。是渠等上開使大漢公司超前溢領規劃、設計服務費之利益，致新工處受損之行為，依裁判時之法律，不能論以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，惟其基本社會事實相同，此部分爰依法變更起訴法條，而以背信罪論處。再按自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第7 條定有明文。查本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查終結，提起公訴，於85年1 月18日繫屬於第一審法院，此有臺灣高雄地方法院檢察署85年1 月17日雄檢順宿字第512 號函在卷（原審卷一第1 頁），故自第一審繫屬日迄今審理已逾15年9 月，而被告邱斌政、江作義、趙伶崧於本院審理時聲請依上開規定酌減其刑（見本院上更㈤卷㈡第57、145 頁），本院審酌本案訴訟程序之延滯，並無被告等3 人逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告等3 人個人事由所造成案件之延滯情形；又本案屬重大繁雜之犯罪事件，其久懸未決乃肇因於事實審認定事實及適用法律未盡周詳，致上級審多次撤銷發回更審；認侵害被告等3 人受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要，爰均依上開規定及刑法第73條酌量減輕其刑。
伍、原審就被告邱斌政、江作義、趙伶崧部分予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠依修正後之貪污治罪條例規定，被告江作義、趙伶崧不成立圖利罪；而如後所述，被告邱斌政就邀宴顏宗義對其施壓要求樺園公司將停車場地錨工程部交由保利公司承作部分，依修正後之貪污治罪條例亦不能成立圖利罪，原判決未及比較新舊法而認應成立圖利罪，尚有未洽。㈡被告邱斌政並無行使公務員明知不實之事項而登載於職上所掌之公文書之行為，原判決認應成立行使罪，亦有未洽。㈢原審未及適用新公布施行之刑事妥速審判法第7 條規定酌量減輕其刑，亦有未合。被告邱斌政、江作義、趙伶崧上訴意旨，空言否認犯行，指摘原判決關於渠等部分不當，雖無理由；檢察官對於原判決關於如後所述被告邱斌政被訴選商圖利而不另為無罪部分提起上訴，亦無理由（如後所述），惟原判決關於被告邱斌政、江作義、趙伶崧部分既有上開可議之處，本院自應將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告江作義、趙伶崧既代表大漢公司執行本件受任事務，為實質受任人，不思忠謹履行義務，為圖私人之不法利益，竟不顧委任人之信任，私下以盧錫煥享有專利或擅長工法設計地錨工程「規格綁標」，復利用共同被告邱斌政、鄭春財、林秀雄等遊說關說、施壓欲使保利公司獲得承包工程之利益，違背商業公平競爭法則，惟並未得逞，及其等使大漢公司獲得超前溢領之服務費僅11萬餘元，獲利非鉅；被告邱政斌未恪遵職責，明知共同被告江作義、趙伶崧浮列、溢領竟仍予以審核通過，使公權力蒙羞，犯後均尚無悔悟之具體言行，暨渠等3 等人之前科素行，犯罪動機、目的、所生損害之程度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。被告邱斌政、江作義、趙伶崧行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，於同年月16日施行。被告等3 人犯罪時間均在96年4 月24日前，所犯上開各罪合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰均依該條例第2 條第3 款減其宣告刑2 分之1 ，並就被告江作義、趙伶崧減得之刑，依修正前刑法第41條第1 項前段之規定諭知易科罰金之標準。
陸、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠邱斌政辦理地下停車場工程委外規劃、設計、監造之選商作業時，於79年2 月5 日所擬之簽呈原以「直接函請附設有建築師且具有本項專長之工程顧問機構」為評選之資格條件，經逐級層送前高雄市長蘇南成批示「如擬」。嗣於79年3 月19日，邱斌政又簽報以「本案經洽詢結果，有意參與設計、監造業務之工程顧問機構計有中華、中興、亞新、亞聯、大漢、喬昱等6 家；經查該6 家工程顧問公司附設有建築師部門者，僅中華顧問工程公司1 家，其餘5家或與建築師合作承辦工程，或成員中有在外開業之建築師，故與原簽奉核之……不符」，擬將選商資格修列為「3 家以上附設有建築師或與建築師合作且具有停車場相關工程經驗之工程顧問機構」，經前市長批示「由工務局全權處理」。詎邱斌政明知上述6 家工程顧問公司中之大漢公司係提供該公司負責人江作義前任職林同裧工程顧問公司時，規劃設計「台北市娥嵋立體停車場」之圖說資料，充當大漢公司之工程經驗實績，顯與上述選商資格條件不符。竟因該科同事即案外人吳乾男之推介，而基於圖利大漢公司之犯意，先由邱斌政將大漢公司符合選商條件之不實事項，記載於其79年
3 月27日所擬之簽呈，連同上述選商條件及擬函邀上述6 家工程顧問公司辦理比價之計畫，簽奉前工務局長齊其森核定辦理。後層經審核後，於79年6 月30日，邀請大漢、亞聯、中華工程顧問公司比價結果，由大漢公司以工程結算總金額
100 分之4.28之服務費率，取得高雄市中正文化中心地下停車場新建工程之規劃、設計、監造權，足生損害於亞聯、中華公司，並使圖利大漢公司之犯意得逞。嗣大漢公司為示感謝，乃計劃招待邱斌政於79年9 月28日至79年10月3 日前往日本、韓國旅遊，嗣因恐遭非議而作罷，因認被告邱斌政、江作義、趙伶崧上開部分涉犯貪污治罪條例第6 條第4 款及刑法第213 條之公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪嫌。㈡江作義、趙伶崧明知大漢公司設計之地錨工程部分，其中背拉擴座地錨長度為7 公尺與9 公尺交叉間隔，其擴座體直徑為50公分，長1.5 公尺，第2 排至第4 排擴座體直徑60公分，長1 公尺，竟意圖圖利大漢公司，唆使公司不知情林慶福在核算工程造價時，全數以地錨長度9 公尺，擴座直徑60公分，長3.5 公尺計價；另抗浮地錨長度為8公尺，其直徑為60公分，長1 公尺，而全數以地錨長度8.5公尺，虛列直徑均為80公分，長3.5 公尺計價，2 項地錨合計浮列550 萬元（實際為2215萬8596元7 角）。邱斌政明知上情，竟於81年3 月19日審核上開工程造價時，在其職務上所掌管之該工程之規劃設計及預算書審核表三之公文書上所列「工程預算：三、工程數量計算結果是否正確」之審查結果欄勾打「是」，再持之呈經不知情之陳仙發、林益善、鐘萬順等人逐級核章，致大漢公司溢領服務費11萬多元，因認被告江作義、趙伶崧、邱斌政涉犯貪污治罪條例第6 條第4款之圖利罪嫌。㈢鄭春財係「奇餘實業股份有限公司」（下稱：奇餘公司）負責人，從事各種樹脂防水材料之買賣及施工。80年5 月10日起，與案外人馮進山合夥設立智信建材行；82年11月30日，再以其妻即案外人鄭龔金葉名義開設奇餘公司。鄭春財與江作義、趙伶崧均為舊識，大漢公司於79年
6 月間，受高雄市政府新工處委託辦理上述停車場新建工程之規劃、設計、監造業務後，鄭春財明知智信建材行並未生產「BB粘霸高分子礦纖防水材料」（下稱：粘霸防水材料），僅係粘霸建材公司產製粘霸防水材料之經銷商，而為使大漢公司將該粘霸防水材料設計於工程中，以獲得新工處審核通過，乃指示不知情之馮進山及粘霸建材公司負責人陳英哲攜帶智信建材行與BB粘霸高分子礦纖防水材料簡介，另由馮進山提供聯安建材有限公司之資料向江作義、趙伶崧2 人遊說，經2 人同意後，乃指示大漢公司設計人員於80年9 、10月間，將「採用粘霸、智信、聯安或同等產品」等不實事項設計並登載於上述工程中「連續壁內防水處理詳圖」之中，嗣並經邱斌政審核通過，足生損害於新工處審核設計圖之正確性，因認被告江作義、趙伶崧此部分涉有貪污治罪條例之圖利及刑法行使業務登載不實文書罪嫌；被告邱斌政涉有貪污治罪條例之圖利罪嫌。
二、公訴人認被告邱斌政、江作義、趙伶崧涉有上開㈠所示圖利大漢公司取得比價資格之罪嫌，係以被告邱斌政所撰簽呈及被告江作義、趙伶崧自白大漢公司所提供送審之資料並非該公司之工程實績為憑；認邱斌政、江作義、趙伶崧涉有上開㈡所示圖利大漢公司溢領服務費部分，係以被告邱斌政之自白為憑；認被告江作義、趙伶崧、邱斌政涉有上開㈢所示圖利鄭春財及被告江作義、趙伶崧涉有登載不實文書部分，係以渠等之自白為論據。惟訊據被告邱斌政、江作義及趙伶崧均否認有上開㈠所示圖利大漢公司之情事，被告邱斌政辯稱：大漢公司同時提出承包代辦住○○○鎮鄉○○○路立體交叉工程及代○○○鎮○○路穿越關山站場地下道工程之資料，其認與停車場同屬地下結構物，為符合更多廠商參與之政策，伊認定符合資格等語；被告江作義、趙伶崧則辯稱：渠等不知大漢公司不符合選商資格等語。渠等亦否認上開㈡所示部分圖利犯行，均辯稱：本件停車場工程係採實做實算之原則，於決算時可扣抵溢領金額，無圖利大漢公司等語。渠等又否認上開㈢所示之圖利犯行，被告江作義、趙伶崧辯稱：是鄭春財自己或另叫他人提供3 種不同的防水材料產品資料，作為設計規劃該等資料之材質規範與單價，而設計圖上亦加註採用粘霸智信聯安或同等產品，伊等並不知智信公司未生產製BB粘霸高分子礦纖防水材料等語；被告邱斌政辯稱：伊審查該工程防水材料時，有關該施工圖中所註，採用粘霸、智信、聯安或同等品之意，係採用粘霸公司產製之BB粘霸高分子，或智信公司產製之BB粘霸高分子，或聯安公司產製之BB粘霸高分子，或同等產品，伊並不知道智信公司係粘霸公司之經銷商，智信公司並未產製BB粘霸高分子等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156 條第2 項亦有明文。再以認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例分別釋義甚明。再按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，係以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院66年台上字第2654號判決意旨足參）；又按圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成（最高法院72年台上字第4607號、78年台上字第295 號判決意旨參照）。
四、經查：㈠被告邱斌政、江作義及趙伶崧被訴圖利大漢公司取得比價資格部分：
⑴高雄市中正文化中心地下停車場新建工程，係由被告邱斌政
簽報招商規劃，大漢公司所提出之「台北市娥嵋立體停車場」之圖說資料，係該公司負責人江作義前任職林同裧工程顧問公司時所規劃設計，並非大漢公司之工程經驗實績等情，分據被告江作義及趙伶崧坦承不諱，核與上述選商資格條件不符之事實，足堪認定。
⑵共同參與比價之亞聯工程顧問公司，自成立起迄82年12月初
止，均未具有停車場相關工程經驗，業據被告邱斌政於公務員懲戒委員會調查時自承明確，有該會議決書影本在卷可參（見原審㈣卷第18-143頁），是亞聯工程顧問公司亦不合上開比價條件之事實亦堪認定。被告邱斌政於79年3 月27日所擬簽呈，簽文中就中正地下停車場工程規劃設計，雖擬函請中華顧問、亞聯顧問、大漢顧問等3 家顧問公司比價，然並未述及上開3 家顧問公司符合參加比價資格，有該簽呈可按（見調查局㈢卷第5-10頁），公訴人認被告此部分有不實登載犯行，已難認有據；且被告邱斌政上開未呈報大漢公司及亞聯工程顧問公司之資格不合選商條件，固與其79年3 月19日簽呈（見調查局㈢卷第5 頁）內容有間，亦顯違背其所應負之審查義務，惟選商條件固未從實審核，惟被告邱斌政與大漢公司、亞聯公司均無何特殊交誼，公訴人亦未舉證證明被告邱斌政與大漢公司、亞聯公司事先有何謀議，或與共同被告江作義、趙伶崧有何勾結而獨厚大漢公司情事，已難認被告邱斌政有何圖利大漢公司之動機；且選商後尚須進行比價程序，其公開比價結果仍未可知，亦不能確定大漢公司是否得以得標，其是否有於選商階段即圖取大漢公司不法利益之意圖，實非無疑。是被告邱斌政此舉應係為求順利選商，而未切實審核該等商家是否確合於選商條件之草率行事之疏誤所致，尚難據此而認被告邱斌政有圖利特定廠商之犯行。⑶被告邱斌政固自81年4 月間起，與林秀雄邀約樺園公司顏宗
信以施壓，惟此與上開審核大漢公司資格之時，業已相距2年，尚不得據此逆推被告邱斌政早於79年間即有圖利大漢公司之犯意。
⑷被告邱斌政固係負責中正文化中心地下停車場之選商業務，
惟如上所述，並無證據足以證明其有修正後貪污治罪條例第
6 條第4 款所定圖利犯行或刑法第213 條之登載不實犯行；而被告江作義、趙伶崧分別為大漢公司負責人、總經理，其等於大漢公司選商時均未具刑法公務員身分，已無從有何圖利大漢公司犯行可言；又共同被告邱斌政此部分亦不成立圖利罪，已如上述，則被告江作義、趙伶崧自無由與被告邱斌政共犯圖利罪。此外，公訴人並未舉證證明被告等3 人有何此部分之圖利犯行及被告邱斌政有何公務員登載不實犯行，是其等此部分之犯罪即屬不能證明。
㈡被告江作義、趙伶崧、邱斌政被訴圖利大漢公司溢領服務費部分：
⑴被告邱斌政於高雄市調處調查時固供稱：「（你審核大漢公
司提出請領服務費時，有無發現大漢公司有浮列或超算工程造價情事？金額若干？）有的，我在審核給付大漢公司規劃設計服務費時，即發現大漢公司有浮列工程造價情形，不過我認為本工程係依據實作實算辦理決算，先行溢付之服務費在決算時可以扣回來，不致會發生浪費公帑情形」、「（你發現大漢公司浮互工程造價之情形及浮列之金額若干？）大漢公司浮列之工程項目主要為將設計圖中設計之七米及九米地錨均以九米地錨計列造價，另地錨擴座體尺寸也有超列情形，我估算浮列金額為為550 萬元」、「（前述大漢公司浮列工程造價貴處溢付之服務費若干？）本處給付大漢公司之規劃設計服務費至工程發包後應給付費率為85％，約溢付11萬餘元」等語（見偵字第10041 號卷第15頁）。惟本件工程係採實做實算，決算時可扣抵溢算之服務費，有合約書在卷可稽，被告邱斌政上開辯詞，已非無稽；且被告邱斌政於發現上開浮列情事時，雖未即時要求大漢公司更正，而為不實登載，惟其主觀上既係自信先付之款項於事後結算時可扣還，不致浪費公帑，則其所為顯屬登載不實問題，已如上述，自難認其有何圖利大漢公司之主觀犯意甚明。又被告江作義、趙伶崧所為上開浮列預算情事，應屬背信犯行，已如上述。準此，被告邱斌政、江作義、趙伶崧是否有圖利大漢公司之犯意，容非無疑。
⑵系爭停車場工程除上開浮列預算外，尚有點焊鋼絲網、南後
門裝修及連續壁接頭止水灌漿等工程項目有漏列預算之等情，其中點焊鋼絲網項目之金額為350 萬6,744 元，南後門裝修項目之金額為274,590 元，連續壁接頭止水灌漿項目之金額為455 萬8,680元，總計主要漏列項目之金額為834 萬014元。而工程漏算金額之原工程契約之主要項目為鋼筋加工及組立，其漏算金額為310 萬1,420 元，其主要漏列、漏算之金額達1,144 萬1,434 元，有新工處86年1 月31日85高市工新㈢字第18579 號函附卷可按（見原審㈥卷第82-83 頁）。
如被告江作義、趙伶崧、邱斌政有上開圖大漢公司不法利益之意圖，何以漏列如此鉅額之預算金額？⑶綜上所述，計算大漢公司之服務費既係採實作結算，而非以
造價表作為計算依據，被告邱斌政主觀認知上並無圖利大漢公司之不法犯意，且系爭停車場工程尚有上開漏列情形，則被告江作義、趙伶崧、邱斌政辯稱：並無圖利大漢公司之意思等語，即非虛妄。是公訴人所舉上開證據，尚難謂已達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信為真實之程度，自難為被告江作義、趙伶崧、邱斌政有圖利大漢公司服務費之不利認定。
㈢被告江作義、趙伶崧、邱斌政被訴圖利鄭春財；被告江作義、趙伶崧被訴登載不實文書部分：
⑴證人鄭春財於高雄市調處調查時證稱：「（邱斌政在主辦前
述工程規劃設計審查業務時，你有無提供防水材料之相關資料給邱斌政做為該工程規劃設計參考？）在前述工程辦理規劃設計期間，我曾將一份印有『智信建材有限公司』、高雄市○○○街○ 號』之『BB粘霸高分子』簡冊乙冊供邱斌政參考」、「（你有無提供防水材之相關資料給大漢公司在規劃前述工程時，將該防水材料規劃設計進去？經過情形如何？）有的，在大漢公司承攬前述規劃設計監造後，我先叫智信建材有限公司馮進山去台北向大漢負責人江作義解說『BB粘霸高分子』防水材料，並提供前資料之簡介，後再叫粘霸建材工業有限公司陳英哲去台北向江作義解說『BB粘霸高分子』防水材料」、「（大漢公司在規劃設計前述工程時有無採用你所提供之『BB粘霸高分子』防水材料做為前述工程防水之用？）有，大漢公司在規劃設計前述工程屋頂及連續壁內面兩部分防水處理工程時，均有採用我所提供之『BB粘霸高分子』防水材料，並在圖說中加註採用『粘霸』、『智信』『聯安』或『同等品』」、「（你提供『BB粘霸高分子』簡介給邱斌政用意為何？）由於大漢公司規劃設計採用『BB粘霸高分子』做為前述工程防水材料後，尚需經過邱斌政審核，故我先行將該『BB粘霸高分子』簡介給邱斌政瞭解參考，以便邱斌政在審查該工程防水材料時，能配合大漢公司同意採用『BB粘霸高分子』防水材料，之後新工處亦審核通過該設計」、「（你與智信建材公司關係為何？）我與馮進山係於80年5 月10日合夥成立智信建材行，由馮進山出面以獨資方式向高雄市政府申請設立登，由於馮進山在防水施做方面經驗不足，故於82年2 月26日拆夥」、「（你與粘霸建材工業有限公司關係為何？）『BB粘霸高分子』防水材料係粘霸公司所產製，我原以智信建材行作為該防水材料的高雄地區經銷商，後因智信建材行解散，故於82年11月30日另以奇餘實業股份有限公司作為該防水材料之高雄地區經銷商」、「（大漢公司在規劃設計前述工程之防水材料時所加註之採用『粘霸』、『智信』『聯安』等產品均係由何人提供？）『粘霸』、『智信』係我叫陳英哲、馮進山分別向江作義提供，而『聯安』則係馮進山向江作義提供」、「我因與大漢公司負責人江作義係舊識，故直接以此關係透過江作義向大漢公司推薦BB粘霸高分子產品」等語（見偵字第9957號卷第17-19 頁、第36頁背面）。而證人馮進山於檢察官偵查中亦證稱：「（文化中心地下停車場防水工程是否你們主動向大漢公司提供資料？）是鄭春財叫我去，我們有向大漢公司作簡報」等語（見偵字第13364 號卷第59頁），固堪認鄭春財係「BB粘霸高分子」礦纖防水材料之經銷商，為爭取商機，曾請馮進山、陳英哲向江作義推介該產品；且鄭春財係經銷BB粘霸高分子礦纖防水材料之智信建材行合夥人，大漢公司受委託辦理地下停車場新建工程之規劃業務後，鄭春財曾請智信建材行馮進山及粘霸建材公司負責人陳英哲，分別攜帶智信建材行與BB粘霸高分子礦纖防水材料簡介，另推馮進山提供聯安建材有限公司之資料，向江作義遊說，擬採用該公司貨品之情事；大漢公司設計人員確於80年9 、10月間，將「採用粘霸、智信、聯安或同等產品」等事項設計並登載於前述工程「連續壁內防水處理詳圖」中之事實，亦有設計圖附卷可參。
⑵鄭春財既係防水材料之經銷商，則向設計者推介採用所經銷
之產品，衡諸商場實情，原屬正常。而公訴人既認鄭春財係請不知情馮進山及陳英哲向江作義、趙伶崧推介防水材料，鄭春財並未直接參與，證人馮進山、陳英哲於高雄市調處、及檢察官偵查中均未證稱：「鄭春財囑其佯稱智信建材行係防水材料之製造商」，自難徒憑推測之詞，認鄭春財確以上開防水材料之製造商自居。
⑶被告江作義、趙伶崧就上開防水材料部分既已設定規格，承
商只需提供合乎規格之產品即可，未限定須定設計圖中所提示廠牌之防水材料，而被告江作義、趙伶崧視業主需要而設計特定規格之防水材料，並認粘霸公司所產製之BB粘霸高分子礦纖防水材料合於設計規範，核屬其設計權之運用，縱有未合契約所定規格之情事，亦屬民事問題，原不得遽認即屬圖利或偽造文書。
⑷被告江作義、趙伶崧所設計之上開「連續壁內防水處理詳圖
」內已標明「採用粘霸、智信、聯安或『同等產品』」，是在實質上僅係標明採用BB粘霸高分子礦纖防水材料，並未限定採用粘霸、智信、聯安之產品，衡諸「高雄市政府各項建築材料使用同等品處理要點」第2 項之規定，固有未合；惟鄭春財所合夥經營之智信建材行對於上開防水材料，原具提供之資格，承商如據以採購，尚無不合；且既已定有材料規格，並已加註「或同等品」字樣，則承商另行採用其他品牌之產品，自未違約。是被告江作義、趙伶崧上開所為，係僅指定一種規格、品質之廠牌，固違反上開規定而失當，惟尚難據其所註明之上開記載，即認定確有將智信、聯安偽稱製造商之事實，被告江作義、趙伶崧此部份所為，尚與業務登載不實及圖利罪之要件有間。被告邱斌政既否認知悉智信公司係經銷商，而其所為審查僅為書面審查，並無其他積極證據足證被告邱斌政明知此部份不符仍予通過之犯行，其此部份圖利犯罪亦屬不能證明。
㈣綜上所述，公訴意旨所陳上開各節，均不能證明被告江作義
、趙伶崧、邱斌政有此部份被訴犯行，原應各為無罪之諭知，惟公訴人認此部份與上開有罪部分，各有裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
柒、被告邱斌政不另為免訴之諭知部分：
一、公訴意旨另以：林秀雄（林秀雄被訴要求樺園公司轉包地錨工程予保利公司，圖利保利公司部份經本院前審以92年度上更㈡字第311 號判決免訴確定）係前高雄市政府工務局新工處處長，為依據法令從事公務人員。江作義、趙伶崧依續為大漢公司之董事長、總經理；盧鍚煥為保利公司總經理，盧鍚煥前因承包高雄市政府新工處發包之程，而與林秀雄交往認識，亦與江作義、趙伶崧有多年交誼，彼此關係密切。79年間大漢公司取得高雄市文化中心地下停車場新建工程之規劃、設計、監造業務後，盧鍚煥與江作義即協議由保利公司擔任大漢公司承攬該項業務之保證人，大漢公司則於該工程設計保利公司之保壯預力擴座鋼錨工法（即PCBA）工法；大漢公司嗣於80年9 月間提出該程規劃定案報告書中，有關連續壁開挖期間之安全支撐」及「H 型鋼支撐」2 種方式以供選擇，惟評估分析其中開挖區與文化中心接臨一側，適用H型鋼支撐；林秀雄、邱斌政、江作義、趙伶崧乃基於共同圖利保利公司獲取不法暴利之犯意，先由林秀雄於80年11月18日主持該工程細部設計圖審查會時，不顧與會人員質疑，逕行裁定略以「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定…」，續由江作義、趙伶崧等人配合依事前之約定，將大漢公司同時期受新工處委託，在高雄市18人公廟一帶擋工牆補施工程（按該工程地錨部分即由保利公司分包承做）設計之保狀地錨工法圖說，及由盧錫煥提供之「地岩錨之設計與品質管制」，「地下停車場適用抗浮地錨」2 本著作與價格偏高之地錨單價分析表等資料，交與不知情之林慶福，據以繪製該工程之地錨圖說、施工規範及編列該工程預估底價表，從而將該工程綁定為保利公司之保壯地錨，並將地錨工程部分之預算經費（含背拉擴座地錯1,292 支、抗浮地描288 支），由該工程規劃定案報告書編列之5,500 萬元，倍增為1 億1,500餘萬元定案。迄至81年4 月29日該工程由樺園營造公司得標後，邱斌政等人，為協助盧錫煥分包該地錨工程，由邱斌政於81年5 月2 日引介案外人樺園公司經理顏宗信與新工處副工程司沈聰奇及受盧錫煥請託之防水材料商鄭春財認織，同日中午，在高雄市鴻賓牛排館餐敘時，邱斌政、沈聰奇、鄭春財（沈聰奇、鄭春財被訴圖利保利公司部分業經本院另案以97年上訴字第1773號判決無罪確定）即向顏某表明盧錫煥分包該地錨工程之意願；餐後邱斌政接受顏宗信招待至高雄市玫塊園咖啡店、宮田日本料理店、帝王夜總會等處宴飲作樂時，邱某復表示，係代表林秀雄要求該地錨工程依照設計圖，以1 億元分包給保利公司施作；而後於81年5 月5 日晚上，邱斌政又邀約樺園公司負貴人顏宗義、顏宗信兄弟前往高雄市寒舍KTV 聚會，鄭春財則邀同林秀雄、沈聰奇、洪金耀、盧錫煥等人與會，席間林秀雄、邱斌政、沈總奇等人分別向顏氏兄弟施壓，並指稱依該地錨工程之設計圖說，只有保利公司可以施作，因此要求樺園公司將該工程地錨部分，以1 億元分包盧錫煥，否則日後難以通過驗收；惟顏氏兄弟以該公司訪價結果，地錨部分之工程造價僅需4 、50萬元，且該公司投標時，地錨報價僅4,000 餘萬元，保利公司要求分包之價差太大，而未置可否。之後邱斌政又多次要求顏宗信將該地錨工程分包保利公司，但因價格太高，迄未獲顏某同意；樺園公司隨後於81年9 月5 日以4,390 萬元將該工程地錨部分分包聯合預力股份有限公司施作，但迄81年9 月14日晚上，邱斌政又稱代表林秀雄邀約顏宗信至高雄市街御爐香餐廳餐敘，之後轉往嘉年華KTV 喝酒唱歌，期間參與宴飲之林秀雄、沈聰奇、洪金耀（未據起訴）、邱斌政等人，仍然總續要求顏某將該地錨工程分包給在場之盧錫煥，顏某則以虧損過多，未予接受；樺園公司並於81年9 月間提出瑞典膨脹式地錨工法為施工計畫書，繼於81年11月17日依該工程契約規定，進行地錨現場適用性試驗，並獲新工處承辦人邱斌政、督工及案外人楊秋興、興另案外人即大漢公司監工劉釗斌、韓世昌、蔡照熙、蔡豐霖、及樺圍公司委託之成功大學教授黃榮吾、黃錦旗等人認定該項試錨結果符合設計要求標準，然該地錯施工計劃書卻先後被大漢公司退審10次，迄82年8 月3 日始獲大漢公司建請新工處同意核備，而該地錨試驗結果分析報告書，則經盧錫煥運作後由大漢公司送請與盧某有共同申請地錨專利之台灣營建中心副教授廖洪鈞評估，且認為該試錨結果不合格，而引發雙方爭議，致使該地錨工程延遲數月無法進場施工。而在此期間，保利公司盧錫煥因見該工程地錨部分係設計保壯地錨工法及施工規範，且已由林秀雄等新工處相關人員出面要求樺園公司分包該地錨工程，乃自81年5 月間起，即陸續購置該停車場新建工程所需之灌噴混泥土機、地錨擴座葉片、握線器、夾片等機具、物料備用；且央請案外人即該公司下包商周宗麒就近觀察樺園公司工地現場情況回報，再配合大漢公司江作義、趙伶崧等人運用該工程之監造權，藉詞樺園公司提出之地錨施工計畫書與設計圖說、施工規範不符及試錯結果分析報告表經評估不合格，拖延樺園公司施工進度，意圖迫使樺園公司統範，解除分包聯合預力公司地錨工程之合約，再轉包給保利公司施作，更於82年2 月2 日高雄市政府同意樺園公司地錨進場責任施工後，盧錫煥猶仍四處投書給檢舉樺園公司地錨施工不良，以困擾樺園公司相繼分包聯合預力和大地公司施作地錨工程。至於高雄市政府新工處雖於82年4 月23日及82年7月14日經邀集大漢公司、樺園公司等相關單位，研商結論認定前述試錨結果之爭議及審核地錨施工計畫書，造成工期廷誤，係甲方（即新工處與大漢公司）因素，同意展廷工期計88天，然卻未即時依規定向高雄市審計處報請核備，而迨至82年10月18日始送請核備，又未依審計處82年10月27日（82）審高處五字51789 號覆函要求查明經辦人員有無疏失之處，竟以展延工期未獲准核備，駁回樺園公司請領估驗展延工期之工程款，影響該公司後續施工之意願；迨至82年12月8日，新工處乃以工程落後為由，解除樺園公司承攬該工程之契約；隨復新工處指派副總工程司陳文照、股長陳啟達、幫工程司張明德等人，就該工程現況點收後，依高雄市長吳敦義指示「不變更設計、不延長工期、不增加預算」原則，由邱斌政、沈聰奇、葉豐輝等人編列後續工程預算，於83年3月間，經新工處與榮工處以工程總價4 億3,900 元完成議價，其中地錨工程部分，榮工處以其設計圖說與保利公司之保壯工法地錨圖說相同，復有新工處後續工程承辨人沈聰奇出面向該處人員推介，榮工處乃於83年3 月底，與保利介司辨理議價，而以1,440 萬元，分包未完成之187 支背拉擴座地錨工程，終使林秀雄，邱斌政、江作義、趙伶崧．對該地錨工程因綁標而圖利大漢公司（應係保利公司之誤）之意圖得逞，因認被告邱斌政涉犯貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪嫌。
㈡訊據被告邱斌政否認有此部分犯行，辯稱：渠等審核以不綁
標、不涉及專利為原則，高雄市政府新工處與顧問公司訂約時已經說明商品不可以用綁標與使用專利產品，伊亦不知有綁標之情事，其亦無圖利保利公司之意圖等語。
㈢按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事
訴訟法第302 條第4 款定有明文。經查：⑴如同案被告江作義、趙伶崧涉犯背信未遂罪部分理由所述，被告邱斌政與渠等對樺園營造公司施壓，要求樺園營造公司將中正文化中心停車場地錨工程交給由盧鍚煥所負責之保利公司承包之事實，固堪認定。惟事後並未得逞，亦即事後榮工處與保利公司簽約分包停車場地錨工程之結果與被告邱斌政及江作義、趙伶崧無關，亦已如上述，是被告邱斌政於行為時之圖利行為僅止於未遂。⑵並無確切之證據足以證明被告邱斌政對於被告江作義等在設計系爭停車場工程時，使用保利公司盧鍚煥所擅長之工法且該工法係享有專利權之事有所知悉或參與，是難認被告邱斌政有背信未遂之罪嫌。而被告邱斌政行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款（即81年7 月17日修正公布之舊法）係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金」、「第4 款之未遂犯罰之」。是依被告邱斌政行為時法之規定，固應論以上開條文之圖利未遂罪。嗣被告邱斌政行為後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款復於85年10月23日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金」、「第4 款之未遂犯罰之」；90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金」，將「因而獲得利益者」列為圖利罪之犯罪構成要件，並刪除未遂犯之規定。繼之於98年4 月22日修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，是於裁判時法而依上開說明，尚難認被告邱斌政因其行為而致保利公司獲得利益，則被告雖於行為時法及中間法時均應論以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪，但裁判時法就上開行為已廢止其刑罰；且其又無其他背信之情事，依上開規定，此部分本應為免訴之諭知，惟公訴人認此部分與上揭論罪科刑部分有裁判上一罪之牽連犯關係，故不另為免訴之判決。。
㈣原審未及審酌，就被告邱斌政被訴圖利保利公司部分為論罪
科刑之判決，尚有未洽，被告邱斌政上訴意旨否認圖利未遂，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議，本院自應將原判決關於被告邱斌政此部分撤銷；惟如上所述，公訴人認此部分與上揭論罪科刑部分有裁判上一罪之牽連犯關係，故不另為免訴之判決。
捌、被告江作義經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決；同案被告鐘萬順、林益善、陳仙發、劉鐸、王永華、鄭春財、盧錫煥、林秀雄等人，均已判決確定，故均不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第
364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第213 條、修正前刑法第28條、第55、第56條、第216 條、第21
5 條、第342 條第1 項、第41條第1 項，刑事妥速審判法第7 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第3 款、第7 條、第9 條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 蔡國卿法 官 林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
書記官 蔡佳君附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。